Решение от 17 мая 2017 г. по делу № А40-25602/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru тел. 600-98-28 Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-25602/2017-145-229
17 мая 2017г.
г. Москва
Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2017г.

Решение в полном объеме изготовлено 17 мая 2017г. Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1 рассмотрев дело по заявлению Публичного акционерного общества «Мосэнергосбыт» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 117312, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, 107078, <...>)

третье лицо – Акционерное общество «Энергоинвест» (127018, <...>)

Публичное акционерное общество «Московская объединённая электросетевая компания» (115114, <...>),

Акционерное общество «Объединенная энергетическая компания» (115035 <...>)

о признании незаконным решения № 1-10-283/77-16 от 07.11.2016г.

при участии: от заявителя – ФИО2, доверенность 91-09-1125 от 10.10.2016, паспорт, ФИО3, доверенность 97-7-30 от 02.12.2016, паспорт,

от ответчика – ФИО4, доверенность 3-50 от 28.12.2016, удостоверение,

от третьих лиц – АО «Энергоинвест» - ФИО5, доверенность 1/01 от 09.01.2017, паспорт, ФИО6, доверенность 16/05 от 15.05.2017, паспорт, ПАО «МОЭК» - ФИО7, доверенность от 20.02.2017, паспорт, АО ОЭК – неявка, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Мосэнергосбыт» обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании незаконным решения № 1-10-283/77-16 от 07.11.2016г.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просил суд удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица - АО «Энергоинвест» - в судебное заседания явился, представил письменный отзыв, поддержал позицию антимонопольного органа.

Представитель третьего лица - ПАО «МОЭК» - представил письменный отзыв, поддержал позицию заявителя.

Представитель третьего лица - АО ОЭК - в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствии последнего в порядке ст. 123 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, третьих лиц, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения УФАС г. Москвы необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из заявления, 07.11.2016г. Комиссией УФАС г. .Москвы вынесено решение по делу № 1-10-283/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым антимонопольный орган установил в действиях ПАО «Мосэнергосбыт» факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы на территории, в границах которой ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик (электрической энергии, путем нарушении порядка оплаты услуг по передаче электрической энергии АО «Энергоинвест», что повлекло ущемление интересов АО «Энергоинвест».

Не согласившись с указанным решением, ПАО «Мосэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Из обжалуемого решения антимонопольного органа следует, что в Московское УФАС России из ФАС России передано заявление АО «Энергоинвест» за вх. от 07.07.2015г. № 23695 на действия ПАО «Мосэнергосбыт», связанные с нарушением порядка оплаты за услуги по передаче электроэнергии.

В ходе рассмотрения доводов жалобы антимонопольным органом установлено, что ПАО «Мосэнергосбыт» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого решением годового Общего собрания акционеров ПАО «Мосэнергосбыт» (протокол от 30.06.2015 № 22).

В соответствии с пунктом 3.2. Устава ПАО «Мосэнергосбыт» занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе

товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012г. № 152 «О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы», ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком в пределах административных границ территории города Москвы.

Доля ПАО «Мосэнергосбыт» в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО «Энергосбытхолдинг», ОАО «Оборонэнергосбыт» и МУП «Троицкая электросеть», в которых ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции от 26.07.2006г. № 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, антимонопольным органом сделан вывод, что ПАО «Мосэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

В соответствии с положениями пунктов 4 и 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № . 861 (далее — Правила недискриминационного доступа), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя услуг по передаче электрической энергии, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использование принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии.

Постановлением РЭК Москвы от 21 декабря 2012 г. № 391 «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы в 2013 году» АО «Энергоинвест» установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2013 год.

Постановлением РЭК Москвы от 20 декабря 2013 г. № 419-ээ «Об установлении единых (котловых) тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям города Москвы на 2014 год» АО «Энергоинвест» установлен тариф на услуги по

передаче электрической энергии на основе долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций на 2014 год.

Постановлением РЭК Москвы от 28.11.2014 № 377-ээ «О пересмотре долгосрочных параметров регулирования деятельности территориальных сетевых организаций города Москвы» АО «Энергоинвест» установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии на 2015 год.

В соответствии с п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012г. № 442 (далее — Основные положения) определено, что потребитель - это потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Согласно п. 28 Основных положений по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

Антимонопольным органом установлено, что между ПАО «Мосэнергосбыт» и потребителями (ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод» (договор энергоснабжения от 01.06.2008г. № 3008801), ЗАО «Райффайзенбанк» (договор энергоснабжения от 25.06.2007г. № 50505201), «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью) (договор энергоснабжения от 01.11.2010г. № 99852901), Компания «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД» (договор от 01.11.2010г. № 99853001), ООО «Вагнерфорд» (договор энергоснабжения от 01.11.2010г. № 99853101)) (далее - Потребители) заключены договоры энергоснабжения.

Согласно п. 30 Основных положений в рамках договора энергоснабжения гарантирующий поставщик несет перед потребителем (покупателем) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии, а также других лиц, привлеченных для оказания услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

Согласно документам, представленным АО «Энергоинвест» за вх. от 07.07.2015г. № 23695 указанной организацией заключен ряд договоров аренды электротехнического оборудования (договор от 01.05.2014г. № 10-1/14 с ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», договор от 01.10.2014г. № 10/14 с ЗАО «Райффайзенбанк», договор от 12.12.2014г. № Ф-12/12 с «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью), договор от 12.12.2014г. № М-12/12 с Компанией, «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», договор от 12.12.214г. № RM40/2014/16 с ООО «Вагнерфорд»).

В соответствии с п. 2 Правил недискриминационного доступа, документы о технологическом присоединении - документы, составляемые в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства, в том числе технические условия, акт об осуществлении технологического присоединения, акт разграничения

балансовой принадлежности электросетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

Между АО «Энергоинвест» и Потребителями подписаны акты разграничения от 01.10.2014г. №№ ЭИ-ЧМПЗ-10/14Б, ЭИ-ЧМПЗ-10/14Э, от 01.10.2014г. №№ ЭИ-РБ- 10/14Б, ЭИ-РБ-10/14Э, от 12.12.2014г. №№ ЭИ-В2-Э, ЭИ-В2-Б, от 12.12.2014г. №№ ЭИ-ФЗ-Э, ЭИ-ФЗ-Б, от 03.02.2015г. № ЭИ-М1-Б, ЭИ-Ml-Э (далее - Акты) согласно которым Заявитель, по своим сетям оказывает услуги по передаче электрической энергии по точкам поставки Потребителей, согласованных в указанных актах.

