Решение от 17 января 2019 г. по делу № А38-11766/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции


«

Дело № А38-11766/2018
г. Йошкар-Ола
17» января 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 10 января 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 17 января 2019 года.


Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Коновалова И.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Басовой М.А.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

об оспаривании ненормативных правовых актов органа, осуществляющего публичные полномочия

с участием представителей:

от заявителя – не явился, просил рассмотреть дело в его отсутствие,

от ответчика – ФИО1 по доверенности



УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье», обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением к ответчику, Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в котором просит признать недействительными и отменить решение по делу № 03-21/25-2018 от 03.09.2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 03-21/25-2018 от 03.09.2018.

В заявлении изложены доводы об отсутствии в действиях общества вменяемого нарушения.

Заявитель настаивает, что содержащаяся в рекламе информация являлась достоверной, поскольку была основана на результатах официальных исследований ООО Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма». Так, по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования аптечная сеть ГК «ЭРКАФАРМ» (ФИО3) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа с занимаемой долей рынка 17 %. Указанные сведения содержатся в открытых источниках средств массовой информации (л.д. 7-10).

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, для участия в судебном заседании не явился. Общество просило в связи с территориальной удаленностью рассмотреть дело в его отсутствие (л.д. 153).

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие заявителя по имеющимся в деле доказательствам.


Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган), в отзыве на заявление и в судебном заседании сослался на законность решения и предписания.

По мнению ответчика, доминирующим смыслом рекламного слогана для рядового потребителя является буквальное толкование фразы «№ 1», создающей преимущество перед другими хозяйствующими субъектами, действующими на рынке реализации продукции медицинского назначения.

Заявление о преимуществах, содержащее превосходную степень, должно иметь документально подтверждение и указание критерия, по которому осуществляется сравнение.

Такой критерий в спорной рекламе не указан. Кроме того, рассматриваемая сеть аптек «ФИО3» входит в группу компаний «ЭРКАФАРМ», которая включает в себя несколько аптечных сетей. При этом предметом исследования ООО «АРЭНСИ Фарма» являлись показатели именно группы компаний, а не рекламируемой сети аптек (л.д. 46-50).

В судебном заседании ответчик пояснил, что предписание обществом исполнено. Ненадлежащая реклама на настоящий момент не распространяется.


Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения ответчика, исследовав доказательства, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявления по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по Республике Марий Эл 14.05.2018 и 14.06.2018 поступили обращения граждан по вопросу ненадлежащей рекламы аптек «ФИО3» (л.д. 61-62, 63-64, 65-66, 67-68).

Антимонопольным органом проведен мониторинг рекламы, в ходе которого обнаружены рекламные конструкции, содержащие признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, расположенные по адресам: <...> У аптек размещены рекламные баннеры следующего содержания: «Теперь в Йошкар-Оле! «ФИО3». Аптечная сеть № 1* *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании «RNC Pharma» (л.д. 69, 70-74).

Выявленные признаки нарушения законодательства о рекламе послужили основанием для возбуждения дела № 03-21/25-2018 (л.д. 51-52).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 03.09.2018 по делу № 03-21/25-2018 спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе (л.д. 136-138).

Комиссией Марийского УФАС России решено выдать ООО «Эркафарм Поволжье» обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Согласно предписанию от 03.09.2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 03-21/25-2018 обществу указано на необходимость в семидневный срок со дня получения предписаний прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение спорной рекламы (л.д. 139).


Не согласившись с принятым решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Законность и обоснованность оспариваемого акта антимонопольного органа проверены арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ юридическое лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.


Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что ответчик обоснованно возбудил дело о нарушении законодательства о рекламе.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В силу пункта 3.5, 3.37, 3.43 Административного регламента административные действия по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и принятию решения по делу осуществляет Комиссия, действующая под руководством председателя.

Таким образом, Комиссия от имени антимонопольного органа правомочна осуществлять исполнение административных процедур по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе.


Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом недостоверной признается, в частности, реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).


Арбитражный суд приходит к выводу, что Марийское УФАС России правомерно исходило из того, что распространенная информация является рекламой.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Арбитражный суд, проанализировав содержание информации, способ ее размещения и распространения, приходит к выводу, что она по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к аптекам «ФИО3».


Между сторонами имеется спор о том, является ли спорная реклама достоверной.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в пункте 29 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что по адресам: <...> располагаются аптеки «ФИО3». У входа в аптеки были размещены рекламные баннеры с надписью: «Теперь в Йошкар-Оле! «ФИО3». Аптечная сеть № 1* *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании «RNC Pharma».

В спорной рекламе отсутствует указание на конкретный критерий сравнения, что не позволяет потребителям сделать однозначный вывод о том, по какому именно показателю (ассортименту, ценам, качестве обслуживания и т.д.) рекламируемые аптеки являются № 1 относительно других аптек, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования.

Кроме того, согласно информационному письму общества с ограниченной ответственностью Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма» от 02.03.2018, на которое в обоснование своей позиции ссылается заявитель, по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования «анализ аптечных сетей Северо-Западного федерального округа» аптечная сеть ГК Эркафарм (Доктор ФИО2 и ФИО3) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа с занимаемой долей рынка 17,0 % (л.д. 58).

Как установлено ответчиком, ГК «ЭРКАФАРМ» включает в себя ряд аптечных сетей, в том числе «ФИО3», «Доктор ФИО2», «Хорошая аптека», «Народная аптека», «Аптека № 1». Сеть аптек «ФИО3» входит в группу компаний «ЭРКАФАРМ», показатели которой и были исследованы ООО Аналитическая компания «АРЭНСИ Фарма».

Таким образом, содержащееся в спорной рекламе утверждение о том, что именно аптеки «ФИО3» являются Аптечной сетью № 1, не основано на проведенном исследовании и объективных данных. Тем самым, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования – аптек «ФИО3» над хозяйствующими субъектами, оказывающими аналогичные услуги, продающими аналогичные товары.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей в связи с нарушением пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе является законным и обоснованным.

Вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участник спора также не представил достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым предписанием нарушаются его права в предпринимательской деятельности и имеется необходимость в их восстановлении.


Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по делу № 03-21/25-2018 от 03.09.2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 03-21/25-2018 от 03.09.2018.


В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 3000 рублей. При этом при одновременном оспаривании решения и предписания антимонопольного органа взимается одна государственная пошлина.

Заявителем при обращении в арбитражный суд была уплачена государственная пошлина в размере 6 000 рублей.

При оглашении резолютивной части решения арбитражным судом не было указано на возращение обществу с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» из федерального бюджета государственной пошлины в размере 3 000 рублей, что устранено при составлении полного текста судебного акта.

В связи с отказом в удовлетворении заявления на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина в размере 3 000 рублей относится на заявителя и компенсации в его пользу не подлежит.


Руководствуясь статьями 110, 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд





РЕШИЛ:

1. Отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным и отмене решения Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл по делу № 03-21/25-2018 от 03.09.2018 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 03-21/25-2018 от 03.09.2018.


2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭРКАФАРМ Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 рублей, уплаченную по платежному поручению № 1843 от 11.10.2018.


Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.



Судья И.М. Коновалов