Решение от 29 июля 2018 г. по делу № А67-3665/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050 пр-кт Кирова, д. 10, г. Томск, Томская область


Именем Российской Федерации



РЕШЕНИЕ

Дело № А67-3665/2018
г. Томск
30 июля 2018 г.
Резолютивная часть решения объявлена 23.07.2018 г.


Арбитражный суд Томской области в составе судьи Сенниковой И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт оптики атмосферы им. В.Е. Зуева Сибирского отделения Российской академии наук (634055, г. Томск, площадь Академика Зуева, дом 1; ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, <...>)

о признании недействительным решения от 22.01.2018 № РНП 70-102-17 по делу № 03-08/130-17

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «ТРЕВИЗ» (630049, <...>; ИНН <***>; ОГРН <***>)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, с использованием аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя: без участия;

от ответчика: ФИО2 (служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2018 № ВЛ/10, выдана сроком до 31.12.2018);

от третьего лица: ФИО3 (паспорт, директор);

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт оптики атмосферы им. В.Е. Зуева Сибирского отделения Российской академии наук (далее – ИОА СО РАН, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, Управление, ответчик) о признании недействительным решения от 22.01.2018 № РНП 70-102-17 по делу № 03-08/130-17.

Определением арбитражного суда от 08.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ТРЕВИЗ» (далее – ООО «ТРЕВИЗ, общество). Определением арбитражного суда от 25.06.2018 судебное заседание по делу назначено на 23.07.2018.

ИОА СО РАН, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, в арбитражный суд своих представителей не направило; на основании статьи 123 АПК РФ считается надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя.

В обоснование заявленных требований ИОА СО РАН в своем заявлении указало, что Управление необоснованно отказало во включении сведений об ООО «ТРЕВИЗ» в реестр недобросовестных поставщиков, как уклонившегося от заключения контракта. В решении отсутствует какое-либо обоснование принятого решения об отказе; решение не содержит разъяснений ни по соразмерности, ни по надлежащей оценке действий ООО «ТРЕВИЗ». ООО «ТРЕВИЗ» действовало недобросовестно и небрежно, не смогло доказать, что действовало с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, в связи с чем в его действиях видно недобросовестное поведение. Цена контракта определена в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Представитель Томского УФАС России заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях, в частности, указал, что включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в его действиях недобросовестного поведения. По результатам оценки действий ООО «ТРЕВИЗ» комиссия Управления пришла к выводу о том, что такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку при имеющихся обстоятельствах ошибка действия участника не свидетельствует о цели уклониться от заключения контракта и его действия не имели намерения срыва электронного аукциона. В ходе рассмотрения информации и материалов подтвердились доводы ООО «ТРЕВИЗ» о некорректном определении заказчиком начальной максимальной цены контракта, в частности, установление заниженной цены на используемый в ходе работ антисептик-антипирен «ПИРИЛАКС-ЛЮКС».

Представитель ООО «ТРЕВИЗ» возражал в отношении требований заявителя, указав, что ООО «ТРЕВИЗ» было готово выполнить работы, предусмотренные контрактом, однако тот факт, что стоимость работ была существенно занижена и отказ ИОА СО РАН изменить материал для выполнения работ сделал условия контракта кабальными.

Более подробно доводы участвующих в деле лиц изложены письменно.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

13.11.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее также ЕИС) - www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона «Огнебиозащита деревянных конструкций кровли административного здания по адресу <...>. Блок А» (Извещение                                          № 0365100008117000013).

20.11.2017 ООО «ТРЕВИЗ» подало заявку на участие в электронном аукционе. Заявке присвоен номер 2. Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 0365100008117000013-1 от 27.11.2017 заявка № 2 допущена к участию в электронном аукционе.

В связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения электронного аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта, то данный аукцион был признан несостоявшимся на основании части 20 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (протокол от 01.12.2017 № 0365100008117000013-2).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 04.12.2017                 № 0365100008117000013-3 единой комиссией рассмотрены вторые части заявок участников электронного аукциона (заявка № 2 – ООО «ТРЕВИЗ», заявка № 3 – ООО «Цербер») и принято решение признать соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе заявки с порядковыми номерами 2 и 3.

08.12.2017 проект контакта размещен заказчиком в Единой информационной системе для подписания ООО «ТРЕВИЗ».

13.12.2017 ООО «ТРЕВИЗ» сформирован протокол разногласий, согласно которому общество просит внести изменения в проект контракта в части цены контракта, в том числе касающейся НДС, а также в части материала, необходимого для выполнения работ, либо произвести перерасчет стоимости работ.

14.12.2017 заказчиком в Единой информационной системе размещен доработанный проект контракта с исправлениями в части, касающимися НДС. В части изменения материала, необходимого для выполнения работ, либо перерасчете стоимости работ было отказано.

20.12.2017 комиссией заказчика оформлен и опубликован протокол отказа от заключения контракта, согласно которому ООО «ТРЕВИЗ» признано уклонившимся от заключения контракта по результатам электронного аукциона.

27.12.2017 ИОА СО РАН в Томское УФАС России направлено обращение о включении сведений об ООО «ТРЕВИЗ» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением последнего от заключения контракта.

По результатам рассмотрения представленных сведений Управлением вынесено решение от 22.01.2018 (резолютивная часть оглашена 17.01.2018) по делу № 03-08/130-17 (РНП-70-102-17), которым решено не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «ТРЕВИЗ».

Полагая, что решение комиссии Томского УФАС России от 22.01.2018 по делу № 03-08/130-17 не соответствует законодательству Российской Федерации и нарушает его права и законные интересы, ИОА СО РАН обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, которое не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, связанные с ведением реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» в качестве федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, определена Федеральная антимонопольная служба.

Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу.

Согласно части 2 стати 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков (далее также РНП) включается, в частности, информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

Часть 1 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ предусматривает, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В силу пункта 4 части 3 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 20 статьи 68 настоящего Федерального закона в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта, контракт заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном статьей 70 настоящего Федерального закона, с участником такого аукциона, заявка на участие в котором подана:

а) ранее других заявок на участие в таком аукционе, если несколько участников такого аукциона и поданные ими заявки признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе;

б) единственным участником такого аукциона, если только один участник такого аукциона и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 3 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 4 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

Из положений части 6 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ следует, что в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

При этом в силу пункта 13 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В ходе судебного разбирательства установлено, что контракт подлежал заключению с ООО «ТРЕВИЗ», как с участником аукциона, заявка которого на участие в аукционе подана ранее других заявок на участие в аукционе, и признана соответствующей требованиям Федерального закона № 44-ФЗ и документации об аукционе. Поскольку к установленному сроку ООО «ТРЕВИЗ» не направило подписанные сертификатом усиленной электронной подписи проект контракта, необходимые документы об обеспечении контракта, протокол разногласий, то 20.12.2017 комиссией заказчика оформлен и опубликован протокол отказа от заключения контракта, согласно которому ООО «ТРЕВИЗ» признано уклонившимся от заключения контракта по результатам электронного аукциона.

В тоже время, сам по себе факт не подписания контракта в установленный срок не влечет автоматическое включение лица в РНП без выяснения причины его не подписания и без учета степени его вины, несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности, негативно сказывается на деловой репутации и снижает в целом конкурентоспособность на рынке.

Из анализа положений Федерального закона № 44-ФЗ следует, что РНП является инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001          № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О, в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.11.2002 № 15-П, от 30.07.2001 № 13-П указано, что меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности. По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Данный правовой подход подлежит применению и в рассматриваемом случае, поскольку в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013            № ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений процедуры закупки товаров. При этом последствия наложения санкций в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Следовательно, основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к существенному нарушению условий контракта.

