Решение от 2 ноября 2017 г. по делу № А72-10519/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УЛЬЯНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

432970, г. Ульяновск, ул. Железнодорожная, 14

Тел. (8422)33-46-08 Факс (8422)32-54-54 E-mail: info@ulyanovsk.arbitr.ru Интернет:www.ulyanovsk.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

г.Ульяновск Дело № А72-10519/2017 03.11.2017

Резолютивная часть решения объявлена 27.10.2017. В полном объеме решение изготовлено 03.11.2017.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи О.А.Лубяновой,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва – секретарем судебного

заседания ФИО1, после перерыва - помощником судьи Е.П.Крецкой,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Энергомодуль» (ОГРН <***>,

ИНН <***>), г.Ульяновск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

(ОГРН <***>, ИНН <***>), г.Ульяновск

о признании незаконным решения от 03.07.2017 и предписания № 13 от 03.07.2017

по делу № 14091/04-2017,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета

спора: Индивидуальный предприниматель ФИО2,

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации Ульяновской

области "Ульяновскэнерго",

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО3, доверенность от 08.02.2017, паспорт, ФИО4,

доверенность от 25.04.2017, паспорт, ФИО5, доверенность от 06.03.2017,

паспорт, ФИО6, доверенность от 29.05.2017, паспорт,

от УФАС по Ульяновской области – ФИО7, доверенность от 15.11.2016,

паспорт,

от ИП ФИО2 – ФИО8, доверенность от 18.08.2017, паспорт, ПАО «Ульяновскэнерго» - ФИО9, доверенность от 03.07.2017, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергомодуль» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области о признании незаконным решения от 03.07.2017 и предписания № 13 от 03.07.2017 по делу № 14091/04-2017.

Определением от 24.08.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «Ульяновскэнерго».

24.10.2017 в судебном заседании объявлен перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 27.10.2017 до 13 час. 00 мин. Сведения о перерыве размещены на сайте Арбитражного суда

Ульяновской области http://ulyanovsk.arbitr.ru/. После перерыва судебное заседание продолжено.

Из материалов дела усматривается: ООО «Энергомодуль» является сетевой организацией, которая в соответствии с договором № 06-15/дс от 04.12.2015 осуществляет деятельность по передаче, распределению электрической энергии в городе Димитровграде.

ПАО «Ульяновскэнерго» является Гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Ульяновской области.

Между ООО «Энергомодуль» и ОАО «Ульяновскэнерго» заключен договор поставки электрической энергии в целях компенсации потерь № 000838 ПП от 29.01.2016.

17.04.2017 УФАС по Ульяновской области по заявлению ИП ФИО2 (вх. № 1843 от 17.03.2017) возбудил дело № 14091/04-2017 по признакам нарушения ООО «Энергомодуль» части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (приказ № 62).

03.07.2017 УФАС по Ульяновской области принял решение по делу № 14091/04-2017, которым действия ООО «Энергомодуль», выразившиеся в составлении Акта о неучтенном потреблении электрической энергии № 81 от 14.02.2017 в отношении потребителя ИП ФИО2 в ее отсутствие, признал нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

03.07.2017 УФАС по Ульяновской области выдало ООО «Энергомодуль» предписание № 13, которым Обществу предписано прекратить нарушение порядка составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а именно отозвать письмо (исх. от 15.02.2017 № 351), направленное ООО «Энергомодуль» в адрес ОАО «Ульяновскэнерго» в части, касающейся потребителя ИП ФИО2 (пункт 4 письма; Акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 81 от 14.02.2017 и Расчетный лист к нему).

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием ООО «Энергомодуль» обратился в суд.

