Постановление от 8 сентября 2017 г. по делу № А53-31736/2016

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-31736/2016
город Ростов-на-Дону
08 сентября 2017 года
15АП-9442/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от ООО «Судостроитель»: ФИО2 по доверенности от 27.07.2017,

от ООО СК «Спецстрой»: ФИО3 по доверенности от 10.11.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель» и общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 05.05.2017 по делу № А53-31736/2016 (судья Танова Д.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой»

о взыскании задолженности,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой»

к обществу с ограниченной ответственностью «Судостроитель»

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Судостроитель» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» о взыскании долга в размере 617 426,35 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что работы, выполненные подрядчиком по договору № 264-15 от 16.09.2015, не соответствуют условиям договорных обязательств и техническим нормам и регламентам для конкретного вида работ, в связи с чем, заказчик обратился с требованием о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 252 756,29 руб., суммы ущерба в размере 232 939,08 руб., и неустойки в размере 131 730,98 руб., рассчитанной за период с 22.12.2015 по 09.09.2016 из расчета 0,1% от суммы договора.

Общество с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Судостроитель» о взыскании задолженности в размере 237 870,73 руб.

Встречные исковые требования мотивированы тем, что ответчиком работы по договору № 264-15 от 16.09.2015 выполнены, что подтверждается актом № 1, справкой № 1 на сумму 313 244,69 руб., актом № 2, справкой № 2 на сумму 177 382,32 руб., однако заказчиком в полном объеме не оплачены, в результате чего образовалась задолженность.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в части, с ООО СК «Спецстрой» в пользу ООО «Судостроитель» взыскано пени в размере 131 730,98 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 274,78 руб. В остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ООО «Судостроитель» в пользу ООО СК «Спецстрой» взыскана задолженность в размере 237 870,73 руб.

Решение мотивировано тем, что заказчик правом на устранение недостатков не воспользовался, соответствующие требования и претензии подрядчику не предъявлял. Требования о взыскании убытков судом оставлены без удовлетворения, суд отклонил в качестве надлежащих доказательств дефектную ведомость № 1, указав, что невозможно определить, когда производился осмотр, присутствовал ли при осмотре представитель ответчика, каким образом производились измерения и определения дефектов. Суд указал, что невозможно определить относимость дефектной ведомости № 1 к спорному договору № 264-15. Суд отклонил довод заказчика о том, что работы по монтажу, шпатлеванию стеклохолста произведены ответчиком с нарушением технологии данного вида работ, что повлекло за собой разрушение слоев шпатлевки и вздутие стеклохолста (пункты 12, 13, 16, 17), в результате чего возникла необходимость последующего демонтажа стеклохолста, ранее произведенного (наклеенного) силами самого ответчика. Доказательств выполнения подрядчиком работ некачественно, предъявления в этой связи заказчиком претензий в материалы дела не представлено. Суд указал, что оснований для взыскания неотработанного аванса не имеется. Суд также указал, что договор № 264-15 не расторгнут. Суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждается факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и не выполнения заказчиком работ по их оплате, в связи с чем, суд удовлетворил встречные исковые требования. Требование первоначального иска о взыскании неустойки удовлетворены судом в полном объеме, поскольку доказательств выполнения работ в объеме, предусмотренном договором подрядчиком в материалы дела не представлено. Расчет пени судом проверен, признан обоснованным. Ходатайства о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлено, оснований для снижения судом не установлено.

Общество с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, встречные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении первоначального иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд неправомерно удовлетворил требование заказчика о взыскании пени, поскольку по смыслу пункта 6.9 договора, начисление неустойки возможно в случае невыполнения подрядчиком требований заказчика. Понятие требований заказчика раскрыто в , пунктах 6.4.1 – 6.4.3. Условиями договора не предусмотрена неустойка за просрочку исполнения обязательств.

Общество с ограниченной ответственностью «Судостроитель» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд неправомерно отказал во взыскании убытков, дефектная ведомость № 1 является надлежащим доказательством некачественного выполнения работ. Суд не учел, что подрядчик самостоятельно признал факт некачественного выполнения работ, подписав акт № 2 от 28.01.2016. Суд не принял во внимание, что локальный сметный расчет не изменяет условия договора без заключения дополнительного соглашения, носит лишь справочно-информационный характер. Вывод суда о том, что договор № 264-15 является действующим, неправомерен, суд не учел, что подрядчик, предоставив акты только на часть работ, предусмотренных договором, фактически сам отказался выполнять оставшуюся часть работ, а значит, и договор свое действие прекратил.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО СК «Спецстрой» поддержало свою правовую позицию, просило решение суда отменить в части взыскания неустойки, в удовлетворении жалобы ООО «Судостроитель» отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Судостроитель» просило решение суда отменить, первоначальные требования удовлетворить в полном объеме, во встречном иске отказать.

