Решение от 13 сентября 2021 г. по делу № А04-6021/2021

5573/2021-51958(2)

Арбитражный суд Амурской области 675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163 тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48 http://www.amuras.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А04-6021/2021
г. Благовещенск
13 сентября 2021 года
07 сентября 2021 года Дата оглашения резолютивной части решения 13 сентября 2021 года Дата изготовления решения в полном объеме Арбитражный суд Амурской области в составе судьи Котляревского Владислава

Игоревича,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Л.Центрикс" (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительными решения и предписания при участии в заседании: от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 – по доверенности от 19.08.2021 № 30, паспорт; ФИО3 – по доверенности от 19.08.2021 № 30, паспорт.

установил:

В Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Л.Центрикс" (далее – заявитель) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – ответчик) с Для ограниченного доступа к оригиналам судебных актов с электронными

подписями судей по делу на информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) используйте секретный код:

требованием: признать недействительным вынесенное в отношении ООО «Л.Центрикс» Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 23.06.2021 по Делу № 028/05/18-290/2021 и выданное на его основании Предписание от 25.06.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в связи с их незаконностью и отсутствием в действиях ООО «Л.Центрикс» нарушений законодательства о рекламе.

В обоснование требований заявителем указано, что Решение от 23.06.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, а также выданное на его основании Предписание от 25.06.2021г. являются незаконными и необоснованными и нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ответчик возражал против удовлетворения требований заявителя. Указал, что решением по делу № 028/05/18-290/2021 рассматриваемая рекламная информация была признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», поскольку была распространена без предварительного согласия гражданина на получение такой информации по сетям электросвязи.

Ответчик указал, что требование ООО «Л.Центрикс» прекратить производство по административному делу несостоятельно ввиду отсутствия возбужденного дела об административном правонарушении.

Доводы ООО «Л.Центрикс» о признании предписания антимонопольного органа недействительным Амурское УФАС России просит признать несостоятельными по аналогии с доводами о признании решения недействительным.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие заявителя.

Заслушав мнение сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Амурское УФАС России 22.04.2021г. поступило обращение (вх. от 22.04.2021 № 2022-э) физического лица - владельца абонентского номера <***>, направленное из Федеральной антимонопольной службы России, о признаках нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», что выразилось в следующем.

20.04.2021г. в 12:24 на номер заявителя <***> поступил рекламный звонок с абонентского номера <***>. Заявитель указал, что своего согласия на получение рекламной информации он не давал, в чем усматриваются признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Согласно приложенной к обращению записи между заявителем и абонентом номера +7(968)353-85-67 состоялся разговор следующего содержания:

«Алло!

Здравствуйте! Меня зовут Юлия, я представляю интересы «Intouch», группа компаний «Ренессанс Страхование». Сможете уделить мне минуту времени?

А зачем Вы звоните?

Повторите, пожалуйста, связь прервалась, не расслышала Вас. Зачем звоните спрашиваю?

Звоним с предложением по страхованию автомобиля по КАСКО. Страхуете автомобиль по КАСКО?

А у Вас есть разрешение мое на рекламу? Мы хотели предложить Вам сделать предварительный расчет стоимости полиса.

Я понял, что Вы мне хотите свои услуги прорекламировать, я просто не в курсе есть ли у Вас такое разрешение (конец разговора).

В рамках поступившего обращения антимонопольным управлением в адрес оператора связи ПАО «Мегафон» был направлен запрос о владельце номера +7(926)57185-07 и предоставлении детализации поступивших на указанный номер вызовов.

На указанный запрос от ПАО «Мегафон» поступили письменные пояснения (вх. от 13.05.2021 № 2313-э), согласно которым абонентский номер <***> выделен заявителю по договору от 20.07.2006 № CSN-1911829 об оказании услуг связи.

Также в рамках рассмотрения обращения Амурским УФАС России установлено, что абонентский номер <***>, с которого 20.04.2021г. в 12:24 на номер заявителя поступил нежелательный рекламный звонок, выделен по договору от 05.03.2021 № 786106953 об оказании услуг связи Обществу с ограниченной ответственностью «Л.Центрикс» (ОГРН: <***>. ИНН: <***>, дата регистрации юридического лица: 31.01.2017, адрес (место нахождения): 115054. <...>), что подтверждается письменными пояснениями оператора связи ПАО «Вымпел- Коммуникации» (вх. от 20.05.2021 № 1304).