При этом по смыслу Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, а также выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения закупки отказаться от заключения контракта, т.е. такие действия участника, которые направленные на срыв определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта заказчик (уполномоченный орган) государственной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному (муниципальному заказчику) заказчику.

Из положений пункта 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» следует, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, для возникновения таких правовых последствий, как включение в РНП, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальной констатацией факта не подписания контракта в установленный срок, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер и направленность его действий (бездействия), реальность намерения заключить контракт, оценить доказательства его недобросовестного поведения и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств в совокупности и взаимосвязи решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом ни Федеральный закон № 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из мотивировочной части оспариваемого решения, пояснений представителя Томского УФАС России, данных в судебном заседании, следует, что решение о не включении ООО «ТРЕВИЗ» в РНП было принято с учетом того, что в действиях общества не установлено намерений на не заключение контракта и срыв электронного аукциона.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, арбитражный суд не находит оснований не согласиться с позицией Управления, поскольку не усматривает в поведении ООО «ТРЕВИЗ» намерений на не заключение контракта и срыв электронного аукциона исключительно с целью причинить вред другому лицу, в обход закона с противоправной целью, а также иных признаков недобросовестности (злоупотребление и умышленность), что необходимо для включения в РНП.

Оценивая действия ООО «ТРЕВИЗ» арбитражный суд исходит из следующего.

08.12.2017 проект контракта размещен заказчиком в ЕИС для подписания ООО «ТРЕВИЗ». 13.12.2017 обществом сформирован протокол разногласий по содержанию п. 2.1 контракта в части цены контракта, которую ООО «ТРЕВИЗ» предлагало установить в размере 904 361 руб. 44 коп., НДС не предусмотрен (изначальная цена определена в размере 491 212 руб. 76 коп., в том числе НДС 18% - 74 930 руб. 76 коп.), а также было предложено внести изменения в приложение № 1 к договору в части наименования (марка и/или модель используемых материалов и оборудования): Антисептик-антипирен «ПИРИЛАКС-ЛЮКС», Россия «Норт» предлагалось заменить на Биопирен «Озон-007».

В обоснование изложенных разногласий ООО «ТРЕВИЗ» указало, что согласно коммерческим предложениям, полученным от производителя состава «ПИРИЛАКС-ЛЮКС», а также официального дилера, рыночная стоимость состава «ПИРИЛАКС-ЛЮКС» составляет 253 руб. за 1 кг. Рыночная же стоимость состава любого иного дилера в принципе не может быть ниже стоимости, установленной производителем состава. Согласно техническому заданию площадь обрабатываемой поверхности составляет 10 680 кв.м, то есть для выполнения работ необходимо 2 990 кг огнезащитного состава «ПИРИЛАКС-ЛЮКС». Исходя из предложенных коммерческих предложений, стоимость огнезащитного состава для выполнения огнезащитных работ составляет 756 470 руб. Смета, предложенная Заказчиком, была рассчитана по самому усредненному варианту. В связи с чем исполнить контракт по цене, предложенной Заказчиком, не представляется возможным. Таким образом, необходимо либо изменить цену контракта в сторону увеличения на 413 148 руб. 68 коп. либо возможно изменение состава для выполнения работ. Ввиду высокой стоимости огнезащитного состава «ПИРИЛАКС-ЛЮКС», а также учитывая тот факт, что согласно предлагаемого контракта гарантийный срок на выполненные работы составляет 3 года, а согласно технических характеристик огнезащитного состава «ПИРИЛАКС-ЛЮКС» максимальный срок эффективности огнезащиты составляет 16 лет, ООО «ТРЕВИЗ» считает возможным для выполнения работ по огнезащитной обработке использовать биопирен «ОЗОН-007». Согласно технических характеристик предлагаемого состава максимальный срок эффективности огнезащиты составляет 11 лет. Согласно технических характеристик количество предлагаемого состава для выполнения работ составит 1 100 кг. При стоимости биопирена «ОЗОН-007» 200 руб. цена предлагаемого контракта позволит выполнить работы.

