Решение от 14 октября 2020 г. по делу № А40-32021/2020

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-32021/20-51-228
город Москва
14 октября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 07 октября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЭЛИТ ТУР» (ОГРН <***>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «НЛТ-ТРЭВЕЛ» (ОГРН <***>)

о взыскании убытков в размере 855 805 руб.,

при участии:

от истца – ФИО2, генеральный директор, протокол № 5 от 21 марта 2016 года;

от ответчика – ФИО3, генеральный директор, приказ № 3 от 15 сентября 2019 года;

У С Т А Н О В И Л:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЭЛИТ ТУР» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «НЛТ-ТРЭВЕЛ» (далее – ответчик) о взыскании убытков в размере 855 805 руб.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ранее истец обращался в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику об обязании прекратить использование в своей деятельности коммерческого обозначения хозяйствующего субъекта – «ЭЛИТ ТУР», сходного до степени смешения с фирменным наименованием ООО «ЭЛИТ ТУР», в том числе путем его размещения на вывесках, визитных карточках, в объявлениях и рекламе, при рассылке смс-сообщений, а также в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменных именах «nlt-travel.ru» и «элит-тур.рф» (зарегистрированного в АО «РСИЦ» 11.11.2010) и при других способах адресации; взыскании астрента в размере 5 000 руб. за каждый день неисполнения судебного акта; о взыскании убытков в размере 2 844 127 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2019 года по делу № А40-94940/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2019 года, исковые требования удовлетворены частично.

Суд обязал ответчика прекратить использование в своей деятельности коммерческого обозначения хозяйствующего субъекта – «ЭЛИТ ТУР», сходного до степени смешения с фирменным наименованием истца, в том числе путем его размещения на вывесках, визитных карточках, в объявлениях и рекламе, при рассылке смс-сообщений, а также в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменных именах «nlt-travel.ru» и «элит-тур.рф» (зарегистрированного в АО «РСИЦ» 11.11.2010) и при других способах адресации.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-94940/19 установлено, что истец с 12.11.2003 зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц. Основным видом коммерческой деятельности истца по общероссийскому классификатору видов деятельности (ОКВЭД) является деятельность туристических агентств и туроператоров (79.1 и 79.11), данная деятельность осуществляется по адресу: <...> этаж, ТЦ «Сатурн», а также посредством интернет-сайта www.elit-tour.com.

Согласно данным АО «РСИЦ» домен «elit-tour.com», принадлежащий истцу, зарегистрирован 28.02.2006.

Основным видом коммерческой деятельности ответчика по ОКВЭД является деятельность туристических агентств и туроператоров (79.1 и 79.11), которая осуществляется по адресу: <...>, ТЦ «Сатурн» 4 этаж, офис Т11, а также посредством интернет-сайта по адресу www.элит-тур.рф, схожего с сайтом истца. Администратором домена www.элит-тур.рф является ФИО4 (учредитель ответчика).

Согласно данным АО «РСИЦ» указанное доменное имя зарегистрировано 11.11.2010. ФИО4 на основании договора аренды доменного имени от 15.11.2010 № б/н представил домен в аренду ответчику.

Согласно протоколу № 1/08-18 общего собрания участников ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» от 31.08.2018 обособленное подразделение, расположенное по адресу: <...> закрыто в связи с отсутствием деятельности.

ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» с 01.09.2018 не занимает арендуемых помещений в ТЦ «Сатурн» и рекламные конструкции на фасаде здания отсутствуют, что подтверждается информационным письмом арендодателя ООО «Гелиос» от 05.09.2018.

Договор аренды доменного имени «элит-тур.рф» с 03.08.2018 расторгнут и по акту приема-передачи передан администратору домена.

Указанные действия произведены ответчиком во исполнение предписания УФАС по Московской области.

Вышеуказанное предписание УФАС по Московской области было оспорено ответчиком в рамках дела № А40-230293/18.

Как установлено судом, ранее ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» обращалось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного управления федеральной антимонопольной службы России от 06.06.2018 и предписания Московского областного УФАС России от 20.06.2018 по делу № 08-21/57-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2018 по делу № А40-230293/18, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019, постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.08.2019, в удовлетворении заявления отказано в полном объеме.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-230293/18 установлено, что ООО «ЭЛИТ ТУР» является туристическим агентством, осуществляющим свою деятельность по адресу: <...>, ТЦ «Сатурн», а также посредством интернет-сайта, расположенного в сети Интернет по адресу: www.elittour.com.

С середины июня 2016 года ООО «ЭЛИТ ТУР» начали поступать жалобы жителей города Королева Московской области на массовые СМС-рассылки о рекламе туристических услуг с буквенного номера «ELIT TOUR», который использует ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ», расположенное по адресу: <...>, ТЦ «Сатурн», 4 этаж.

ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» также осуществляет свою деятельность и посредством интернет-сайта, расположенного в сети «Интернет» по адресу: элит-тур.рф.

В соответствии с выписками из ЕГРЮЛ основным видом экономической деятельности ООО «ЭЛИТ ТУР», зарегистрированного в 2003 году, и ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ», зарегистрированного в 2009 году, по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности является деятельность туристических агентств и туроператоров (79.1 и 79.11).

Полагая, что ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» при осуществлении аналогичной деятельности незаконно использует коммерческое обозначение хозяйствующего субъекта-конкурента, сходного до степени смешения с фирменным наименованием ООО «ЭЛИТ ТУР», путем его размещения на вывесках, на визитных карточках, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации, что указывает на признаки недобросовестной конкуренции, последнее обратилось с заявлением о пресечении указанных действий в антимонопольный орган.

Решением антимонопольного органа от 06.06.2018 № 08-21/57-17 ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» признано нарушившим пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции в части незаконного использования обозначения, тождественного фирменному наименованию ООО «ЭЛИТ-ТУР».

Также антимонопольным органом ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 20.06.2018 по делу № 08-21/57-17.

Судом было установлено, что ООО «ЭЛИТ-ТУР» и ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» осуществляют тождественную коммерческую деятельность в одном городе и в одном и том же торговом комплексе.

Обозначение «ЭЛИТ ТУР», размещенное на вывесках, на визитных карточках, а также используемое ООО «НЛТ-ТРЭВЕЛ» в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации, сходно до степени смешения с фирменным наименованием ООО «ЭЛИТ-ТУР», и способно ввести в заблуждение потребителей относительно лица, оказывающего соответствующие услуги.

В рамках настоящего дела истец просит суд взыскать с ответчика убытки в размере 855 805 руб., составляющие неполученный доход истца от неправомерных действий ответчика за 2017 год.

В рамках дела № А40-94940/19 истец просил суд взыскать с ответчика убытки в размере 2 844 127 руб., составляющие разницу между общей стоимостью туристических путевок, реализованных в 2015 и 2016 годах, соответственно (12 552 462 руб. – 9 708 335 руб.).

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Пунктами 1, 2 статьи 1473 ГК РФ предусмотрено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

Фирменное наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование юридического лица, которое не может состоять только из слов, обозначающих род деятельности.

Фирменное наименование не подлежит особой регистрации, независимо от регистрации юридического лица, и считается зарегистрированным с момента регистрации самого юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1474 ГК РФ юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет.

Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1474 ГК РФ юридическое лицо, нарушившее правила пункта 3 настоящей статьи, по требованию правообладателя обязано по своему выбору прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, или изменить свое фирменное наименование, а также обязано возместить правообладателю причиненные убытки.

Согласно пункту 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

В силу пункта 2 статьи 1539 ГК РФ не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Лицо, нарушившее правила пункта 2 статьи 1539 ГК РФ, обязано по требованию правообладателя прекратить использование коммерческого обозначения и возместить правообладателю причиненные убытки (пункт 3 статьи 1539 ГК РФ).

В подтверждение заявленных требований по настоящему делу истец ссылается на отчет № 4709/19УВ, составленный ООО «ЭКСПЕРТОЦЕНКА» 16 декабря 2019 года в рамках доходного подхода.

Согласно п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействий) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Как следует из отчета, расчет объекта оценки был произведен на основании данных агентских договоров, заключенных 09.01.2017, 19.05.2017, 03.11.2017, 19.06.2018 истцом с туроператорами, а также таблицы «Свод операционной деятельности».

Суд считает, что представленный истцом отчет № 4709/19 не отвечает всем необходимым требованиям.

На основании пункта 11 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1)», утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 297 «Об утверждении (далее - ФСО № 1) основными подходами, используемыми при проведении оценки, являются сравнительный, доходный и затратный подходы.

При выборе используемых при проведении оценки подходов следует учитывать не только возможность применения каждого из подходов, но и цели и задачи оценки, предполагаемое использование результатов оценки, допущения, полноту и достоверность исходной информации. На основе анализа указанных факторов обосновывается выбор подходов, используемых оценщиком.

При этом, в пункте 13 ФСО № 1 указано, что сравнительный подход рекомендуется применять, когда доступна достоверная и достаточная для анализа информация о ценах и характеристиках объектов-аналогов. При этом могут применяться как цены совершенных сделок, так и цены предложений.

В рамках сравнительного подхода применяются различные методы, основанные как на прямом сопоставлении оцениваемого объекта и объектов-аналогов, так и методы, основанные на анализе статистических данных и информации о рынке объекта оценки (пункт 14 ФСО № 1).

На основании пункта 16 ФСО № 1 доходный подход рекомендуется применять, когда существует достоверная информация, позволяющая прогнозировать будущие доходы, которые объект оценки способен приносить, а также связанные с объектом оценки расходы.