Детализация соединений абонента номера <***> подтверждает, поступление звонка 20.04.2021г. в 12:24 с номера <***>.

В информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» имеется информация о страховой компании «Intouch» (https://www.in-louch.ru/about/). Согласно сведениям, представленным на сайте, Акционерное Общество «Интач Страхование» присоединено к Акционерному обществу «Группа Ренессанс Страхование». АО «Группа Ренессанс

Страхование» является одним из лидеров прямого страхования (продажа полисов

автострахования через интернет и по телефону).

Таким образом, ответчик в действиях рекламораспространителя - ООО

«Л.Центрикс» усматрел признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Определением Амурского УФАС России от 24.05.2021 (исх. № 03-252) в отношении

ООО «Л.Центрикс» было возбуждено дело № 028/05/18-290/2021 по признакам

нарушения части 1 статьи 18 Закона «О рекламе».

Определением у Общества были истребованы необходимые документы и пояснения

по рассматриваемому вопросу.

ООО «Л.Центрикс» письменно представило позицию и пояснения по делу (вх., от

22.06.2021 № 3190-э).

Решением от 23.06.2021 № 028/05/18-290/2021 антимонопольный орган решил:

1) Признать ненадлежащей рекламу, распространенную в виде телефонного звонка

20.04.2021г. в 12:24 на номер заявителя <***> с абонентского номера

<***> следующего содержания: «- Алло!

Здравствуйте! Меня зовут Юлия, я представляю интересы «Intouch», группа

компаний «Ренессанс Страхование». Сможете уделить мне минуту времени? А зачем Вы звоните? Повторите, пожалуйста, связь прервалась, не расслышала Вас. Зачем звоните спрашиваю?

Звоним с предложением по страхованию автомобиля по КАСКО. Страхуете

автомобиль по КАСКО? А у Вас есть разрешение мое на рекламу?

Мы хотели предложить Вам сделать предварительный расчет стоимости полиса.

Я понял, что Вы мне хотите свои услуги прорекламировать, я просто не в курсе есть

ли у Вас такое разрешение (конец разговора)»,

поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О

рекламе».

ООО «Л.Центрикс» выдать предписание о прекращении нарушения

законодательства о рекламе.

Передать материалы дела № 028/05/18-290/2021 уполномоченному должностному

лицу Амурского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об

административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской

Федерации об административных правонарушениях.

25.06.2021 выдано предписание, которым антимонопольный орган обязал:

1) ООО «Л.Центрикс» в срок до «05» июля 2021 года прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения рассылки рекламной информации на абонентский номер <***>, исключив указанный номер из списка рассылки рекламной информации.

2) Обществу не позднее пяти календарных дней с момента исполнения п. 1 настоящего предписания представить в Амурское УФАС России письменное уведомление об исполнении предписания.

Не согласившись с позицией антимонопольного органа общество оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Для установления законности и обоснованности такого нормативного акта, как предписание, суд, помимо изложенных обстоятельств устанавливает также полномочия органа исполнительной власти на его выдачу, проведение проверочных мероприятий, а также законность и исполнимость данного предписания.

Спор между сторонами возник относительно наличия в действиях общества нарушений требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «о рекламе»).

В ст. 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что указанный Федеральный закон не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решения послужил вывод антимонопольного органа о том, что информация, распространенная обществом посредством телефонного звонка, является ненадлежащей рекламой,

поскольку распространена в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона «О рекламе», без согласия абонента на получение сообщений рекламного характера.

Так, исходя из анализа телефонного разговора можно сделать вывод о его рекламном характере, поскольку абонент номера <***> обращается к собеседнику с целью предложения услуг компании «Intouch» по комплексному страхованию автомобиля.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, Общество оказывает рекламодателям услуги по распространению рекламы путем использования своего контактного центра, выступая в качестве рекламораспространителя, используя для телефонных звонков номерную емкость I1AO «Вымпел-Коммуникации», в том числе номер <***>, предоставленный Обществу как абоненту.

