Решение от 19 сентября 2017 г. по делу № А40-130492/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-130492/17-84-1165
19 сентября 2017 г.
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 12 сентября 2017г. Решение в полном объеме изготовлено 19 сентября 2017г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ГУП г. Москвы «Мосремонт» к ответчикам/заинтересованным лицам: ФАС России

третьи лица: ООО «ТрансРегионСервис», Департамент г. Москвы по конкурентной политике , АО «Управление механизации № 4»

о признании незаконным решение по делу № ВП -354/17 от 05.07.2017 г. в части признания в действиях ГУП г. Москвы «Мосремонт» нарушений частей 1, 9 ст.70 Закона о контрактной системе,

При участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2(паспорт, дов. № 939/Д от 15.06.2017 г.); от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: ООО «ТрансРегионСервис» ФИО3 (паспорт, дов. № б/н от 05.05.2017г.); ФИО4(паспорт, дов. № б/н от 05.05.2017г.); АО «Управление механизации № 4»: ФИО5(паспорт, дов. № 08 от 10.05.2017г.);

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы «Мосремонт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы о признании незаконным решение по делу № ВП -354/17 от 05.07.2017г. в части признания в действиях ГУП г. Москвы «Мосремонт» нарушений частей 1, 9 ст.70 Закона о контрактной системе.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований в полном объеме, с учетом уточнения.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве, о дате, месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Представители третьих лиц в судебное заседание явились.

Из заявления следует, что 05.07.2017г. ФАС России вынесено решение по делу № ВП - 354/17 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о контрактной системе.

Посчитав, что выводы антимонопольного органа о нарушений ГУП г. Москвы «Мосремонт» положений частей 1, 9 ст.70 Закона о контрактной системе являются не обоснованными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей заявителя, третьих лиц, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере

закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, что в ФАС России потупило обращение ООО «ТрансРегионСервис» содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российское Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ГУП города Москвы «Мосремонт» (далее - Заказчик) при проведении Департаментом города Москвы по конкурентной политике (далее - Уполномоченный, орган), Заказчиком, аукционной комиссией ГУП города Москвы «Мосремонт» (далее Аукционная комиссия), ОАО «Единая электронная торговая площадка» (далее - Оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по локализации и реабилитации загрязненных участков территории (г. Москва, ЮВАО, территория, ограниченная проектируемыми проездами 3712 и 4386, а также левым берегом Москвы-реки) (номер извещения 0173200001417000141 ) (далее - Аукцион).

В ходе внеплановой проверки Комиссия ФАС России установлено, что в соответствии с извещением о проведении Аукциона, документацией об Аукционе,

протоколами, составленными при осуществлении закупки: извещение о проведении Аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 07.04.2017; начальная (максимальная) цена контракта - 2 168 104 849,60 рублей; на участие в Аукционе подано 5 заявок от участников закупки; к участию в Аукционе допущено 5 участников закупки; дата проведения Аукциона - 02.06.2017; победителем Аукциона признано ООО «ТрансРегионСервис»

Государственный контракт заключен с АО «Управление механизации № 4» 23.06.2017г. по цене 2 016 337 510,13 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 07.06.2017г. № 0173200001417000141-3 ООО «ТрансРегионСервис» признан победителем Аукциона.

Вместе с тем, в соответствии с протоколом от 23.06.2017г. № 0173200001417000141-8 Заказчиком принято решение об отказе от заключения государственного контракта с обществом с указание, что банковская гарантия от 19.06.2017 № 1805/БГ выданная ООО Банк БКФ» представленная обществом, является не надлежащей.

Согласно пояснениям заявителя, указанное решение принято в связи с тем, что в представленной ООО «ТрансРегионСервис» банковской гарантии не включено обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренное пунктом 9.4 проекта контракта документации об Аукционе.

В соответствии с обжалуемым решением, на Заседании Комиссии установлено, что банковская гарантия Заявителя, представленная представителями Заказчика, Уполномоченного органа не противоречит требованиям Закона о контрактной системе, и содержит условие о об уплате по первому письменному требованию бенефициара (Заказчика) денежной сумме, если принципал (Заявитель) не исполнит или исполнит не надлежащим образом обязательства, предусмотренные контрактом.