В судебном заседании представитель ООО СК «Спецстрой» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить. Дал пояснения по существу спора.

Представитель ООО «Судостроитель» поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить. Дал пояснения по существу спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.09.2015 между ООО «Судостроитель» (заказчик) и ООО СК «Спецстрой» (подрядчик) заключен договор подряда № 264-15, по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить общестроительные работы, указанные в Приложении № 1, на объекте: здание заводоуправления, расположенное по адресу: <...> в соответствии с условиями настоящего Договора, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

Согласно пункту 4.1 договора, стоимость работ по настоящему договору составляет 463 841,50 рублей (четыреста шестьдесят три тысячи восемьсот сорок один рубль 50 копеек), в том числе НДС 18% 70 755,48 рублей (семьдесят тысяч семьсот пятьдесят пять рублей 48 копеек).

Стоимость и виды работ, выполняемых Подрядчиком, определены локальной сметой № 1 (л.д. 63 т.1), письменно утвержденной Заказчиком, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение N 2) (пункт 1.1, 1.2 договора) на сумму 463 841,50 руб.

Впоследствии сторонами согласован дополнительный объем работ посредством подписания локальной сметы № 2 на сумму 150 976,87 руб. (Данный объем работ подрядчиком сдан по акту КС-2 № 1 от 07.10.2015, справке КС-3 от той же даты и спорным в настоящем деле не является (л.д. 64-68 т.1)).

Пунктом 3.1 договора установлено, что работы, предусмотренные настоящим договором, осуществляются Подрядчиком в течение 3 (трех) месяцев с момента начала работ. Начало работ: в течение 5 (пяти) дней с момента подписания настоящего договора.

Пунктами 4.2, 4.3 договора, предусмотрен порядок оплаты, согласно которым, заказчик производит оплату по договору в течение 3 (трех) банковских дней после подписания заказчиком акта выполненных работ (форма КС-2, КС-3) и предоставления подрядчиком полного пакета исполнительной документации по выполненным работам. Работы, выполненные с изменением или отклонением от установленных законодательством РФ ГОСТов, СНиПов, а также работы, выполненные с изменением или отклонением условий настоящего договора и/или не оформленные в надлежащем порядке, оплате не подлежат.

Сторонами согласована локальная смета № 1, где стоимость работ определена в размере 463 841,50 руб.

Также сторонами согласована Локальная смета № 2 (дополнительные работы), стоимость работ определена в размере 150 976,87 руб.

Истцом денежные средства в размере 252 756,29 руб., которые являлись излишне уплаченными по ранее заключенному и расторгнутому договору № 237-15 от 28.07.2015, засчитаны в счет предоплаты по договору № 264-15 от 15.09.2015, что подтверждается дополнительным соглашением № 1 от 15.09.2015 к договору подряда № 237-15 от 28.07.2015.

ООО «Судостроитель» в иске указало, что представленные ООО СК «Спецстрой» акты КС-2, КС-3 от 28.01.2016 № 1 на сумму 313 244,69 руб., № 2 от 28.01.2016 на сумму 177 382,32 руб. по факту не соответствуют условиям договорных обязательств и техническим нормам и регламентам для конкретного вида работ, о чем в адрес ответчика направлено письмо № 01/05-233 от 17.03.2016. Также в письме указано, что убытки, в результате некачественно выполненных работ составили 232 938,08 руб., что подтверждается дефектной ведомостью, составленной по факту выхода заказчика на объект. ООО «Судостроитель» также ссылается на то, что бригады сотрудников ответчика, выполняющих работы на объекте заказчика отстранялись от производства работ. В связи с чем, в письме предложено ответчику возвратить сумму неотработанного аванса в размере 252 756,29 руб. и возместить сумму ущерба в размере 232 939,08 руб.