Затратный подход преимущественно применяется в тех случаях, когда существует достоверная информация, позволяющая определить затраты на приобретение, воспроизводство либо замещение объекта оценки (пункт 19 ФСО № 1).

Согласно пункту 24 ФСО № 1 оценщик вправе самостоятельно определять необходимость применения тех или иных подходов к оценке и конкретных методов оценки в рамках применения каждого из подходов.

Согласно ФСО № 3 вне зависимости от вида объекта оценки в отчете об оценке должны содержаться, в том числе, следующие сведения: анализ рынка объекта оценки, ценообразующих факторов, а также внешних факторов, влияющих на его стоимость; описание процесса оценки объекта оценки в части применения подхода (подходов) к оценке. В отчете должно быть описано обоснование выбора используемых подходов к оценке и методов в рамках каждого из применяемых подходов, приведена последовательность определения стоимости объекта используемых подходов к оценке и методов в рамках каждого из применяемых подходов, приведена последовательность определения стоимости объекта оценки, а также приведены соответствующие расчеты. При этом такое описание должно позволять пользователю отчета об оценке понять логику процесса определения стоимости и соответствие выбранного оценщиком метода (методов) объекту оценки, определяемому виду стоимости и предполагаемому использованию результатов оценки; описание процедуры согласования результатов оценки и выводы, полученные на основании проведенных расчетов по различным подходам, а также при использовании разных методов в рамках применения каждого подхода, с целью определения итоговой величины стоимости, либо признание в качестве итоговой величины стоимости результата одного из подходов.

Согласно пункту 11 ФСО № 3 в тексте отчета об оценке должны присутствовать ссылки на источники информации либо копии материалов и распечаток, используемых в отчете, позволяющие делать выводы об источнике получения соответствующей информации и дате ее подготовки. В случае, если информация при опубликовании на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не обеспечена свободным доступом на дату проведения оценки или после даты проведения оценки либо в будущем возможно изменение этой информации или адреса страницы, на которой она опубликована, либо используется информация, опубликованная не в общедоступном печатном издании, то к отчету об оценке должны быть приложены копии соответствующих материалов.

Агентский договор, заключенный истцом 19.06.2018 с туроператором, ссылка на который имеется в отчете, не может являться доказательством наличия у истца упущенной выгоды в 2017 году.

В самом отчете указано, что были направлены запросы в адрес туроператоров, налоговую инспекцию, ответы получены не были.

Согласно формуле расчета УВ=Д-Р, где Д является потенциальным доходом, в отчете в значении Д использовался не потенциальный, а фактический доход истца, предоставленный оценщику для расчета.

Расчет убытков производился из предоставленных доходов истца как компании аналога при типичных условиях. Так в таблице 11 на стр. 20 отчета среднее значение прогнозированного дохода стоимости реализованных туристических путевок от туроператоров в 2017 году должно было составить 11 913 134 руб. (потенциальная выручка). В таблице 12 стр. 20 указана фактическая выручка истца за 2017 год 12 430 000 руб. (фактическая выручка), что даже выше прогнозированной суммы.

Тем самым, истцом в 2017 году было реализовано приблизительно на 5 процентов больше туристических путевок, чем установленное среднее значение за ретроспективный период с 2013 г. по 2016 г. Из чего следует вывод, что финансовая деятельность истца шла по нарастающей и фактически истец в 2017 году не понес никакого убытка. Указанная упущенная выгода за 2017 год на стр. 21 в таблице 15 является фактическим доходом истца за 2017 год, но не упущенной выгодой.

Возможность снижения или повышения доходов истца является исключительно результатом его коммерческой деятельности. Сам по себе факт нарушения ответчиком прав истца на фирменное наименование/коммерческое обозначение не влечет безусловной обязанности виновного лица возместить потерпевшему убытки в виде упущенной выгоды за 2017 год.

Представленный в материалы дела расчет неполученной прибыли выполнен без исследования документов официальной финансовой отчетности истца, в качестве приложения к оценочному отчету значится таблица «Свод операционной деятельности».

В отсутствие документально подтвержденных действий истца, направленных на извлечение доходов, возникают обоснованные сомнения относительно возможности использования только приведенных в отчете сведений.

При этом истцом не приведено иных доказательств, свидетельствующих о предпринятых им мерах к получению выгоды (в данном случае прибыли), не указано, какие были сделаны с этой целью приготовления.

Для взыскания упущенной выгоды за 2017 год в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, соответственно, истец должен был доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду за год до вынесения ответчику предписания.

Истец же не доказал, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить доход в 2017 году, только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль в большем размере от осуществления предпринимательской деятельности.

На основании изложенного, суд считает, что истцом не представлены доказательства наличия совокупности всех условий, требующихся для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на истца.

Руководствуясь ст. ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167 - 170 АПК РФ,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова