Решение от 28 мая 2020 г. по делу № А51-2205/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-2205/2020
г. Владивосток
28 мая 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 21 мая 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 28 мая 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление акционерного общества «Находкинский морской торговый порт» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 02.09.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 15.12.2002)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Индивидуального предпринимателя ФИО2 (адрес: 692245, г. Спасск - Дальний, ул. Парковая, д.29, кв.10, ИНН <***>, ОГРНИП 318253600110702, дата государственной регистрации 28.11.2018).

о признании недействительным решения и предписания от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, извещены,

от ответчика не явились, извещены,

от третьего лица: не явились, извещены,

установил:

Акционерное общество «Находкинский морской торговый порт» (далее по тексту – заявитель, общество, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020.

Представители сторон и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц по имеющимся в материалах дела документам.

Заявитель считает, что им правомерно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию, копию которой он должен представить в составе заявки на участие в электронном аукционе. Включение в документацию требования о наличии указанной лицензии направлено на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки и имеет целью исключение риска неисполнения договора. При этом заявитель указал, что данное требование установлено заказчиком в отношении всех хозяйствующих субъектов, которые имеют намерение участвовать в закупке. Следовательно, по мнению заявителя, отсутствует нарушение как пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее - Закон № 223-ФЗ), так и части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ).

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными. Антимонопольный орган полагает, что поскольку поставка пиломатериалов не является лицензируемым видом деятельности, то требование о предоставлении лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию является неправомерным. Следовательно, установив в документации о закупке требование о наличии лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию, заявитель ограничил потенциальных участников, которые могут в полной мере выполнить поставку требуемого товара, чем нарушил пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

АО «Находкинский морской торговый порт» (заказчик) разместило на официальном сайте размещения заказов в сети «Интернет» извещение № 31908567546 о проведении электронного аукциона на поставку пиломатериалов стандарта ISPM-15 для нужд АО «Находкинский МТП».

Пунктом 10 «Перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям» аукционной документации установлен перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, в том числе требование о наличии у поставщика лицензии Федеральной службы по Ветеринарному и Фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию. Согласно документации о закупке копию вышеуказанной лицензии необходимо представить в составе заявки на участие в аукционе.

ИП ФИО2 обратился в антимонопольный орган с жалобой, указав в ней, что его заявка была отклонена по причине непредставления копии лицензии Федеральной службы по Ветеринарному и Фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию. По мнению предпринимателя, заказчик, установив требование о предоставлении лицензии, допустил нарушение норм Закона № 223-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя антимонопольным органом вынесено решение от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020, согласно которому жалоба ИП ФИО2 признана обоснованной.

На основании решения антимонопольный орган вынес предписание от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020, согласно которому обязал заказчика отменить протоколы, составленные при проведении аукциона, привести документацию об аукционе в соответствие с требованиями Закона № 223-ФЗ и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интеренет», назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона и разместить указанную информацию на официальном сайте, осуществить дальнейшее проведение процедуры закупки в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России.

Общество, полагая, что решение и предписание от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020 не отвечают требованиям закона и нарушают его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами» (далее - Закон № 223-ФЗ) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принятыми и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в Законе № 223-ФЗ, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно пунктам 1, 2 и 3 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны:

- требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика,

- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

- требования к описанию участниками такой закупки поставляемого товара, который является предметом конкурентной закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками такой закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом конкурентной закупки, их количественных и качественных характеристик.

Согласно части 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Закон № 223-ФЗ не содержит закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования. Вместе с тем заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона № 223-ФЗ, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При формировании аукционной документации заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности, а не определению участников закупки.

По смыслу изложенного, заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании предмета закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как следует из материалов дела, документация о закупке содержала требование (в пункте 10) о том, что участник должен представить копию лицензий Федеральной службы по Ветеринарному и Фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию.

Предметом закупки является поставка пиломатериалов. Ни положениями Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», ни нормами Положения о лицензировании деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей на право выполнения работ по карантинному фитосанитарному обеззараживанию, утвержденному постановлением Правительства РФ от 03.02.2017 № 133, не установлены требования к лицам, осуществляющим поставку пиломатериалов, о наличии какой-либо лицензии. Следовательно, поставка пиломатериалов не является лицензируемым видом деятельности.

