Решение от 10 июля 2023 г. по делу № А43-17207/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-17207/2021

г. Нижний Новгород 10 июля 2023 года


Резолютивная часть решения объявлена 03 июля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 10 июля 2023 года


Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-615), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшовой А.Г., рассмотрел в судебном заседании дело по уточненному заявлению Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконным и необоснованным решения по делу №052/06/105-1274/2021 от 14.05.2021,

при участии представителей сторон:

от антимонопольного органа: ФИО1 (доверенность от 12.01.2023),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось государственное казенное учреждение Нижегородской области "Центр размещения заказа Нижегородской области" (далее - заявитель, Учреждение) с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление), содержащим указанное выше требование.

В обоснование заявленных требований Учреждение указывает на необоснованность оспариваемого решения в части признания заказчика нарушившим требования части 3 статьи 14, части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) ввиду непринятия во внимание предмета рассматриваемого открытого конкурса в электронной форме, которым является ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Вачском районе и городе областного значения Навашино Нижегородской области.

При этом, как отмечает заявитель, в Приказе Минтранса России от 16.11.2012 N 402 "Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог" различаются виды работ по капитальному ремонту автомобильных дорог по ремонту автомобильных работ.

Следовательно, работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту и работы по текущему ремонту отличаются друг от друга по содержанию и, соответственно, имеют различное правовое регулирование.

По мнению заявителя, включение в конкурсную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в конкурсе.

Установленные заказчиком требования, связанные с каждым отдельным показателем, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки (не являются основанием отказа в допуске), а лишь влияют на количество присвоенных баллов, которые связаны с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Локальный сметный расчет составляется Заказчиком в целях определения начальной максимальной цены контракта, в нем указываются стоимость работ и материалов, необходимых для расчета стоимости выполнения работ по контракту, заключаемому по результатам открытого конкурса, но показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых работ требованиям, установленным заказчиком, в локальном сметном расчете не указываются (отсутствуют), следовательно, данный документ в соответствии с Законом о контрактной системе не является описанием объекта закупки.

Применяемый Заказчиком для формирования смет ПК «Гранд Смета 2021» технически не позволяет исключить торговые наименования, потому что расценки берутся из предустановленной базы ТЕР-2001 (2014). Заказчик выбирает из ниспадающего меню программы необходимую расценку и не может удалить торговое наименование или добавить слова «или эквивалент».

При составлении локально-сметного расчета Заказчик руководствуется территориальными сметными нормативами территориального сборника сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве Нижегородской области «ТССЦ-101-5889 Нижний Новгород» опубликованный на официальном сайте Министерства градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области. В нем так же указано торговое наименование, и Заказчик так же не может его убрать или добавить слово «эквивалент», в противном случае ГБУ НО «Нижегородсмета» будет отказано в согласовании смет.

Ни жалоба ООО «Жилстрой-НН», ни решение УФАС по Нижегородской области не содержат доводов о том, каким образом данный факт ограничил или мог ограничить количество участников закупки на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги.

В нарушение положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14) Нижегородское УФАС России вышло за пределы доводов заявителя и, рассмотрев жалобу ООО «Жилстрой-НН» по существу, признав ее необоснованной, провело внеплановую проверку уполномоченного органа и заказчика без предусмотренных на то законом оснований.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и уточнении заявления.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Нижегородский УФАС) не согласно с заявленными требованиями, полагая оспариваемые решение и предписание соответствующими Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". По мнению антимонопольного органа, положения Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 №1085 (далее - Правила №1085) не содержат права ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участники закупки могут подтвердить опыт исполнения контракта (договора).

Требование о представлении участниками рассматриваемой закупки для оценки их заявок по нестоимостному критерию в составе заявок копий исключительно контрактов/договоров, заключенных в соответствии с законодательством о контрактной системе и законом о закупках может привести к ограничению количества участников закупки.

Установление в качестве квалификационного критерия наличие опыта у участника конкурса в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчиком установлены требования в отношении конкретных торговых знаков, в том числе позиции «Краска разметочная дорожная МАГИСТРАЛЬ», «Краска разметочная дорожная К-911, белая, СПЕКТРЛАЙН».

Товарные знаки и товарные наименования установлены заказчиком без использования формулировки «или эквивалент». Описание объекта закупки подобным образом не соответствует требованиям части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и может привести к ограничению круга потенциальных участников закупки.

Подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве на заявление, дополнении к отзыву и поддержаны представителем в судебном заседании.

ООО «Жилстрой-НН», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, поддерживает позицию антимонопольного органа, считает, что описание объекта закупки не соответствует требованиям части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и приводит к ограничению круга потенциальных участников закупки.

Подробно позиция ООО «Жилстрой-НН» изложена в отзыве на заявление.

ГКУ НО «ЦРЗ НО» также привлеченное к участию в деле просит удовлетворить требование заявителя, считает, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям торгов, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Прерогатива определения перечня показателей, их содержания и наполняемости, а также перечня документов, предоставляемых в составе заявки по показателям, принадлежит заказчику. Главным правилом в таком случае выступает условие об отсутствии противоречий основным нормативно-правовым актам Российской Федерации, регламентирующим оценку заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По мнению ГКУ НО «ЦРЗ НО», Правила №1085 не содержат каких-либо ограничений в части раскрытия содержания характеристик показателей нестоимостных критериев оценки. Доказательств ущемления прав участников закупки, свидетельствующих об ограничении конкуренции, не представлено.

