Решение от 1 февраля 2018 г. по делу № А40-184287/2017

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-184287/17-93-1702
г. Москва
02 февраля 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 29 января 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 02 февраля 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Позднякова В.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН <***>)

к ФАС России (ОГРН <***>)

третье лицо - ООО «Норстрой» (ОГРН <***>)

об оспаривании решения от 30.06.2017 по делу № 223-ФЗ-619/17, предписания от 30.06.2017 № 223-ФЗ-619/17.

при участии:

от заявителя – ФИО2 (дов. от 26.07.2016 №503-ДП), ФИО3 (дов. от 04.08.2017 №578-ДП);

от ответчика – ФИО4 (дов. от 02.10.2017).

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 22 января по 29 января 2018 года.

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 30.06.2017 по делу № 223-ФЗ-619/17, предписания от 30.06.2017 № 223-ФЗ-619/17.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что ОАО «РЖД» не согласно с обжалуемыми Решением и Предписанием, считает их подлежащими признанию недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заявителя.

Обжалуемые Решение и Предписание нарушают права и законные интересы Заявителя, поскольку вменяют Заявителю нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении аукциона.

Решение и предписание ФАС России от 30.06.2017 № 223ФЗ-619/17 нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку вынесено с нарушением закона, создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской деятельности, нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО «РЖД» и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные статьей 1 закона о закупках, а также наносят урон деловой репутации ОАО «РЖД».

ООО «Норстрой» в жалобе не указан ни один из случаев, установленных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, следовательно ФАС России не имело полномочий рассматривать данную жалобу.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменных пояснениях.

ООО «Норстрой», извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 27 апреля 2017 г. в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее - Единая информационная система) размещено извещение № 31705064479 (далее - Извещение) о проведении ОАО «РЖД» Аукциона и аукционная документация.

Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 30.06.2017 № 223ФЗ-619/17 по жалобе ООО «Норстрой» на действия (бездействие) ОАО «РЖД при проведении открытого аукциона среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 4492/ОАЭ-ДКРС/17 на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ, включая пусконаладочные работы на объекте: «Строительство технологического жилья 30 квартирный жилой дом на станции Юность-Комсомольская» (далее - открытый аукцион), в соответствии с которым ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», на основании которого выдано предписание ФАС России от 30.06.2017 № 223ФЗ-679/17 (далее - Предписание).

ОАО «РЖД», не согласившись с обжалуемыми Решением и Предписанием, считая их подлежащими признанию недействительными, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1)неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2)предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3)осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4)неразмещения или размещения в единой информационной системе' недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Основание для обращения ООО «Норстрой» в антимонопольный орган не входит в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. Иные обстоятельства, перечисленные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, также отсутствуют в действиях заказчика, как и отсутствовали в момент обращения третьего лица с жалобой в антимонопольный орган.

При этом в жалобе ООО «Норстрой» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях ОАО «РЖД» и обжалуется заявителем жалобы. Доводы жалобы ООО «Норстрой», рассмотренной антимонопольным органом, не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган.

Норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Соответственно у антимонопольного органа отсутствовали полномочия для рассмотрения жалобы ООО «Норстрой» в связи с отсутствием в жалобе доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения является самостоятельным и достаточным основанием для признания данного ненормативного акта недействительным.

Кроме того, суд соглашается с доводами заявителя о том, что ФАС России неправомерно и необоснованно выявила в действиях ОАО «РЖД» нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу ООО «Норстрой», признал ее обоснованной. Кроме того, антимонопольный орган усмотрел иные нарушения со стороны заказчика при проведении Аукциона.

В обжалуемом Решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции антимонопольный орган расценил установление в документации следующих требований:

1)О наличии у участника производственных мощностей для выполнения строительно-монтажных работ (пункт 2.3 аукционной документации);

2)О наличии у участника действующего свидетельства о допуске к выполнению строительно-монтажных работ в соответствии с перечнем видов работ (п. 2.1 аукционной документации);

3)О наличии у участника квалифицированного персонала (п.2.4 аукционной документации);

4)Об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1 аукционной документации);

5)О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 6.7.8 аукционной документации);

6)О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 6.7.10 аукционной документации);

7)О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1 аукционной документации).

Вместе с тем, выявленные нарушения основаны на субъективном мнении антимонопольного органа без подтверждения факта действительного нарушения прав участников. При этом данные мнимые нарушения не затронули ничьи интересы и не повлекли восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения условий, которые, по мнению антимонопольного органа, является нарушающими права участников.

По мнению ФАС России, установление данных требований в аукционной документации нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении аукциона.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в аукционной документации ОАО «РЖД» руководствовалось Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В рассматриваемой закупке ФАС России не установила, что указанные требования включены в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привела никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона.

Следовательно, вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением конкуренции.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что ненормативные акты (решение и предписание) ФАС России от 30.06.2017 № 223-ФЗ-619/17 вынесены с существенными противоречиями действующему законодательству.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 30.06.2017 № 223-ФЗ-619/17 по результатам рассмотрения жалобы ООО «Норстрой» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Признать недействительным предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 30.06.2017 № 223-ФЗ-619/17 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН <***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья В.Д.Поздняков