Ответчик в адрес истца направил письмо № 21 от 07.06.2016, согласно которому указано, что в результате переговоров было принято решение произвести демонтаж стеклохолста и частичный демонтаж гипсокартона в объеме в достаточном для производства дальнейших отделочных работ, в результате чего была составлена локальная смета от 28.12.2015 на сумму 876 914,64 руб. Согласно указанной сметы выполнена часть работ на сумму 177 382,32 руб., в связи с чем, сумма выполненных работ Подрядчиком составляют: 313 244,69 руб. (согласно локальной сметы № 1 к договору), 177 382,32 руб. (согласно локально сметному расчету от 28.12.2015). Следовательно, сумма задолженности Заказчика перед Подрядчиком на сегодняшний день составляет 237 870,72 руб.

Суммы ущерба и аванса ответчиком истцу не возвращены.

Также истцом начислена неустойка ответчику в порядке пункта 6.9 договора в размере 131 730,98 руб.

Изложенное послужило основанием подачи иска в суд к ответчику о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 252 756,29 руб., суммы ущерба в размере 232 939,08 руб., неустойки в размере 131 730,98 руб.

В обоснование встречного иска ответчик указал, что при выполнении работ по договору № 264-15 от 15.09.2015 было выявлено ненадлежащее качество работ предыдущего подрядчика, необходимость демонтировать результаты работ предыдущего подрядчика и заново выполнить работы, частично выполненные ответчиком.

В связи с указанным 28.12.2015 сторонами был согласован локальный сметный расчет, в том числе по работам, связанным с устранением недостатков, с демонтажем ранее выполненных работ, на общую сумму 876 914,64 рублей.

Письмом № 2 от 28.01.2016 в адрес заказчика направлены акт о приемке выполненных работ № 1, справка № 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 313 244,69 рублей (по первоначально согласованной смете), акт о приемке выполненных работ № 2, справка № 2 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 177 382,32 рублей (по смете от 28.12.2015).

Также, подрядчиком в адрес заказчика направлены те же экземпляры актов сдачи-приемки выполненных работ и письма с требованием погасить сумму образовавшейся задолженности письмом № 3 от 10.02.2016, письмом № 5 от 03.03.2016. Однако истец оплату выполненных работ не произвел.

Таким образом, истцом по встречному иску произведен следующий расчет задолженности: 313 244,69 + 177 382,32 = 490 627,01 руб. общая стоимость выполненных работ, 252 756,28 руб. - остаток аванса, зачтенный в счет спорного договора, 490 627,01 – 252 756,28 = 237 870,73 руб. – долг ООО «Судостроитель» перед ООО СК «Спецстрой» по оплате выполненных, работ.

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон, определен предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В обоснование своих требований подрядчик сослался на то, что от подписания актов генподрядчик необоснованно уклонилось, мотивируя, что имеются недостатки, однако подрядчик считает, что работы выполнены качественно, замечаний откорректированы.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Письмом N 2 от 28.01.2016 в адрес заказчика направлены акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 313 244,69 рублей, акт о приемке выполненных работ N 2 на сумму 177 382,32 рублей.

Указанные документы получены истцом 02.02.2016, что подтверждается уведомлением о вручении и не оспаривается.

Заказчик указывает, что работы по первоначальной смете выполнены некачественно, вторая смета (на общую сумму 876 914,64 рублей) не должна приниматься во внимание, поскольку не соответствует предмету договора, не свидетельствует об изменении его условий, не согласованные работы оплате не подлежат.

Исследовав представленные истцом документы, суд пришел к выводу о том, что истец доказательств некачественного выполнения ответчиком работ не представил.

Апелляционный суд с данным выводом суда первой инстанции в полной мере согласен по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что дефектная ведомость N 1 от 18.02.2016, на которую ссылается истец, а также расчет стоимости ущерба на сумму 232 939,08 руб. не позволяют установить, когда производился осмотр, присутствовал ли при осмотре представитель ответчика, каким образом производились измерения и определения дефектов.

Кроме того, указанная Дефектная ведомость N 1 от 18.02.2016 не позволяет определить относимость представленного доказательства к спорному договору № 264-15 от 15.09.2015.

А даже, если признавать ее относимой к спорному договору, то содержание данной дефектной ведомости по существу также надлежит ценить критически.

Так, например, на дату составления указанной дефектной ведомости (18.02.2016) в качестве недостатка отражено отсутствие стеклохолста, в то время как заказчик сметой на общую сумму 876 914,64 рублей от 28.12.2015 согласовал демонтаж стеклохолста (чем признал факт его монтажа по первоначальной смете), а подрядчик согласно акту формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 согласованный демонтаж выполнил.