Таким образом, антимонопольным органом в обжалуемом решении сделан вывод, что с 01.05.2014г., с 12.12.2014г. и с 03.02.2015г. АО «Энергоинвест» оказывает услуги по передаче электрической энергии Потребителям по точкам поставки, согласованным в Актах.

Согласно п. 124 Основных положений, если гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) после заключения договора энергоснабжения с потребителем (покупателем) не обратился в сетевую организацию для заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии, и приступил к исполнению договора энергоснабжения, то он несет в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и указанным положением ответственность за пользование услугами по передаче электрической энергии без договора оказания услуг по передаче электрической энергии. В этом случае гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) обязан оплатить сетевой организации стоимость услуг по передаче электрической энергии потребителю (покупателю), обслуживаемому на основании договора энергоснабжения, а также отвечает перед потребителем (покупателем) по договору энергоснабжения за последствия прекращения сетевой организацией предоставления услуг по передаче электрической энергии в связи с отсутствием у нее сведений о наличии заключенного договора энергоснабжения и договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем, согласно заявлению АО «Энергоинвест» за вх. от 07.07.2015 № 23695 услуги по передаче электрической энергии, оказываемые обществом Потребителям, в адрес АО «Энергоинвест» не оплачиваются.

Согласно письменным пояснениям ПАО «Мосэнергосбыт» для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения, заключенных с Потребителями и урегулирования вопросов по оказанию услуг по передаче электрической энергии между ПАО «Мосэнергосбыт», АО «ОЭК» и ПАО «МОЭСК» заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 03.06.2008г. № 66-1499/113-ДР/08-1, в рамках которого урегулированы отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии в целях электроснабжения объектов Потребителей (ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод») (вх. от 17.03.2016г. № 9537, от 11.04.2016г. № 13318, от 07.07.2015 № 23695).

В ходе анализа письменных пояснений ПАО «Мосэнергосбыт» от 11 апреля 2016г. за № 13318, от 17.06.2016г. за вх. № 24025, от 25.08.2016г. за вх. № 35625, от 25.04.2016г. за вх. № 15977 и ПАО «МОЭСК» за вх. от 27.04.2016г. № 16217, от 11.04.2016г. № 13311 антимонопольным органом установлено, что ПАО «Мосэнергосбыт» заключен с ПАО «МОЭСК» договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007г. № 17-3916 в рамках которого урегулированы отношения, связанные с передачей электрической энергии потребителям, находящимся на обслуживании ПАО «Мосэнергосбыт» (КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд»).

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 01.04.2009г. № 12 к указанному договору ПАО «Мосэнергосбыт» приняло на себя обязательство ежемесячно предоставлять в ПАО «МОЭСК» информацию о величине полезного отпуска по каждой точке поставки и об изменениях состояния договоров энергоснабжения по юридическим лицам в формате приложения № 18-юр.

Во исполнение данных обязанностей, согласно письменным пояснениям ПАО «Мосэнергосбыт» и представленным материалам, антимонопольным органом установлено, что гарантирующий поставщик ежемесячно, в том числе в период с октября 2014г. по декабрь 2015г. включал и предоставляло в ПАО «МОЭСК» в формате приложения № 18-юр к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007г. № 17-3916 информацию о количестве переданной электрической энергии по точкам поставки ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд».

Указанная информация предоставлялась для включения объемов потребления электрической энергии указанными потребителями в полезный отпуск ПАО «МОЭСК», так как энергопринимающие устройства указанных потребителей были присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, в том числе в указанный период ПАО «Мосэнергосбыт» включало и подписывало балансы электрической энергии с ПАО «МОЭСК» с учетом объемов потребленной электрической энергии ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд».

Вместе с тем, информация о технологическом присоединении КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд» к электрическим сетям ПАО «МОЭСК», согласно письменным пояснениям ПАО «МОЭСК», у сетевой организации отсутствует, в том числе через сети потребителей/смежных сетевых организаций (вх. от 27.04.2016 № 16217).

Согласно письменным пояснениям ПАО «МОЭСК» за вх. от 11.04.2016г. № 13311 непосредственно к электрическим сетям ПАО «МОЭСК» присоединено ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод».

В рамках действующего договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007г. № 17-3916, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», объем оплачиваемого полезного отпуска по потребителям ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», ЗАО «Райффайзенбанк», присоединенным к сетям ЗАО «Энергоинвест», учитывался в «котловом» полезном отпуске ПАО «МОЭСК» и АО «ОЭК» в доле «участия», что подтверждается формой 18-юр «Сведения о количестве переданной электроэнергии потребителям». При этом услуги ПАО «МОЭСК» по передаче электрической энергии в сети АО «Энергоинвест» в «котловом» полезном отпуске не учитывались и не сплачивались (вх. от 27.04.2016 № 16217).

Согласно письменным пояснениям ПАО «МОЭСК», в связи с тем, что у указанной организации отсутствует договор на услуги по передаче электроэнергии с АО «Энергоинвест» и «индивидуальный» тариф АО «Энергоинвест» для расчетов за услуги по передаче электрической энергии установлен РЭК Москвы с АО «ОЭК», то ПАО «МОЭСК» не оказывает услуги по передаче электрической энергии по Потребителям, энергопринимающие устройства которых подключены к электрическим сетям АО «Энергоинвест» (вх. от 11.04.2016 № 13311).

По договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007г. № 17-3916, заключенному между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», под точкой поставки понимается место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности электросетевого оборудования ПАО «МОЭСК» и Потребителей, а также Исполнителя (ПАО «МОЭСК») и территориальных (муниципальных) сетевых (энергоснабжающих) организаций и иных организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии потребителям Заказчика (ПАО «Мосэнергосбыт»), являющееся местом исполнения ПАО «МОЭСК» обязательств перед ПАО «Мосэнергосбыт» по оказанию услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Основных положений определено, что точка поставки на розничном рынке это место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, расположенное, если иное не установлено законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств, потребителя, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, определенной в акте разграничения балансовой принадлежности, а до составления в установленном порядке акта разграничения балансовой принадлежности - в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя (объекта электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства смежного субъекта электроэнергетики;

Согласно представленным в Московское УФАС России материалам, точки поставки по договорам энергоснабжения, заключенным с Потребителями согласованы в актах разграничения балансовой принадлежности от 12.12.2014г. № ЭИ-ФЗ-Б (ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.»), от 03.02.2015г. № ЭИ-Ml-Б (КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД»), от 12.12.2014г. № ЭИ-Б2-Б (ООО «Вагнерфорд»), от 01.10.2014г. № ЭИ-ЧМПЗ-10/14Б (ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод»), от 01.10.2014г. № 10/14 (ЗАО «Райффайзенбанк») с АО «Энергоинвест» (вх. от 08.07.2016 № 27724).

Таким образом, в связи с изменением точки поставки, что подтверждается подписанными актами между АО «Энергоинвест» и Потребителями, оплата за услуги по передаче электрической энергии в рамках договоров, заключенных ПАО «Мосэнергосбыт» с ПАО «МОЭСК» и АО «ОЭК» производилась по другим точкам поставки, чем установлено договорами с Потребителями.

Между ПАО «Мосэнергосбыт» (заказчик), АО «ОЭК» (исполнитель 1) и АО «Энергоинвест» (исполнитель 2) 07.02.2013г. заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 66-342 (далее - Договор).

Согласно пункту 2.1.1 Договора, с учетом дополнительного соглашения от 07.02.2013 № 1/км предметом договора является оказание услуг по передаче электрической энергии исполнителем 1 и исполнителем 2 путем осуществления комплекса организационно и/или технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащие исполнителю 1 и исполнителю 2 на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании до потребителей, присоединенных к объектам электросетевого хозяйства исполнителя 2, при этом заказчик обязуется оплачивать услуги :то передаче электрической энергии исполнителю 1, в том числе услуги, оказанные исполнителем 2, по единому котловому тарифу, установленному органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, в соответствии с договором оказания услуг по передаче электроэнергии, заключенным между исполнителем 1 и заказчиком (от 03.06.2008г. № 66-1499/113-ДР/08-1), в порядке, предусмотренном договором от 03.06.2008г. № 66- 1499/113-ДР/08-1 и указанным Договором.

Исполнитель 1 оплачивает услуги, оказанные исполнителем 2 по индивидуальному тарифу, установленному органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчетов между исполнителем 1 и исполнителем 2.

Согласно пункту 2.1.2 Договора исполнитель 1 принимает на себя обязательства по реализации организационно-технических мероприятий, в целях обеспечения передачи электрической энергии (мощности) из собственных сетей в сети исполнителя 2 в адрес потребителей заказчика и оплаты услуг исполнителя 2. Исполнитель 2

оказывает услуги по передаче электрической энергии в адрес потребителей заказчика. Оплата со стороны заказчика услуг по передаче электроэнергии, оказываемых исполнителем 1 и исполнителем 2 осуществляется в адрес исполнителя 1, который свою очередь оплачивает услуги исполнителю 2.

Таким образом, антимонопольный орган установил, что оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых АО «Энергоинвест» и АО «ОЭК», осуществляется ПАО «Мосэнергосбыт» в адрес АО «ОЭК», которое соответственно оплачивает услуги АО «Энергоинвест».

В связи с чем, антимонопольный орган пришел к выводу, что соответствии с «котловой» схемой и заключенным Договором, Гарантирующий поставщик оплачивает услуги «котлодержателю» (АО «ОЭК») по «единому котловому тарифу», а АО «ОЭК», полученные денежные средства распределяет между территориальными сетевыми организациями (АО «Энергоинвест»), сети которых участвовали в передаче электрической энергии до Потребителей.

Согласно п. 7.1. Договора, расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных АО «Энергоинвест», и порядок их оплаты АО «ОЭК» производится в соответствии с Приложением № 9 к Договору («Регламент расчета стоимости и порядок оплаты Исполнителем-1 оказанных Исполнителем-2 услуг»).

В соответствии с пунктами 3, 4 указанного Регламента, расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных АО «Энергоинвест», производится на оснований акта оказания услуг по передаче электрической энергии, составленного на основании фактического баланса электрической энергии по сети АО «Энергоинвест», который подписывается ПАО «Мосэнергосбыт», АО «ОЭК», АО «Энергоинвест», а также величины фактической сетевой мощности, потребленной в соответствующем расчетном периоде потребителями (при расчетах с ПАО «Мосэнергосбыт» по двухставочному тарифу). АО «Энергоинвест» в целях получения оплаты за фактически оказанные услуги ежемесячно направляются в адрес АО «ОЭК» следующие отчетные документы: акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц, фактический баланс электроэнергии по сети АО «Энергоинвест», с приложением подтверждающих документов, счета фактуры (вх. от 18.03.2016 № 9791).

Баланс электрической энергии АО «Энергоинвест» и акты приема-передачи электрической энергии №№ 10, И, 12 за октябрь, ноябрь, декабрь 2014 года, акты приема-передачи электрической энергии №№ 1, 2 за январь, февраль, март, апрель, май 2015 года подписанные между Заявителем и ПАО «Мосэнергосбыт» подтверждают передачу электрической энергии в адрес ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод».

ЗАО «Энергоинвест» оплачивало потери, учитываемые гарантирующим поставщиком в указанных балансах, что подтверждается платежными поручениями №№ 1466, 1550, 1709, 1608, 1754, 1938, 2016, 84, 107, 184, 680, 820 от 13.10.2014г., от 24.10.2014г., от 02.12.2014г., от 07.11.2014г., от 02.12.2014г., от 22.12.2014г., от 29.12.2014г., от 14.01.2015г., от 26.02.2014г., от 01.04.2015г., от 28.05.2015г., от 25.06.2015г. (вх. от 07.07.2015г. № 23695, от 14.08.2015г. № 29020).

Согласно письменным пояснениям ПАО «Мосэнергосбыт» гарантирующий поставщик ежемесячно подписывал балансы электрической энергии с ЗАО «Энергоинвест» с учетом объемов потребленной электрической энергии Потребителями (вх. от 17.03.2016 № 9537).