Также ФАС России установлено, что 23.06.2017г. протокол отказа от заключения государственного контракта с ООО «ТрансРегионСервис» размещен в ЕИС. Также 23.06.2017г. заключен государственный контракт с АО «Управление механизации № 4».

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ГУП г. Москвы «Мосремонт» нарушений частей 1, 9 ст.70 Закона о контрактной системе.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующим.

Так, суд отклоняет доводы Заявителя об отсутствии нарушений положений ст. 70 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных ст. 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе

проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанные усиленной электронный подписью указанного лица.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

При этом частями 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе установлены условия (требования) к содержанию таких банковских гарантий.

Согласно ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

- отсутствие информации о банковской- гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя),: документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем

Согласно п. 9.4 проекта Контракта, предусмотрено включение в банковскую гарантию условия об обеспечении уплаты предусмотренных Контрактом неустоек (штрафов, пеней), а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащем исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту.

В соответствии с представленной копией Банковской гарантии № 1805/БГ от 19.06.2017г. ООО «Банк БКФ» приняло на себя обязательство уплатить по первому письменному требованию Бенефициара денежную сумму в размере 216 810 484.96 руб., в случае, если Принципал (ООО «ТрансРегионСервис») не исполнит или исполнит ненадлежащим образом обязательства, предусмотренные Контрактом на выполнение работ по локализации и реабилитации загрязненных участков территории (г. Москва. ЮВАО, территория, ограниченная проектируемыми проездами 3712 и 4386, а также левым берегом Москвы-реки, заключаемым на основании Протокола подведения итогов аукциона в электронной форме № 3 от 07.06.2017г. (номер закупки: 01732000014! 7000141), далее именуемым «Контракт».

Суд также учитывает, что письмом ООО «Банк БКФ» от 20.06.2017г. за исх. № 17- 09-996 Банк подтвердил, что в соответствии с Решенном Инвестиционного комитета ООО «Банк БКФ» от 15 июня 2016г. (Протокол № 089 7) ООО «ТрансРегионСервис» предоставлена безотзывная Банковская гарантия № 1805/БГ от 19 июня 2016г., с предельным размером обязательств 216 810 484.96 руб. до 01 февраля 2018г. (включительно).

На основании изложенного, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, о том, что банковская гарантия ООО «ТрансРегионСервис» не противоречит требованиям Закона о контрактной системе, и содержит условие об уплате по первому письменному требованию бенефициара (Заказчика) денежной сумме, если принципал (Заявитель) не исполнит или исполнит не надлежащим образом обязательства, предусмотренные контрактом.

При этом, ссылка заявителя на судебные акты по делу № А40-180944/15 судом отклоняются, так как указанное дело не является преюдициальным и не может служить основанием для признания выводов антимонопольного органа не обоснованными.

В связи с чем, Заказчик неправомерное принял решение об отказе от заключения контракта с Заявителем, что является нарушением положений ч. 1 ст. 70 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 14 ст. 70 Закона о контрактной системе, контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона. В случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Запрет на заключение контракта в течение десяти дней с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов электронного аукциона предусмотрен в целях обеспечения возможности обжалования участниками закупок результатов проведения электронного аукциона и защиты своих прав и законных интересов. Указанный запрет позволяет контрольному органу в сфере закупок осуществить рассмотрение жалобы, провести проверку и, в случае выявления нарушений, выдать обязательное для исполнения предписание для устранения допущенных нарушений.

Как было указано выше, 23.06.2017г. протокол отказа от заключения государственного контракта с ООО «ТрансРегионСервис» размещен в ЕИС. Также 23.06.2017г. заключен государственный контракт с АО «Управление механизации № 4».

Учитывая изложенное, действия Заказчика, заключившего государственный контракт с АО «Управление механизации № 4» менее через 10 дней после отказа от заключения государственного контракта с ООО «ТрансРегионСервис» повлекли невозможность победителя электронного аукциона воспользоваться правом на обжалование действий Заказчика, отказавшегося от заключения контракта.

Таким образом, действия Заказчика, заключившего государственный контракт в нарушение десяти дневного срока, нарушают положения ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя. Руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении

заявленных требований ГУП г. Москвы «Мосремонт» полностью отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в

течение месяца с момента его принятия.

Судья О.В. Сизова