Представитель Заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме. ООО «Энергомодуль» полагает, что факт безучетного потребления был установлен только экспертизой, поэтому не представлялось возможным составить акт о неучтенном потреблении на дату проверки узла учета (т.е. 26.10.2016). В пункте 9.1 Акта проверки узла учета № 1746 от 26.10.2016 указано: Потребителю будет сделан расчет объема неучтенной электроэнергии в случае обнаружения нарушений независимой метрологической экспертизой. Акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 81 от 14.02.2017 является логическим продолжением Акта о проверки узла учета № 1746 от 26.10.2016, который изначально составлялся при непосредственном участии Потребителя. Подпись Потребителя в Акте проверки узла учета говорит о том, что Потребитель информирован и предупрежден о составлении Акта о неучтенном потреблении в случае, если по результатам экспертизы будут установлены факты, указывающие на безучетное потребление электрической энергии. Поскольку возражений по пункту 9 у Потребителя в момент составления акта № 1746 от 26.10.2016 не было, то и нарушений прав Потребителя со стороны ООО «Энергомодуль» не имеется. Действия ООО «Энергомодуль» не нарушают права Потребителя, поскольку ИП ФИО2 была информирована о назначении экспертизы. Предписанием УФАС по Ульяновской области от 03.07.2017 нарушены права ООО «Энергомодуль» в части включения установленного объема безучетного потребления в отношении Потребителя ИП ФИО2 в полезный отпуск.

Представитель УФАС по Ульяновской области просит заявленные требования оставить без удовлетворения. Антимонопольный орган проверял только процедуру составления акта о неучтенном потреблении, само содержание акта не проверялось.

Представитель ПАО «Ульяновскэнерго» считает, что заявленные требования не

составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя и в силу того, что акт о безучетном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, потому в силу пункта 192 Основных положений должен составляться непосредственно в момент проверки. В данном случае Акт № 81 подписан только лицом, его составившим, подписей иных лиц акт не содержит, кроме того данный акт был составлен не в месте нахождения энрегопринимающих устройств и, соответственно, данный акт не может являться подтверждением факта безучетного потребления электроэнергии. 02.08.2017 ПАО «Ульяновскэнерго» вернуло ООО «Энергомодуль» акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 81 от 14.02.2017, расчетный лист к нему, акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 81/2 от 03.07.2017 (повторный) и расчетный лист к нему.

Представитель ИП ФИО2 просит заявленные требования оставить без удовлетворения. О составлении Акта о неучтенном потреблении электроэнергии предприниматель не был уведомлен. Представитель в судебном заседании пояснил, что в течении двух лет до даты проведения проверки прибора учета электрической энергии и по настоящее время помещение предпринимателем не используется в целях предпринимательской деятельности. Электроэнергия потреблялась только для отопления помещения.

Свидетель ФИО10 (эксперт) в судебном заседании показал, что он составил акт экспертизы № 022932. Свинцовая пломба прибора учета электрической энергии ЦЭ 6803В № 0851580603183257 имеет механические повреждения, следы повторного обжатия посторонним предметом.

Выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенных норм следует, что для признания действия (бездействия) незаконным необходима совокупность двух обстоятельств: несоответствие решения, действий (бездействия) закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно пункту 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Субъектом естественной монополии в соответствии с абзацем 3 статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В статье 4 Закона о естественных монополиях перечислены сферы деятельности субъектов естественных монополий, к которым в частности относятся услуги по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 3.1 Приказа ФАС России от 25.05.2012 № 345 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» осуществление государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства включает в себя установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

УФАС по Ульяновской области установил, что ООО «Энергомодуль» занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии в границах присоединенной сети.

Пунктами 192 - 195 «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положение № 442 «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 192 Положения № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В соответствии с п. 193 Положения № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

-о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

-о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

-о приборах учета на момент составления акта;

-о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии,

- в случае выявления бездоговорного потребления;

-объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

-замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Вышеуказанные нормы по своей сути направлены на обеспечение фиксации достоверных обстоятельств в акте.

Материалами дела подтверждается, что 18.10.2016 МО МВД России «Димитровградский» направило ООО «Энергомодуль» письмо с просьбой привлечения сотрудников организации для участия в проведении осмотров трансформаторных подстанций в связи с проводимой проверкой в порядке статьи 144, 145 УПК РФ по материалу проверки, зарегистрированному в КУСП № 22733 от 08.10.2016 (обращение ООО «Энергомодуль»). Аналогичное письмо с просьбой привлечения сотрудников организации для участия в проведении осмотров было направлено МО МВД России «Димитровградский» в адрес ОАО «Ульяновскэнерго» (исх. от 24.10.2016 № 22733/5).