В части же зафиксированного в дефектной ведомости выполнения шпатлевки с отклонением от геометрической плоскости критическая оценка суда основывается на отсутствии доказательств, позволяющих достоверно и объективно проверить действительное наличие данного дефекта (не представлены результаты замеров, не раскрыты использованные нормативы, средства и методика замеров, результаты сопоставления фактических данных с нормативными, фото- и видеофиксация не производилась, дефект выявлены заказчиком в одностороннем порядке).

Порядок доказывания ненадлежащего качества подрядных работ установлен статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу положений которой заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Вместе с тем, заказчик не предпринял мер по соблюдению установленного порядка актирования недостатков, а кроме того, своими действиями исключил возможность проведения судебной экспертизы по делу, поскольку для завершения работ привлек иного подрядчика (то есть возможность объективной проверки качества работ ООО СК «Спецстрой» утрачена).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что ненадлежащее качество работ подрядчика заказчиком в установленном законом порядке не доказано.

Соответственно представленные истцом документы не являются надлежащим подтверждением и факта причинения истцу ответчиком ущерба, размера указанного ущерба (то есть совокупности условий ответственности по статье 393 ГК РФ).

Заказчик настаивал на том, что подписание последней сметы (на общую сумму 876 914,64 рублей) как раз и подтверждает факт некачественного исполнения работ по первоначальным сметам.

Однако апелляционный суд данный довод отклоняет.

Так, в дело представлен согласованный сторонами локальный сметный расчет на общую сумму 876 914,64 рублей (по утверждению сторон от 28.12.2015). В данную смету входят работы по демонтажу гипсокартона потолка, стен, демонтажу стеклохолста, а также работы, которые ранее отражены в первоначально согласованных сторонами сметах.

Ответчик не представил суду пояснений, почему полагая работы ответчика настолько некачественными, что их результат даже привел к порче результата работ предыдущего подрядчика, заказчик, тем не менее, не обязал ответчика (подрядчика) устранить недостатки безвозмездно, но, напротив, согласовал ему стоимость как работ по демонтажу, так и повторных работ по монтажу и отделке.

Суд соглашается с позицией подрядчика о том, что подписание данной сметы безусловно свидетельствует о том, что заказчиком было признано отсутствие вины подрядчика в возникших недостатках (разрушение слоев шпатлевки и вздутии стеклохолста) и принято решение поручить подрядчику выполнение работ по демонтажу и новому демонтажу гипсокартона, поклейке стеклохолста, шпатлевке, грунтовке и пр.

Довод заказчика о том, что подписание данной сметы не свидетельствует о заключении сторонами сделки на соответствующих условиях, судом отклоняется, поскольку действия сторон соответствуют правовой возможности, закрепленной статьей 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подписанная смета свидетельствует об изменении ранее заключенного договора и содержит существенные условия (сведения о предмете), а также условия о цене.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки истца как на ненадлежащее качество работ, выполненных по первоначальным сметам (и соответственно на обязанность возвратить неотработанный аванс), так и на отсутствие у истца обязанности по оплате работ, выполненных в соответствии с итоговой сметой (на общую сумму 876 914,64 рублей). При этом надлежащих доказательств выполнения ответчиком работ по последней смете некачественно в дело также не представлено.

Поскольку повторное выполнение ответчиком уже ранее выполненных и предъявленных к приемке заказчику работ было вызвано обстоятельствами, не зависящими от ответчика (подрядчика), последний правомерно претендует как на оплату работ по первоначальным сметам, так и на оплату фактически выполненных работ по смете на общую сумму 876 914,64 рублей.

При этом апелляционным судом установлено, что работы по итоговой смете ответчиком выполнены не в полном объеме (ответчик ссылается на чинение ему препятствий истцом в допуске к объекту работ, однако документально данный довод не доказывает), а также установлено, что отраженные в акте формы КС-2 работы не в полной мере соответствуют смете (по виду либо по объему).