Вместе с тем, антимонопольным органом установлено, что согласно письменным пояснениям ПАО «Мосэнергосбыт» гарантирующий поставщик в период с октября 2014 года по декабрь 2015 года в балансы электрической энергии, формируемые и подписываемые с АО «ОЭК» и ЗАО «Энергоинвест», объемы электрической энергии, потребленные энергопринимающими устройствами ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд», не включало (вх. от 26.04.2016 № 15977).

На основании изложенного, антимонопольным органом в обжалуемом решении сделан вывод, что оказание услуг по передаче электрической энергии подтверждается гарантирующим поставщиком в отношении потребителя ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод».

По договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013г. № 66-342, заключенному между ПАО «Мосэнергосбыт» и АО «Энергоинвест» и АО «ОЭК» под точкой поставки понимается место исполнения обязательств по оказанию услуг по передаче электрической энергии потребителю, используемое для определения объема взаимных обязательств сторон по указанному договору, а также место обязательств Заказчика и потребителя по договору энергоснабжения расположенное на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя, определенной потребителем и исполнителем 2 (АО «Энергоинвест») в акте разграничения балансовой принадлежности электросетей, а до его составления — в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя к сетям исполнителя 2 (АО «Энергоинвест»).

В случае опосредованного присоединения энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети исполнителя 2 (АО «Энергоинвест») точкой поставки по указанному договору является точка энергопринимающего устройства потребителя к объектам электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуги по передаче электрической энергии либо к объекту бесхозяйной электрической сети.

В связи со сменой точки поставки и местом оказания услуг по передаче электрической энергии АО «Энергоинвест» в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» направлены акты разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, подписанные Заявителем и Потребителями (письма от 06.10.2014г. № 1025 (по ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», с приложением копий акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 01.10.2014г. №№ ЭИ-ЧМПЗ-10/14Б, ЭИ-ЧМПЗ-10/14Э), от 06.10.2014г. № 1029 (по ЗАО «Райффайзенбанк», с приложением копий актов разграничения границ балансовой принадлежности сторон и эксплуатационной ответственности сторон от 01.10.2014г. №№ ЭИ-РБ-10/14Б, ЭИ-РБ-10/14Э), от 29.01.2015г. № 76 (по. «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью), с приложением акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 12.12.2014 №№ ЭИ-ФЗ-Б, ЭИ-ФЗ-Э), по Компании «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», с приложением акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 12.12.2014 №№ ЭИ-М1-Б, ЭИ-М1-Э), (по ООО «Вагнерфорд», с приложением акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 12.12.2014 №№ ЭИ-В2-Э, ЭИ-В2-Б) (вх. от 07.07.2015 № 23695).

Также, антимонопольным органом установлено, что АО «Энергоинвест» обращался в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» по вопросу подписания дополнительных соглашений к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013г. № 66-342, включения новых точек поставки в договор и необходимости оплаты ПАО «Мосэнергосбыт» услуг по передаче электрической энергии в адрес АО «ОЭК» (письма от 26.12.2014г. № 1433, от 16.02.2014г. № 124, от 03.03.2015г. № 170/1 от 13.03.2015г. № 196, от 17.03.2015г. № 211, от 02.04.2015г. № 274, от 10.04.2015г. № 296, от 22.04.2015г. № 338, от 22.04.2015г. № 337, от 22.04.2015г. № 336, от 06.05.2015г. №№ 355, 356).

Антимонопольным органом установлено, что в ответ на указанные письма гарантирующий поставщик сообщал, что указанные запросы на рассмотрении либо необходимо представить дополнительные документы (исх. от 02.02.2015г. № ИП/63- 83/15, от 03.03.2015г. № ИП/63-185/15, 30.03.2015г. № ИП/66-30/15, 02.04.2015г. № ИП/66-35/15, от 14.04.2015г. № ИП/66-40/15, от 14.04.2015г. № ИП/66-39/15, от 14.04.2015 № ИП/63-353/15).

В соответствии с п. 8.1.1. договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013г. № 66-342 АО «ОЭК» оплачивает услуги по передаче электрической энергии на основании подписанного акта оказания услуг (вх. от 13.04.2016 № 13675).

При этом в соответствии с п. 5.1.32 указанного акта оказания услуг по передаче электрической энергии оформляется после подписания всеми сторонами фактического баланса электрической энергии за соответствующий период.

Согласно п. 49 дополнительного соглашения от 07.02.2013г. № 1/км к Договору исполнение и/или изменение прочих условий и Приложений к Договору, вводимых указанным Дополнительным соглашением оформляется ПАО «Мосэнергосбыт» и АО «Энергоинвест».

Как следует из письменных пояснений АО «ОЭК», в соответствии с Договором, АО «ОЭК» оплачивает услуги АО «Энергоинвест» по передаче электрической энергии конечным потребителям в тех объемах, которые определены договором, поскольку именно в этих объемах АО «ОЭК» получает от ПАО «Мосэнергосбыт» денежные средства. При отсутствии точек поставки АО «Энергоинвест» в Договоре ПАО «Мосэнергосбыт» не оплачивает стоимость оказанных по ним услуг в АО «ОЭК» и, следовательно, АО «ОЭК» не имеет возможности за них заплатить в адрес АО «Энергоинвест» (вх. от 27.04.2016г. № 16182, от 26.04.2016г. № 15977).

Таким образом, в обжалуемом решении антимонопольным орган пришел к выводу, что объеме полезного отпуска с 01.10.2014г. включался в балансы электрической энергии на 2014 и 2015 гг., но не оплачивался «котлодержателем» (АО «ОЭК») (по ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод») (счета-фактуры (по ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод») в октябре, ноябре, декабре 2014г., от 31.10.2014г. № ОД-1097, от 30.11.2014г. № ОД-1244, от 31.12.2014г. № ОД-1402).

Согласно письмам АО «ОЭК» (Исполнитель 1) от 12.03.2015г. № ОЭК/01/4050, от 11.06.2015г. № ОЭК/01/11818 направленным в адрес ЗАО «Энергоинвест» (Исполнитель 2) гарантирующий поставщик (Заказчик) не оплачивает АО «ОЭК» услуги по передаче электрической энергии, оказываемые Заявителем по новым точкам поставки, в связи с чем, АО «ОЭК» не имеет возможности произвести соответствующую оплату в адрес ЗАО «Энергоинвест» (вх. от 14.08.2015 № 29020, от 07.07.2015 № 23695).