26.10.2016 ООО «Энергомодуль» составило Акт № 1746 проверки узла учета, из которого следует, что по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий правоохранительными органами проведено внеплановое обследование на предмет проверки правильности работы узла учета электрической энергии ИП ФИО11 и соответствия измерительного комплекса электрической энергии предъявляемым требованиям. По указанию представителя правоохранительного органа прибор учета электрической энергии ИП ФИО11 (ЦЭ 6803В № 0851580603183257) демонтирован и передан ему для дальнейших мероприятий (по причине проведения оперативно- розыскных мероприятий). Вышеуказанный прибор учета был заменен на прибор Меркурий 230 ART03 № 28391813.

В пункте 9.1 Акта проверки узла учета № 1746 от 26.10.2016 указано: Потребителю будет сделан расчет объема неучтенной электроэнергии в случае обнаружения нарушений независимой метрологической экспертизой.

Акт № 1746 подписан представителями ООО «Энергомодуль», ИП ФИО11 (потребителя) и ее представителем ФИО12, а также представителями ОАО «Ульяновскэнерго» и правоохранительного органа.

26.10.2016 МО МВД России «Димитровградский» составил протокол осмотра места происшествия. Протокол подписан ИП ФИО11 и ее представителем ФИО12, представителями ОАО «Ульяновскэнерго» и ООО «Энергомодуль».

13.12.2016 Ульяновская торгово – промышленная палата (эксперт ФИО10) составила акт экспертизы № 022932. Одним из объектов экспертизы был прибор учета электрической энергии ИП ФИО11 (ЦЭ 6803В № 0851580603183257). В акте

экспертизы в отношении прибора учета электрической энергии ЦЭ 6803В № 0851580603183257 указано следующее:

- свинцовая пломба имеет механические повреждения, следы повторного обжатия посторонним предметом;

- следы воздействия химически агрессивных жидкостей, следа нагара, копоти, искрообразования в счетчике отсутствуют;

- элементы конструкции электромеханического счетного механизма: роторы барабанного механизма, электромеханический преобразователь отсчетного устройства, корпусы трансформаторов тока, монтажная печатная плата следов механического воздействия: вмятин, трещин, сколов не имеют. Следов вмешательства в работу отсчетного устройства не обнаружено;

- обрывов монтажных проводов, проводов обмоток трансформаторов тока не обнаружено;

- следы вмешательства в конструкцию счетчика: повреждения токопроводящих дорожек печатной платы, посторонние технические устройства и механизмы в корпусе счетчика не обнаружены;

- счетчик соответствует заявленным изготовителем метрологическим требованиям и пригоден к дальнейшей эксплуатации.

24.01.2017 МО МВД России «Димитровградский» направило в адрес ООО «Энергомодуль» копию акта экспертизы № 022932 от 13.12.2016.

24.01.2017 ИП ФИО2 получила копию акта экспертизы № 022932 от 13.12.2016 (том 3 л.д. 2).

14.02.2017 ООО «Энергомодуль» составило в отношении ИП ФИО11 Акт № 81 о неучтенном потреблении электрической энергии и расчетный лист к нему. Указанный Акт подписан лицом, его составившим. Подписей иных лиц Акт № 81 не содержит.

Представители ООО «Энергомодуль» в судебном заседании пояснили, что ИП ФИО2 не извещалась о дате составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

15.02.2017 ООО «Энергомодуль» направило в адрес ОАО «Ульяновскэнерго» сведения (исх. от 15.02.2017 № 351) о результатах экспертизы и Акт № 81 от 14.02.2017 с расчетным листом.

03.03.2017 ПАО «Ульяновскэнерго» направило ИП ФИО11 письмо с Актом № 1746 от 26.10.2016, Актом о неучтенном потреблении электрической энергии № 81 от 14.02.2017 и расчетным листом.

20.03.2017 ПАО «Ульяновскэнерго» направило ИП ФИО13 претензию, в соответствии с которой указанному потребителю необходимо погасить образовавшуюся задолженность в тридцатидневный срок с момента получения претензии.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Материалами дела подтверждается, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 81 от 14.02.2017 был составлен после составления акта проверки узла учета и проведения экспертизы.