По результатам проведенного совместно со сторонами анализа, суд установил, что не могут быть учтены в числе подлежащих оплате работы, отраженные:

- в строке 6 акта формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 (монтаж коробов ГКЛ) в объеме 10 мп (то есть в части превышения над объемом, согласованным в пункте 3 локальной сметы);

- в пунктах 2,3 акта формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 (шпатлевка стен), так как локальной сметой предусмотрена шпатлевка потолка;

- в пунктах 2,3 акта формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 (шпатлевка стен), так как локальной сметой предусмотрена шпатлевка потолка;

- в пункте 7 акта формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 (шпатлевка откосов (окна)), так как локальной сметой предусмотрена шпатлевка внутренних частей;

- в пункте 4 акта формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 (грунтовка) в части превышения над объемом, отраженным в локальной смете в пункте 10;

- в пункте 12 акта формы КС-2 № 2 от 28.01.2016 (демонтаж стеклохолста) в части превышения над объемом, отраженным в локальной смете в строке 4 раздела 2.

Соответственно стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком в пределах согласованной сметы, составляет 74 567,15 руб. с учетом НДС.

Оснований для отказа в приемке результатов работ по акту формы КС-2 от 28.01.2016 на сумму 313 244,69 руб. (по первоначальной смете) заказчик не обосновал, ненадлежащего качества указанных работ не подтвердил, напротив, как указано выше, последующее согласование с подрядчиком повторного выполнения данных работ за дополнительную плату подтверждает, что заказчик знал о выполнении подрядчиком соответствующих работ, не имел претензий к качеству работ подрядчика и принял решение о необходимости переделки данных работ по причина, не зависящими от подрядчика.

При таких обстоятельствах основания для освобождения заказчика от оплаты указанных работ не имеется. По правилам пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации работы подлежат оплате как выполненные подрядчиком, предъявленные к приемке заказчику, но не принятые последним в отсутствие уважительных причин.

Таким образом, заказчик должен оплатить подрядчику стоимость работ, выполненных по первоначальным сметам и сданные по акту формы КС-2 № 1, в сумме 313 244,69 руб., а также работы, выполненные по последней смете и сданные по акту формы КС-2 № 2, в сумме 74 567,15 руб.

Поскольку выполненные работы ранее авансированы заказчиком на сумму 252 756,28 руб., задолженность заказчика на момент рассмотрения спора составляет 135 055,56 руб. (313 244,69 + 74 567,15 - 252 756,28).

Поскольку выполнение ответчиком обязательств по договору № 264-15 от 15.09.2015 подтверждено материалами дела: договором, актами, сметой, письмами и иными доказательствами, требования истца (заказчика) о взыскании неотработанного аванса на сумму 252 756,29 руб. не могут быть удовлетворены, поскольку материалами дела установлен факт выполнения работ ответчиком, что исключает правовую природу требования о взыскании аванса за невыполненные подрядчиком работы.

По изложенным выше основаниям суд первой инстанции правомерно отказал заказчику как в удовлетворении требования о взыскании неотработанного аванса, так и в удовлетворении требования о взыскании суммы ущерба.

Заказчиком также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 131 730,98 руб., исходя из пункта 6.9 договора.

Согласно пункту 6.9 договора, за невыполнения требований заказчика в рамках настоящего договора подрядчик выплачивает заказчику пеню 0,1% от суммы настоящего договора за каждый календарный день просрочки исполнения. Выплата пени не освобождает Стороны от исполнения обязанностей, взятых в рамках настоящего договора.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Истец начисляет сумму пени от суммы договора в размере 463 841,50 руб. за период с 22.12.2015 по 09.09.2016, не признавая факт согласования нового объема работ на сумму 876 914,64 руб. и исходя из того, что срок выполнения работ по первоначальным сметам истекал 21.12.2015 и к указанной дате работы не были сданы подрядчиком.

Апелляционный суд заменить основание иска и выйти за пределы иска невправе, поэтому требование о взыскании пени рассматривает в том виде и по тем основаниям, которые указаны истцом.

Как видно, ответчик (подрядчик) действительно в установленный пунктом 3.1 договора срок работы на сумму 463 841,50 руб. не выполнил и к приемке заказчику не предъявил. Согласно акту формы КС-2 №1 работы были выполнены на меньшую сумму (313 244,69) и в период с 28.12.2015.

Подрядчик указывает, что период выполнения работ в данном акте (с 28.12.15 по 28.01.2016 указан ошибочно, ошибка является очевидной, поскольку уже 28.12.2015 сторонами согласована необходимость демонтажа ранее выполненного и переделка работ.

Суд соглашается с позицией подрядчика, поскольку, несмотря на отсутствие в локальной смете на сумму 876 914,64 руб. даты ее подписания, из ее содержания видно, что она согласована сторонами в 2015 году в период с 28 по 31 декабря и в связи с намерением сторон внести изменения в договор № 264-15 от 15.09.2015.