Подробно позиция ГКУ НО «ЦРЗ НО» изложена в отзыве на заявление и письменных пояснениях.

Изучив материалы дела, выслушав доводы антимонопольного органа, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 23.04.2021 Уполномоченным учреждением на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) и на электронной площадке АО Единая электронная торговая площадка http://roseltorg.ru в порядке, утвержденном постановлением Правительства Нижегородской области от 30.12.2013 № 1016 «Об утверждении Порядка взаимодействия уполномоченного учреждения на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для государственных заказчиков и государственных бюджетных учреждений Нижегородской области и государственных заказчиков, государственных бюджетных учреждений Нижегородской области» (далее - Порядок взаимодействия №1016), размещены извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсная документация по определению подрядчика на ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в Вачском районе и городе областного значения Навашино Нижегородской области» (номер извещения 0832200006621000374) (далее также - конкурс, закупка).

Начальная (максимальная) цена контракта: 381 904 826,77 рублей.

Заказчиком по данной закупке является ГКУ НО «ГУАД», уполномоченным учреждением - ГКУ НО «ЦРЗ НО».

27.04.2021 и 28.04.2021 в ЕИС размещены изменения извещения и документации о проведении открытого конкурса в электронной форме.

Заказчиком установлены требования в отношении конкретных торговых знаков, в том числе позиции «Краска разметочная дорожная МАГИСТРАЛЬ», «Краска разметочная дорожная К-911, белая, СПЕКТРЛАЙН»

В пункте 17 информационной карты открытого конкурса определены оценки показателей по критерию «Квалификация участников закупки» рассматриваются контракты, предметом которых является выполнение работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту и/или ремонту линейного объекта капитального строительства федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, заключенных участником закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ и/или Законом № 223-ФЗ за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе, цена каждого из которых составляет не менее 30 процентов от начальной (максимальной) цены контракта.

ООО «Жилстрой – НН» обратилось в Управление с жалобой на действия Учреждения и государственного казенного учреждения Нижегородской области «Центр размещения заказа Нижегородской области» при проведении и организации электронного аукциона (извещение № 0832200006621000374).

Управление решением №052/06/105-1274/2021 от 14.05.2021 признало жалобу обоснованной в части нарушения требований части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а заказчика – нарушившим требование части 1 статьи 33, части 1 статьи 54.3 указанного закона в связи с включением в конкурсную документацию условий, которые могут привести к ограничению количества участников закупки.

Не согласившись с названным решением ГКУ НО «ГУАД» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, содержащим указанное выше требование.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 54.1 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В силу части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент проведения спорной закупки, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, а также предусмотренные статьей 54.4 закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

В рассматриваемом случае Учреждение не согласно с выводом антимонопольного органа о неправомерности установления нестоимостного критерия «Квалификация участников закупки», для оценки которого принимаются контракты (договоры), исполненные участником закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223).

На момент проведения спорного конкурса порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при проведении закупки были установлены в Правилах № 1085.

В документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки (пункт 10 Правил № 1085).

Одним из показателей нестоимостного критерия оценки является опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема (пункт 27 Правил № 1085).

Правилами № 1085 установлено, что опыт выполнения работ участниками закупки определяется исключительно фактом выполнения работ, связанных с предметом контракта, сопоставимого характера и объема. При этом ни объем, ни характер работ не зависят от того, в чьих интересах они выполняются – в частных или в публичных.

Следовательно, установление в качестве квалификационного критерия наличия у участника конкурса опыта в выполнении работ по государственным (муниципальным) контрактам и договорам, заключенным в рамках Закона № 223-ФЗ, приводит к нарушению принципа равноправия, ограничивает конкуренцию по отношению ко всем участникам открытого конкурса и свободный доступ к проводимым публичным процедурам, создает неравные условия и ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, у которых имеется опыт участия в исполнении исключительно государственных (муниципальных) контрактов.

Из содержания пункта 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, следует, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В рассматриваемом случае, установленные заказчиком требования направлены на установление преимуществ лицам, выполнившим аналогичные работы в рамках Закона №44 и в рамках Закона №223.

Кроме того, заказчик не обосновал необходимость представления контрактов за последние пять лет, предшествующих дате подачи заявки на участие в конкурсе.

Аналогичный правовой подход изложен в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2022), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.12.2022, а также в Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.06.2023 по делу №А43-17208/2021.

На основании указанного, доводы заявителя о том, что спорный критерий способствует выявлению более квалифицированного участника, не находят своего подтверждения в материалах дела и судом отклоняются.

Таким образом, является обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что действия заказчика в части установления к участникам закупки требования о предоставлении в составе заявки исполненных участником закупки контрактов, заключенных в рамках законодательства о закупках, нарушают часть 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Следовательно, оспариваемое Учреждением решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №052/06/105-1274/2021 от 14.05.2021 законно и обосновано.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного суд отказывает обществу в удовлетворении заявленного требования. Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".


Судья М.Г. Чепурных