14.12.2017 заказчиком размещен в ЕИС доработанный проект контракта, а также посредством функционала ЕИС указано на отказ учесть остальные замечания, содержащиеся в протоколе разногласий, и причины такого отказа.

В ходе рассмотрения комиссией Томского УФАС России поступившего обращения о включении ООО «ТРЕВИЗ» в РНП представители ООО «ТРЕВИЗ» сообщили, что неподписание контракта связано с тем, что после подачи заявки и определении победителя электронного аукциона обществом было установлено, что документация об электронном аукционе не соответствует Федеральному закону 44-ФЗ в части обоснования начальной (максимальной) цены, цена аукциона существенно занижена. Рыночная цена материала - «Пирилакс-люкс», установленного заказчиком в Техническом задании, значительно выше, чем посчитал заказчик.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлено, что представленные материалы подтверждают доводы ООО «ТРЕВИЗ» о некорректном определении заказчиком начальной максимальной цены контракта в части установления заниженной цены на используемый в ходе работ антисептик-антипирен «ПИРИЛАКС-ЛЮКС».

Так, согласно ответам ООО «СТК «Оплот» (от 06.12.2017 исх. № 502), ООО «ТД «Норт» (от 05.12.2017 № ТД-803) рыночная стоимость антисептика-антипирена «ПИРИЛАКС-ЛЮКС» составляет 253 руб. за 1 кг. При этом из письма ООО «СТК «Оплот» следует, что аналоги биопирена «Пирилакс-люкс» отсутствуют, в связи с чем использование иных эквивалентных растворов по данным ООО «ТРЕВИЗ» не представляется возможным.

Из произведенного ООО «ТРЕВИЗ» расчета следует, что согласно техническому заданию, площадь обрабатываемой поверхности составляет 10 680,21 кв. м, т.е. для ее обработки необходимо 2 990 кг раствора, в связи с чем цена аукциона должна быть не менее 756 470 руб. Таким образом, с учетом отсутствия, по мнению общества, аналогов с характеристиками биопирена «Пирилакс-люкс» на рынке, стоимость контракта согласно расчетам ООО «ТРЕВИЗ» должна составлять 756 470 руб. Вместе с тем, по условиям извещения, аукционной документации начальная (максимальная) цена контракта составляет 491 212 руб. 76 коп.

Некорректное определение начальной (максимальной) цены также подтверждается отказом от подачи предложений о цене контракта участниками закупки ООО «ТРЕВИЗ» и ООО «Цербер», допущенными к участию в аукционе, а также отказом второго участника ООО «Цербер» от предложения заказчика заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

Об отсутствии у ООО «ТРЕВИЗ» намерений сорвать электронный аукцион свидетельствует его отказ от подачи предложений о цене контракта.

Относительно доводов ИОА СО РАН о том, что был проведён повторный аукцион (извещение № 0365100008118000004) на те же работы, по той же начальной максимальной цене контракта 491 212 руб. 76 коп., по результатам которого произошло существенное снижение начальной максимальной цены до 197 008 руб. 34 коп., арбитражный суд отмечает следующее.

Из размещённых в свободном доступе в Единой информационной системе в сфере закупок Технических заданий к Документациям об электронном аукционе извещения №0365100008117000013, №0365100008118000004, следует, что в Техническом задании к Документации об электронном аукционе (извещение №0365100008118000004) исключены требования к расходу материала и диапазону температур для проведения работ, а также изменены условия эксплуатации: огнезащита должна составлять не менее 7 лет; антисептирование - не менее 10 лет (по ранее проведенному аукциону (извещение                          № 0365100008117000013) огнезащита должна составлять не менее 16 лет; антисептирование - не менее 25 лет).