Акты оказания услуг по передаче электрической энергии за октябрь -ноябрь 2014, март, апрель, май 2015 года, согласно письмам АО «ОЭК» от 28.11.2014г. № ОЭК/01/17158, от 22.12.2014г. № ОЭК/01/18673, от 21.04.2015г. № ОЭК/01/7674 от 21.05.2015г. № ОЭК/01/10095, от 19.06.2015 № ОЭК/01/12397, не подписаны АО «ОЭК» по причине отсутствия точек поставки по ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод» в Договоре.

С октября 2014 года по декабрь 2015 года АО «ОЭК» подписывало соответствующие балансы электрической энергии только в неоспариваемой части с учетом тех точек приема и точек поставки электроэнергии, которые были согласованы сторонами в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013 № 66-342 (далее - Договор). В связи с отсутствием в указанном Договоре точек приема/поставки в отношении объекта ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод» АО «ОЭК» подписывало балансы электрической энергии с разногласиями в части исключения из балансов объемов электрической энергии, потребленных ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод».

Согласно письму ПАО «Мосэнергосбыт» от 03.03.2015г. № ИП/63-185/15, направленному в адрес АО «Энергоинвест» внесение изменений в договор по передаче электрической энергии от 07.02.2013г. № 66-342 по потребителям Компания «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью), Компания «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ООО «Вагнерфорд» не представляется возможным до внесения изменений в договоры

энергоснабжения, заключенные между указанными потребителями и гарантирующим поставщиком, для определения даты -начала оказания услуг по передаче по сетям.

Вместе с тем, антимонопольный орган установил, что указанные организации обращались в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» для внесения изменений в заключенные договоры энергоснабжения (письма от 01.04.2015г. № RM40/2015/03, от 26.03.2015г. № б/н, от 25.03.2015г. № 580/п).

Кроме того, письмами от 21.01.2015г. № 25 от ООО ИПГ СИНЭФ и от 29.01.2015г. № 76 от ЗАО «Энергоинвест» ПАО «Мосэнергосбыт» уведомлено о смене сетевой организации в отношении компаний «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью), Компанией «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ООО «Вагнерфорд».

Согласно п. 4 ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», в случае, если происходит смена собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств или объектов электроэнергетики, которые ранее в надлежащем порядке были технологически присоединены, а виды произвэдственной деятельности, осуществляемой новым собственником или иным законным владельцем, не влекут за собой пересмотр величины присоединенной мощности и не требуют изменения схемы внешнего электроснабжения и категории надежности электроснабжения, повторное технологическое присоединение не требуется и ранее определенные границы балансовой принадлежности устройств или объектов и ответственности за нарушение правил эксплуатации объектов электросетевого хозяйства не изменяются.

Таким образом, указанные требования ПАО «Мосэнергосбыт» о необходимости внесения изменений в договоры энергоснабжения с Компания «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью), Компания «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ООО «Вагнерфорд» не могут служить основанием для не внесения изменений в договор по передаче электрической энергии от 07.02.2013 № 66-342 (неурегулирования отношений по оказанию услуг по передаче электрической энергии).

В обжалуемом решении антимонопольным органом установлено, что ПАО «Мосэнергосбыт» внесло изменения в договор энергоснабжения с Компания «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания с ограниченной ответственностью) (дополнительное соглашение от 25.04.2015г.) (вх. от 07.07.2015г. № 23695). Также ПАО «Мосэнергосбыт» внесло изменения в договор энергоснабжения с ООО «Вагнерфорд» (дополнительное соглашение от 25.04.2015) (вх. от 07.07.2015г. № 23695), внесло изменения в договор энергоснабжения с Компания «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАИЗИС ЛИМИТЕД» (дополнительное соглашение от 05.05.2015г.) (вх. от 07.07.2015 № 23695).

ЗАО «Райффайзенбанк» письмом от 08.10.2014г. № 53996-МСК/14 (вх. ПАО «Мосэнергосбыт» от 08.10.2014г. № СК/29-6329/14) обращалось в адрес гарантирующего поставщика с заявлением внести изменения в договор энергоснабжения от 25.06.2007г. № 50536762, заключенного между ЗАО «Райффайзенбанк» и ПАО «Мосэнергосбыт», повторно письмом от 14.05.2015г. № 55981-МСК/15 (вх. ПАО «Мосэнергосбыт» от 18.05.2015 № СК/29-2996/15).

Письмом от 18.06.2015г. № ИП/29-821/15 ПАО «Мосэнергосбыт» внесло изменения в договор энергоснабжения от 25.06.2007г. № 50536762 (вх. от 07.07.2015 № 23695).

Вместе с тем, в обжалуемом решении антимонопольный орган указал, что документов, подтверждающих урегулирование ПАО «Мосэнергосбыт» вопроса об оказании услуг по передаче электрической энергии в адрес ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», Компания «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» (частная компания, с ограниченной ответственностью), Компания «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАИЗИС ЛИМИТЕД», ООО «Вагнерфорд», ЗАО «Райффазенбанк» в Московское УФАС России не представлено.

В соответствии с п. 7 Основных положений установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики, энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, сетевые организации, системный оператор и субъекты оперативно- диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, а также производители электрической энергии (мощности), в ходе исполнения своих обязательств по заключаемым ими на оптовом рынке и розничных рынках договорам совместными действиями обеспечивают на розничных рынках надежность снабжения потребителей и качество электрической энергии. Требования к надежности энергоснабжения и качеству электрической энергии устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Письмами от 23.03.2016г. №№ ИП/63-366/16 (ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод»), ИП/63-367/16 (ЗАО «Райффайзенбанк») ПАО «Мосэнергосбыт» направило в адрес АО «Энергоинвест» дополнительные соглашения к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013г. № 66- 342.

Кроме того, ПАО «Мосэнергосбыт» ранее вносились изменения в Договор, в связи с приобретением АО «Энергоинвест» прав на объекты электросетевого хозяйства (дополнительное соглашение от 21.05.2013г. № ПР/1км, от 13.11.2013г. № ПР/2, от 06.12.2013г. № ПР/3, от 06.12.2013г. № ПР/4, от 25.12.2013г. № ПР/5, от 28.03.2014г. № ПР/6, от 07.04.2014г. № ПР/7, от 29.09.2014г. № ПР/8).