Между АО «Группа Ренессанс страхование» и ООО «Л.Центрикс» был заключен договор оказания услуг № ЛЦ/13, согласно условиям которого Общество обязывается по заявкам заказчика осуществлять поиск потенциальных клиентов.

Текст и содержание рекламных звонков между АО «Группа Ренессанс страхование» и ООО «Л.Центрикс» не согласовывались и не утверждались. Согласно пояснениям ООО «Л.Центрикс», Общество использует текст, озвученный в разговоре с абонентом номера <***>, и в случае получения устного согласия на получение рекламы, предоставляет далее рекламную информацию по расчету стоимости страхования по КАСКО.

Как следует из пояснений Общества, совершив рекламный звонок абоненту номера <***>, оператор call-центра пыталась получить согласие заявителя на получение рекламной информации. Столкнувшись с возражением на получение такой информации от абонента номера <***>, прекратила разговор.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

При этом в части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи, не осуществляет непосредственно распространение рекламы и рекламораспространителем не является.

Исходя из содержания рекламы, распространённой в виде телефонного звонка 20.04.2021г. в 12:24 на номер заявителя <***> с абонентского номера <***>, не установлено наличие вопроса специалиста (оператора call-центра Юлии) о том, не против ли абонент получить рекламную информацию по телефону. Юлия доносит до сведения заявителя непосредственно рекламную информацию (объектом рекламирования может выступать, согласно законодательному определению, само средство индивидуализации лица, осуществляющего продажу товара или услуги, т.е. его наименование).

При вопросе заявителя «А зачем Вы звоните?» оператор call-центра продолжает разговор, сообщая абоненту о предложении страхования автомобиля по КАСКО.

Таким образом, суд полагает, что до заявителя была донесена рекламная информация без его предварительного согласия на получение такой информации.

Кроме того, в силу разъяснений ФАС России, изложенных в письме от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». Закон «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Так, по мнению ФАС России, согласие, полученное посредством заполнения каких- либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования статьи 18 Федерального закона «О рекламе», поскольку не позволяет, подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рскламораспространителя.

В свою очередь, согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КП7-22298 по делу № А60-63378/2016).

Поскольку у ООО «Л.Центрикс» отсутствует письменное согласие абонента номера <***>, позволяющее однозначно идентифицировать получателя рекламной информации, и реклама была донесена до абонента непосредственно при телефонном разговоре, члены Комиссии Амурского УФАС России пришли к верному выводу, что распространение рекламы 20.04.2021г. в 12:24 на номер заявителя <***> с абонентского номера <***> произошло с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона «О рекламе», т.е. распространение рекламы произошло без предварительного согласия абонента на получение такой информации.

Таким образом, довод заявителя в указанной части подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа, которым спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требование ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», является законным и обоснованным.

Оспариваемое предписание выдано антимонопольным органом на основании принятого решения и в пределах предоставленных ему полномочий, выданное предписание не нарушило прав и законных интересов заявителя, не создало препятствий для реализации заявителем его прав и ограничений экономической деятельности.

Предписание являлось не только законным и обоснованным, но и исполнимым как по сути требований, содержащихся в нем (прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения рассылки рекламной информации на абонентский номер <***>, исключив указанный номер из списка рассылки рекламной информации), так и по срокам их исполнения и срокам представления сведений в антимонопольный орган о его исполнении.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный

правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку суд установил, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют действующему законодательству, прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не нарушают, - в удовлетворении требований заявителя надлежит в полном объеме отказать.

По настоящему делу оспаривалось два ненормативно-правовых акта, вместе с тем предписание оспаривалось заявителем наряду с решением, на основании которого предписание и было выдано. В связи с чем, уплате государственная пошлина подлежала, как за оспаривание единого ненормативного акта, – в размере установленном Налоговым кодексом РФ 3 000 рублей.

Заявителем по платежному поручению от 15.07.2021 № 790 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 рублей. На основании положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в сумме 3000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 180, 201 АПК РФ суд решил: В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой Арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области.

Судья В.И. Котляревский