Установленное заказчиком требование о наличии лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию не относится ни к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара, ни к иным требованиям, которые обязательны к включению в документацию на основании пунктов 1, 2, 3 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть лицом, осуществляющим работы по фитосанитарному обеззараживанию, которые подлежат лицензированию, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого товара надлежащим образом.

Кроме того, предъявленное к участникам требование о наличии лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию само по себе не может гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке пиломатериалов. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Поскольку в рассматриваемом случае предметом закупки является поставка пиломатериалов, а не оказание услуг по фитосанитарному обеззараживанию, то вывод общества о том, что требование о наличии лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию позволит поставить пиломатериалы, которые прошли карантинное фитосанитарное обеззараживание, является необоснованным.

Как установлено судом, в документации о закупке установлены требования к поставляемому пиломатериалу, в том числе требование о том, что товар должен быть оформлен в соответствии с требованиями Россельхознадзора и иметь фитосанитарный сертификат, соответствовать требованиям действующих стандартов. Указанные требования и определяют поставку товара надлежащего качества, в том числе товара, который прошел карантинное фитосанитарное обеззараживание.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик неправомерно установил требование к участникам закупки о наличии лицензии Федеральной службы по Ветеринарному и Фитосанитарному надзору (Россельхознадзора) на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию и требование о представлении вышеуказанной лицензии и, тем самым, допустил нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

По смыслу Закона № 135-ФЗ все хозяйствующие субъекты должны быть поставлены в равные условия без предоставления преимуществ организатором торгов или заказчиком. Какие-либо исключения из правил, определенных частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, не установлены.

Указание в пункте 10 аукционной документации на необходимость представить лицензию на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию свидетельствует об ограничении доступа к участию в закупке потенциальных участников, имевших намерение участвовать в закупке и поставить товары, соответствующие потребностям заказчика, в связи с чем является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 41 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что на основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Согласно части 1 статьи 50 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Исходя из системного толкования указанных норм права предписание, выдаваемое по результатам рассмотрения жалобы, представляет собой обязательный для исполнения акт уполномоченного органа, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретного юридического лица, включая меры воздействия и наказания в случае его неисполнения. Выдаваемое антимонопольным органом предписание должно быть направлено на устранение выявленных нарушений, отраженных в решении антимонопольного органа.

При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание, исходящее от антимонопольного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Следовательно, предписание как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, должно отвечать принципу правовой определенности и содержать четкие указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, в соответствии с какими конкретно нормами права, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Предписание следует считать законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения, предусмотренного законодательством или нормативными документами и являющегося обязательным, и возможные действия по устранению выявленного нарушения.

Как указано судом выше, антимонопольный орган обладает полномочиями по выдаче предписаний.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом выдано предписание от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020 об устранении нарушений положений Закона № 223-ФЗ. Основанием выдачи данного предписания послужило установление заказчиком в документации о закупке требования о наличии лицензии на осуществление работ по фитосанитарному обеззараживанию, что, как указано выше, является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и свидетельствует об ограничении потенциальных участников, которые могут в полной мере выполнить поставку требуемого товара.

Проанализировав положения предписания от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020, суд считает, что оспариваемым предписанием заявителю предложено исполнить требования, предусмотренные действующим законодательством.

При этом судом установлено, что оспариваемое предписание вынесено уполномоченным лицом в качестве меры принуждения и основано на действующем законодательстве, содержит все необходимые сведения, а именно в нем имеется ссылка на решение от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020, которое содержит выводы относительно допущенного нарушения и нормы права, которые нарушены заказчиком; мероприятия, указанные в предписании, соответствуют характеру выявленного нарушения, в связи с чем суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для вынесения предписания от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что решение и предписание от 29.01.2020 по делу № 025/07/3.2-10/2020 соответствуют приведенным выше положениям Закона № 223-ФЗ, не нарушают права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Суд на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Тимофеева Ю.А.