В соответствии с п. 9 Основных положений гарантирующий поставщик обязан надлежащим образом исполнять обязательства перед потребителями (покупателями), поставщиками электрической энергии (мощности) на оптовом рынке и на розничных рынках, сетевыми организациями, системным оператором и субъектами оперативно- диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, организациями коммерческой инфраструктуры оптового рынка.

Системное толкование пунктов 2 и 5 Правил недискриминационного доступа и наличие у ПАО «Мосэнергосбыт» с Потребителем договора энергоснабжения обязывает урегулировать с АО «Энергоинвест» отношения, связанные с передачей энергии.

На основании изложенного антимонопольным орган пришел к выводу, что неурегулирование ПАО «Мосэнергосбыт» вопросов оказания услуг по передаче электрической энергии, неоплата ПАО «Мосэнергосбыт» указанных услуг, оказываемых АО «Энергоинвест» Потребителям, нарушает требования, установленные Основными положениями, ущемляет права и законные интересы АО «Энергоинвест» и может привести к ненадлежащему энергоснабжению объектов Потребителей.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

На основании изложенного, Комиссией Московского УФАС России сделан вывод о нарушении ПАО «Мосэнергосбыт» ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг реализации электрической энергии на территории города Москвы путем нарушении порядка оплатил услуг по передаче электрической энергии АО «Энергоинвест».

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд руководствовался следующими обстоятельствами.

Так, суд отмечает, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы

лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Поскольку заявитель в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела между ПАО «Мосэнергосбыт» и рядом абонентов (с ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», ЗАО «Райффайзенбанк», «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» компанией «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ООО «Вагнерфорд») заключены договоры энергоснабжения.

В рассматриваемом случае упомянутые выше абоненты ПАО «Мосэнергосбыт» согласовали акты разграничения балансовой принадлежности с АО «Энергоинвест», которое оказывает услуги по передаче электрической энергии по своим сетям по точкам поставки потребителей. Названное общество также арендует электротехническое оборудование у абонентов.

АО «Энергоинвест» в 2012-2014 г.г. устанавливались тарифы на услуги по передаче электрической энергии.

Между ПАО «Мосэнергосбыт» (заказчик), АО «ОЭК» (исполнитель 1) и АО «Энергоинвест» (исполнитель 2) заключен договор от 07.02.2013 № 66-342 (далее — договор № 66-342), предметом которого является оказание услуг по передаче электрической энергии исполнителем 1 и исполнителем 2, путем осуществления комплекса организационно и/или технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащие исполнителю 1 и исполнителю 2 на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании до потребителей, присоединенных к объектам электросетевого хозяйства исполнителя 2, при этом заказчик обязуется оплачивать услуги по передаче электрической энергии исполнителю 1, в том числе услуги, оказанные исполнителем 2, по единому котловому тарифу, установленному органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, в соответствии с договором оказания услуг по передаче электроэнергии, заключенным между исполнителем 1 и заказчиком, в порядке, предусмотренном договором от 03.06.2008г. № 66-1499/113-ДР/08-1 и договором № 66342.

АО «ОЭК» (исполнитель 1) оплачивает услуги, оказанные АО «Энергоинвест» (исполнителем 2) по индивидуальному тарифу.

Согласно п. 2.1.2 договора № 66-342 АО «ОЭК» принял на себя обязательства по реализации организационно-технических мероприятий в целях обеспечения передачи электрической энергии (мощности) из собственных сетей в сети АО «Энергоинвест» в адрес потребителей заказчика и оплаты услуг названного общества. АО «Энергоинвест», в свою очередь, оказывает услуги по передаче электрической энергии в адрес потребителей заказчика. Оплата со стороны заказчика услуг по передаче

электроэнергии, оказываемых АО «ОЭК» и АО «Энергоинвест» осуществляется в адрес АО «ОЭК», которое, свою очередь, оплачивает услуги АО «Энергоинвест».

Таким образом, оплата услуг по передаче электрической энергии, оказываемых АО «Энергоинвест» и АО «ОЭК», осуществляется гарантирующим поставщиком АО «ОЭК», которое оплачивает услуги АО «Энергоинвест».

В соответствии с «котловой» схемой и договором № 66-342 гарантирующий поставщик оплачивает услуги «котлодержателю» (АО «ОЭК») по «единому котловому тарифу», а АО «ОЭК» распределяет полученные денежные средства между территориальными сетевыми организациями (АО «Энергоинвест»), сети которых задействованы в передаче электрической энергии до потребителей.

АО «Энергоинвест», в целях получения оплаты за фактически оказанные услуги, ежемесячно направляло в адрес АО «ОЭК» акты об оказании услуг по передаче электрической энергии, фактический баланс электроэнергии по сетям АО «Энергоинвест», счета фактуры, т. е. те документы, предусмотренные п. 7.1 договора № 66-342, что опровергает ошибочный довод заявителя об уклонении АО «ОЭК» от актирования объемов оказанных услуг.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом верно установлено, что непосредственно к электрическим сетям ПАО «МОЭСК» присоединены энергопринимающие устройства только ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод».

В рамках действующего договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 04.09.2007г. № 17-3916, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК», объем оплачиваемого полезного отпуска по потребителям ОАО «Черкизовский мясоперерабатывающий завод», ЗАО «Райффайзенбанк», присоединенным к сетям ЗАО «Энергоинвест», учитывался в «котловом» полезном отпуске ПАО «МОЭСК» и АО «ОЭК» в доле «участия».

При этом, услуги ПАО «МОЭСК» по передаче электрической энергии в сети АО «Энергоинвест» в «котловом» полезном отпуске не учитывались и не оплачивались.

В связи с тем, что непосредственно у ПАО «МОЭСК» отсутствует договор на оказание услуг по передаче электроэнергии с АО «Энергоинвест», ПАО «МОЭСК» не оказывает услуги по передаче электрической энергии в отношении потребителей, энергопринимающие устройства которых подключены к электрическим сетям АО «Энергоинвест».

При этом, в связи с изменением точек поставки, оплата за услуги по передаче электрической энергии в рамках договоров, заключенных ПАО «Мосэнергосбыт» с ПАО «МОЭСК» и АО «ОЭК», производилась по другим точкам поставки, чем установлено в договорами с абонентами.