Поскольку подписанием указанной сметы заказчик согласился с необходимостью переделки ранее выполненных работ, постольку очевидно, что подрядчик был ознакомлен с состоянием объекта на момент согласования данной локальной сметы и соответственно с результатом работ подрядчика. При этом подрядчик признал, что к указанному моменту имело место вздутие стеклохолста и разрушение слоев шпатлевки, что следует из адресованных им заказчику писем.

Следовательно, к 28.12.2015 подрядчик уже выполнил часть работ и результат этих работ был частично разрушен по причинам от подрядчика не зависящим, что, как указано выше, следует из согласования заказчиком новой сметы.

Соответственно работы по первоначальной смете заведомо были выполнены д0 28.12.2015, а частичное их выполнение было сопряжено с добросовестным и осмотрительным поведением подрядчика, принявшего меры к минимизации ущерба для себя и для заказчика, поскольку не имело смысла выполнять до конца работы, предусмотренные первоначальной сметой № 1 (окрашивать поверхности, на которых уже разрушено ранее нанесенное покрытие).

Таким образом, подрядчик фактически приостановил работы известил заказчика и согласовал с заказчиком новый объем работ. Следовательно, невозможность выполнения работ по первоначальной смете в установленный срок была вызвана не виновной просрочкой подрядчика, а некачественным демонтажем поверхностей, которые подрядчик должен был обрабатывать.

В такой ситуации отсутствуют основания для начисления пени, заявленной по основаниям и в размере, указанных в первоначальном иске заказчика.

Вопрос же о возможности начисления пени в связи с выполнением работ по итоговой смете лежит за пределами иска и судом не исследуется.

В силу положений статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно статье 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п.1).

Поскольку просрочка подрядчика вызвана предоставлением заказчиком материала, не годного к качественной обработке, постольку к подрядчику не может быть применена ответственность за просрочку исполнения обязательства.

В такой ситуации основания для удовлетворения первоначального иска в части взыскания пени отсутствовали. Соответственно решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

ООО «Судостроитель» при подаче искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 15 349 руб. по платежному поручению № 003175 от 16.11.2016 (том 1, л.д. 12).

Поскольку в первоначальном иске ООО «Судостроитель» отказано в полном объеме, уплаченная указанным лицом государственная пошлина по иску остается на нем же.

Поскольку полный отказ в удовлетворении первоначального иска является результатом рассмотрения апелляционной жалобы ООО СК «Спецстрой», уплаченная указанным лицом при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 3000 руб. относится на ООО «Судостроитель» и подлежит взысканию с ООО «Судостроитель» в пользу ООО СК «Спецстрой».

При подаче встречного искового заявления обществом СК «Спецстрой» государственная пошлина в доход федерального бюджета не была уплачена.

Поскольку встречные исковые требования удовлетворены на 56,78%, то в бюджет с ООО «Судостроитель» подлежит взысканию 4 404 руб., а с ООО СК «Спецстрой» – 3 353 руб.

ООО «Судостроитель» при подаче апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. по платежному поручению № 001565 от 02.06.2017.

Учитывая указанную выше пропорцию, с ООО СК «Спецстрой» в пользу ООО «Судостроитель» подлежит взысканию 1296,60 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.05.2017 по делу № А53-31736/2016 отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований ООО «Судостроитель» о взыскании пени и изменить в части удовлетворения встречных исковых требований ООО СК «Спецстрой» о взыскании задолженности, уменьшив присужденную ко взысканию сумму.

Изложить абзацы первый-шестой резолютивной части решения в следующей редакции:

«В удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель» отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» удовлетворить в части:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель» (ОГРН <***> ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» (ОГРН <***> ИНН <***>) задолженность в размере 135 055,56 руб.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель» (ОГРН <***> ИНН <***>) в доход федерального бюджета 4 404 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» (ОГРН <***> ИНН <***>) в доход федерального бюджета 3 353 руб. государственной пошлины по встречному иску».

Абзацы седьмой-восьмой резолютивной части решения исключить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель» (ОГРН <***> ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» (ОГРН <***> ИНН <***>) 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК «Спецстрой» (ОГРН <***> ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Судостроитель» (ОГРН <***> ИНН <***>) 1296,60 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий М.Н. Малыхина

СудьиВ.В. Галов

А.А. Попов