Таким образом, ИОА СО РАН существенно изменены в сторону снижения характеристики антисептик-антипирен «ПИРИЛАКС-ЛЮКС» или эквивалент, условия эксплуатации в части огнезащиты в 2 раза и антисептирования в 2,5 раза.

В связи с этим, у участников закупки появилась возможность предлагать для обработки более дешёвые эквиваленты, т.к. характеристики условия эксплуатации: огнезащита - не менее 16 лет и антисептирование - не менее 25 лет может обеспечить только антисептик-антипирен «ПИРИЛАКС-ЛЮКС», чем и воспользовались участники закупки.

Так, согласно Ведомости объемов работ выполнения работ по огнебиозащите деревянных конструкций кровли по контракту № 04/2018-ЭА, заключенному по результатам электронного аукциона извещение № 0365100008118000004, работы выполняются препаратом «ЭФФА». Из пояснений ответчика следует, что препарат «ЭФФА» является более дешёвым, эквивалентом антисептика-антипирена «ПИРИЛАКС-ЛЮКС» и его предложение на аукционе стало возможным только после изменения заказчиком характеристик препарата в техническом задании.

С учетом изложенного, по мнению арбитражного суда, указанные обстоятельства также подтверждают доводы ООО «ТРЕВИЗ» о некорректном определении заказчиком начальной максимальной цены контракта, в частности установления заниженной цены на используемый в ходе работ препарат.

Кроме того, арбитражный суд учитывает, что ИОА СО РАН не предоставил обоснования начальной максимальной цены для антисептик-антипирен «ПИРИЛАКС-ЛЮКС» в локально-сметном расчёте обеих закупок, что также свидетельствует о некорректном определении заказчиком начальной максимальной цены контракта, в частности установления заниженной цены на используемый в ходе работ препарат.

Таким образом, арбитражный суд полагает подтвержденным наличие обстоятельств, которые препятствовали ООО «ТРЕВИЗ» выполнить свои обязательства по заключению контракта.

Намерение заключить контракт также следует из писем от 05.12.2017, 06.12.2017, о том, что обществом направлялись запросы производителю, официальному представителю производителя в городе Новосибирске, на что последний ответил о готовности отгрузки в адрес ООО «ТРЕВИЗ» биопирена «Пирилакс-люкс» в необходимом количестве. Кроме того, общество, получив информацию о возможном занижении начальной (максимальной) цены контракта заказчиком, не подавало ценовые предложения в ходе аукциона, что также свидетельствует об отсутствии недобросовестного поведения, намерения сорвать электронный аукцион.

Согласно пункту 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В данном случае исходя из совокупности обстоятельств, представленных в материалы дела доказательств и объяснений сторон, арбитражный суд не усматривает в поведении третьего лица намеренного уклонения от заключения контракта, безусловные признаки недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в его поведении отсутствуют, следовательно, у комиссии Томского УФАС России не имелось достаточных правовых оснований для применения меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений об ООО «ТРЕВИЗ» в РНП.

Арбитражный суд отмечает определенную долю неосмотрительности ООО «ТРЕВИЗ» при подаче заявки на участие в аукционе без предварительного изучения условий закупки в части цены, однако с учетом всего вышеизложенного одного этого факта недостаточно для применения такой меры ответственности, как включение сведений в РНП, являющейся санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений процедуры закупки товаров.

Доводы ИОА СО РАН о необходимости включения ООО «ТРЕВИЗ» в реестр недобросовестных поставщиков носят субъективный характер, основаны на односторонней позиции заказчика, без учета всей совокупности фактических обстоятельств дела.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в ходе судебного разбирательства Томское УФАС России обосновало правомерность своего решения о не включении ООО «ТРЕВИЗ» в РНП, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требование ИОА СО РАН удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт оптики атмосферы им. В.Е. Зуева Сибирского отделения Российской академии наук отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.


Судья                                                                                                И.Н. Сенникова