АО «Энергоинвест» оплачивало потери, учитываемые гарантирующим поставщиком.

В то же время, как установлено антимонопольным органом, в период с 10.2014г. по 12.2015г. в балансы электрической энергии, сформированные с АО «ОЭК» и АО «Энергоинвест», гарантирующий поставщик не включал объемы электрической энергии, потребленные энергопринимающими устройствами ЗАО «Райффайзенбанк», КОО «МАРИСАНА ЭНЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД», ЧКОО «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.» и ООО «Вагнерфорд».

В связи со сменой точки поставки и местом оказания услуг по передаче электрической энергии АО «Энергоинвест» направляло в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» акты разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Также, материалами дела подтверждено, что АО «Энергоинвест» неоднократно обращалось в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» по вопросу подписания дополнительных соглашений к договору № 66-342, по вопросу включения новых точек поставки в договор и необходимости оплаты услуг по передаче электрической энергии АО «ОЭК».

В ответ на данные претензии ПАО «Мосэнергосбыт» сообщало о необходимости представления дополнительных документов.

АО «ОЭК» оплачивало услуги АО «Энергоинвест» по передаче электрической энергии конечным потребителям в тех объемах, которые определены договором, поскольку именно в этих объемах АО «ОЭК» получает от ПАО «Мосэнергосбыт» денежные средства. При отсутствии новых точек поставки в договоре ПАО «Мосэнергосбыт» не оплачивало АО «ОЭК» стоимость оказанных по ним услуг и потому последнее не имело возможности компенсировать соответствующие расходы АО «Энергоинвест».

Следовательно, объем полезного отпуска с 01.10.2014г. включался в балансы электрической энергии на 2014 и 2015 гг., но не оплачивался котлодержателем (АО «ОЭК»).

Согласно письму ПАО «Мосэнергосбыт» от 03.03.2015г. № ИП/63-185/15, направленному в адрес АО «Энергоинвест», внесение изменений в договор № 66-342 не представляется возможным до внесения изменений в договоры энергоснабжения, заключенные между потребителями и гарантирующим поставщиком, для определения даты начала оказания услуг по передаче по сетям.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, потребители обращались в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» по вопросу внесения изменений в заключенные договоры энергоснабжения.

Кроме того, ПАО «Мосэнергосбыт» было уведомлено о смене сетевой организации в отношении компаний «ФЛАУЭРМИЛЛЗ ХОЛДИНГ Б.В.», «МАРИСАНА ЭНТЕРПРАЙЗИС ЛИМИТЕД» и ООО «Вагнерфорд».

В 2015 г. ПАО «Мосэнергосбыт» внесло соответствующие изменения в договоры энергоснабжения с потребителями в связи с наличием претензий со стороны последних, однако не урегулировало вопросы, касающиеся порядка компенсации за оказание услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, изложенных в обжалуемом решении.

При этом, довод заявителя о том, что отношения по передаче электрической энергии с АО «Энергоинвест» не были урегулированы в связи с отсутствием точек поставки в договоре № 66-342 противоречит обстоятельствам дела.

Как указано выше, и установлено в обжалуемом решении, АО «Энергоинвест» неоднократно обращалось в адрес ПАО «Мосэнергосбыт» с требованием согласовать дополнительные соглашения к упомянутому договору в части включения новых точек поставки, а также надлежащим образом оплачивать АО «ОЭК» услуги по передаче электроэнергии таким образом, чтобы названная сетевая организация («котлодержатель») имела, в свою очередь, возможность компенсировать расходы АО «ОЭК».

При этом выводы заявителя о том, что факт урегулирования правоотношений по передаче элеткроэнергии с крупными сетевыми организациями (ПАО «МОЭСК», АО «ОЭК») свидетельствует о соблюдении со стороны гарантирующего поставщика требований п. 28 постановления № 442 судом отклоняются как не обоснованные.

Вместе с тем, Суд учитывает, что согласно пункту 28 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442, по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного

доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

Таким образом, приведенной нормой установлена безусловная обязанность энергоснабжающей организации урегулировать отношения по передаче электроэнергии с любой сетевой организацией, вне зависимости от того, сколько таких организаций оказывают соответствующие услуги.

Суд отмечает, что гарантирующему поставщику, в целях исполнения требований, установленных п. п. 28, 124 постановления № 442, надлежало удовлетворить соответствующее материально-правовое притязание сетевой организации, которая имеет право на полное возмещение ей расходов на оказываемые услуги и не должна осуществлять деятельность вопреки целям коммерческой организации (ст. ст. 2, 50 ГК РФ).

Тут суд учитывает, что АО «Энергоинвест» не только требовало от ПАО «Мосэнергосбыт» привести в соответствие с действующим законодательством договор № 66-342 и оплачивать соответствующие расходы в адрес АО «ОЭК» с учетом точек поставки АО «Энергоинвест» и деятельности последнего (письма от 26.12.2014г. № 1433, от 16.02.2014г. № 124, от 03.03.2015г. № 170/1, от 13.03.2015г. № 196, от 17.03.2015г. № 211, от 02.04.2015г. № 274, от 10.04.2015г. № 296, от 22.04.2015г. № 338, от 22.04.2015г. № 337, от 22.04.2015г. № 336, от 06.05.2015г. №№ 355, 356), но и уведомляло о смене точки поставки и места оказания услуг по передаче электрической энергии (путем направления соответствующих актов разграничения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности).

При этом, довод заявителя о том, что неоплата услуг АО «Энергоинвест» происходила по вине АО «ОЭК» ввиду неурегулированности отношений между данными сетевыми организациями, также подлежит отклонению как противоречащий материалам дела, так как в отсутствие согласования точек поставки, актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, всех условий договорных отношений по передаче электроэнергии с энергоснабжающей организацией, АО «ОЭК» не имело возможности разрешить спорные вопросы с АО «Энергоинвест».

В связи с изложенным, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что АО «ОЭК» исполнило свою обязанность, предписанную ч. 4 ст. 41 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» с учетом тех возможностей, которые имелись у названной сетевой организации.

Кроме того, АО «ОЭК» не могло компенсировать АО «Энергоинвест» расходы ввиду того, что АО «ОЭК» получало денежные средства от ПАО «Мосэнергосбыт» без учета точек поставки АО «Энергоинвест».