При составлении акта проверки узла учета Потребитель (ИП ФИО2) присутствовал. Подпись Потребителя в Акте проверки узла учета от 26.10.2016 подтверждает, что Потребитель информирован и предупрежден о составлении Акта о неучтенном потреблении в случае, если по результатам экспертизы будут установлены факты, указывающие на безучетное потребление электрической энергии.

О результатах проведенной экспертизы Потребитель (ИП ФИО2) был уведомлен (том 3 л.д. 2).

В Акте № 81 от 14.02.2017 о неучтенном потреблении электрической энергии содержится только информация аналогичная в акте проверки узла учета от 26.10.2016 и выводы эксперта, указанные в акте экспертизы № 022932 от 13.12.2016.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что ООО «Энергомодуль» не нарушил порядок составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, следовательно права потребителя не нарушены.

Кроме того, суд считает необходимым обратить внимание на следующее: представитель ИП ФИО2 в судебном заседании пояснил, что в течении двух лет до даты проведения проверки прибора учета электрической энергии и по настоящее время предпринимателем не использовалось помещение в целях предпринимательской деятельности. Электроэнергия потреблялась только для отопления помещения.

Представитель ООО «Энергомодуль» в судебном заседании пояснил, что после замены электроприбора у потребителя показания изменились в большую сторону, при этом целевое назначение помещения после замены электросчетчика у потребителя не изменилось. ИП ФИО2 указанный довод не опроверг, доказательства, подтверждающие обратное суду не представил.

В адрес Потребителя (ИП ФИО2) предупреждения о частичном или полном отключении электроэнергии не направлялись. Фактически электроэнергия Потребителю (ИП ФИО2) поставлялась. Доказательства, подтверждающее обратное суду не представлены.

Представитель УФАС по Ульяновской области в судебном заседании пояснил, что со стороны ООО «Энергомодуль» нарушение закона о защите конкуренции выразилось в том, что «могло быть сокращение числа субъектов предпринимательской деятельности». Однако, указанные выводы в оспариваемом решении антимонопольным органом не указаны, анализ им не дан.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что со стороны ООО «Энергомодуль» отсутствовало нарушение, которое привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав Потребителя (ИП ФИО2) или иных лиц. В действиях заявителя при составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии отсутствует нарушений действующего законодательства. ИП ФИО2 помещения в целях предпринимательской деятельности не использовала. Электроэнергия потребителю поставлялась. Вывод антимонопольного органа является ошибочным.

Ссылка на акты проверки расчетного прибора учета № 4390 от 17.05.2012; № 1984 от 16.09.2014; № 1225 от 04.08.2015; № 132 от 09.09.2015; № 4016, составленные предыдущей сетевой организацией (АО «УСК») об отсутствии следов внешнего воздействия как на пломбу государственной метрологической поверки электросчетчика ЦЭ 6803В № 0851580603183257 так и на пломбы сетевой организации, является несостоятельной, поскольку перечисленные проверки проведены в иной период времени и не имеют отношения к существу рассматриваемого спора.

Ссылку УФАС по Ульяновской области на судебный акт по делу А12-63482/2016 суд считает несостоятельной, поскольку судебный акт принят по иным обстоятельствам. По делу А12-63482/2016 потребителю направлялось предупреждение о частичном отключении электроэнергии и о полном отключении объектов энергоснабжения по договору. По настоящему делу аналогичные предупреждения потребителю не направлялись.

С учетом изложенного, суд считает решение и предписание УФАС по Ульяновской области от 03.07.2017 по делу № 14091/04-2017 являются незаконными.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд считает необходимым обязать Управление федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области принять меры к восстановлению прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ суд возлагает расходы по госпошлине в размере 3000 рублей на Управление федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области.

Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина в размере 3000 рублей подлежит возврату.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 03.07.2017 по делу № 14091/04-2017 и предписание № 13 от 03.07.2017 незаконными.

Обязать Управление федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области принять меры к восстановлению прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Энергомодуль» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Энергомодуль» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек по справке.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в установленном порядке в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции.

Судья О.А.Лубянова