Доводы общества со ссылкой на положения п. 42 Правил № 861, п. 3 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 и п. 34 Правил № 861 о том, что по договору между смежными сетевыми организациями такие организации обязаны самостоятельно разрешить договорные споры и надлежащим образом исполнять обязательства, судом отклоняются.

Суд отмечает, что исходя из п. 9 постановления № 442 гарантирующий поставщик обязан надлежащим образом исполнять свои обязательства перед всеми субъектами отношений в электроэнергетике, включая сетевые организации, не исключает и обязанности урегулировать правоотношения со всеми сетевыми организациями, если имеет место технологическое присоединение наподобие рассматриваемого.

Кроме того, ст. 309 ГК РФ предусмотрена безусловная обязанность исполнения обязательств надлежащим образом, включая обязательства гарантирующего

поставщика перед любой организацией, оказывающей услуги по передаче электроэнергии.

Так как Заявитель состоит в правоотношениях с АО «Энергоинвест», следовательно, располагая информацией о наличии у упомянутой сетевой организации обоснованных материально-правовых притязаний, энергоснабжающей организации надлежало не уклоняться от их удовлетворения.

АО «Энергоинвест» со своей стороны урегулировало правоотношения со смежными сетевыми организациями, вместе с тем обществом не получена компенсация за оказываемые услуги по передаче электрической энергии ввиду уклонения именно ПАО «Мосэнергосбыт» от урегулирования соответствующих правоотношений.

Таким образом, суд также считает несостоятельным довод заявителя о том, что вопрос о распределении компенсации за услуги по передаче электроэнергии относится исключительно к компетенции сетевых организаций и мог быть решен АО «Энергоинвест» самостоятельно.

Доводы заявителя о том, что АО «Энергоинвест» не вправе требовать оплату и заключение дополнительных соглашений к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 07.02.2013 № 66-342 по новым точкам поставки также подлежит отклонению.

Согласно п. 2 Правил № 861 точкой поставки является место исполнения обязательств по договору об оказании услуг по передаче электрической энергии, используемое для определения объема взаимных обязательств сторон по договору, расположенное на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств, определенной в акте разграничения балансовой принадлежности электросетей, а до составления в установленном порядке акта разграничения балансовой принадлежности электросетей в точке присоединения энергопринимающего устройства.

В соответствии с п. 5 Правил № 861 в случае, если энергопринимающие устройства потребителя электрической энергии присоединены к электрическим сетям 8 сетевой организации через энергетические установки производителей электрической энергии, объекты электросетевого хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, которые имеют непосредственное присоединение к сетям сетевых организаций, такой потребитель заключает договор с той сетевой организацией, к сетям которой присоединен энергетические установки производителей электрической энергии, бесхозяйные объект электросетевого хозяйства или энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лиц, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, к которых непосредственно присоединено его энергопринимающее устройство. При этом точкой поставки по договору будет являться точка присоединения энергопринимаемого устройства потребителя электроэнергии к объекту электросетевого хозяйства лица, не оказывающего услуг по передаче электрической энергии.

Исходя из положений постановления № 442 стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется исходя из тарифа на услуги по передаче электрической энергии, определяемого в соответствии с разделом V Правил № 861, и объема оказанных услуг по передаче электрической энергии.

При этом, вопросы учета арендованных объектов электросетевого хозяйства при установлении тарифов на услуги по передаче электроэнергии на 2015 г. относятся к исключительной компетенции тарифного органа и не могут влиять на обязанность энергоснабжающей организации урегулировать надлежащим образом отношения, связанные с компенсацией расходов любой сетевой организации, оказывающей услуги по передаче электрической энергии.

Суд также отмечает, что любые неучтенные расходы («выпадающие расходы») хозяйствующего субъекта, оказывающего деятельность, подлежащую

государственному регулированию, учитываются при установлении тарифа на следующий период.

Таким образом, с учетом положений Правил № 861 и постановления № 442, при появлении новой точки поставки, соответствующая сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электроэнергии, имеет право требовать компенсацию за оказываемые услуги.

Довод заявителя о злоупотреблении правом со стороны АО «Энергоинвест» судом отклоняется как противоречащий положениям специальных правовых актов в сфере электроэнергетики и общих положений ГК РФ о платности правоотношений между хозяйствующими субъектами.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

К действиям, запрет на которые установлен ст. 10 ГК РФ, могут относиться акты правоосуществления, правопользования, правореализации, которые хотя и являются по своему характеру формальными, внешне легальными, но составляют одну из отличительных черт злоупотребления правом.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в Постановлении Пленума от 23.06.2015г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее — постановление Пленума № 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума № 30, суд приходит к выводу, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; заявитель фактически уклонялся от исполнения возложенной на него законом обязанности, что привело к прямому нарушению прав иного хозяйствующего субъекта.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что злоупотребление со стороны заявителя доминирующим положением имело место на рынке реализации электрической энергии.

ПАО «Мосэнергосбыт» надлежащим образом не исполнило свою обязанность, предписанную п. п. 28, 124 постановления № 442, однако последствия неправомерного поведения энергоснабжающей организации имели место для хозяйствующего субъекта, занятого на ином товарном рынке.

Вопреки доводам заявителя, возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта на основании ст. 10 Закона о защите конкуренции, не поставлена в зависимость от того, на каком рынке имели место последствия от неправомерных действий (бездействия) доминанта.

Доводы заявителя, как основание для отмены обжалуемого решения, со ссылкой на положения ст. 39.1 Закона о защите конкуренции, о том, что антимонопольным органом не выдано обязательное Предупреждение, судом отклоняется как не обоснованные.

Суд отмечает, что выявленное антимонопольным органом допущенное заявителем нарушение носит сложный, комплексный характер и не представляет собой в качестве объективной стороны исключительно уклонение от подписания договора.

Из решения антимонопольного органа следует, что вмененное нарушение фактически выразилось в создании условий, препятствующих получению АО «Энергоинвест» компенсации за услуги по передаче электроэнергии путем уклонения от урегулирования соответствующих вопросов со всеми лицами, участвующими в спорных правоотношениях (включая АО «ОЭК»).

На основании изложенного суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Публичного акционерного общества «Мосэнергосбыт» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 07.11.2016г. № 1-10-283/77-16 – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Д.Г. Вигдорчик