Решение от 12 апреля 2023 г. по делу № А56-23667/2022

4488/2023-217069(1)



Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6 http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А56-23667/2022
12 апреля 2023 года
г.Санкт-Петербург


Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе судьи Гуляева С.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: Акционерного общества «Энергостройснабкомплект ЕЭС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу третье лицо:

1) публичное акционерное общество «ФСК ЕЭС»,

2) общество с ограниченной ответственностью охранное предприятие «Лава»

о признании незаконным решения и предписания по делу № Т02-837/21 от 08.12.2021 и № Т02- 838/21 от 08.12.2021

при участии

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 17.11.2022 (онлайн), от заинтересованного лица – не явился, извещен,

от третьего лица - 1) ФИО3 по доверенности от 15.03.2023, 2) не явился, извещен,

установил:

Акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (далее – Общество, АО «ЭССК ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – Управление, УФАС) по делу № Т02-837/21 от 08.12.2021 и № Т02-838/21 от 08.12.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «ФСК ЕЭС» (далее – ПАО «ФСК ЕЭС») и общество с ограниченной ответственностью охранное предприятие «Лава» (далее – ООО ОО «Лава»).

Определением суда от 20.05.2022 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-7837/2022.

В судебном заседании 03.04.2023 производство по настоящему делу было возобновлено.

В соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица (ПАО “ФСК ЕЭС”) поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.


Заинтересованное лицо и третье лицо (ООО ОП “ЛАВА”), извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не направили своих представителей в судебное заседание.

В порядке ч. 3, ч. 5 ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Судом удовлетворено ходатайство заявителя об участии в судебном заседании онлайн.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 27.09.2021 размещено извещение № 32110675606 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Карельское ПМЭС, расположенных на территории Мурманской области и Республики Карелия.

Также на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru 23.11.2021 размещено извещение № 32110853266 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Новгородское ПМЭС, расположенных на территории Брянской области.

Закупки проводились в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ФСК ЕЭС» в редакции от 30.06.2021, на момент размещения закупки опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках, а также Документацией.

Согласно пункту 20 Информационной карты закупки (раздел II Документации по закупкам № 32110675606, № 32110853266) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в Приложении № 1 к Информационной карте закупки.

Как следует из пункта 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС Заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС).

В УФАС поступили жалобы ООО ОП «Лава» на действия Организатора торгов АО «ЭССК ЕЭС» при организации и проведении конкурсов в электронной форме по извещениям № 32110675606, № 32110853266, в которых податель жалобы ссылался на установление в Документации незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего, что ценовые предложения участников закупки, являющихся и не являющихся плательщиками НДС, сравниваются по приведенной цене без НДС.

Решениями УФАС от 08.12.2021 по жалобе № Т02-838/21, от 08.12.2021 по жалобе № Т02-837/21 жалобы ООО ОП «Лава» признаны обоснованными; в действиях АО «ЭССК ЕЭС» (Организатора торгов) признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, допущенное путем установления в пункте 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС.

УФАС также вынесены предписания от 08.12.2021 по жалобе № Т02-837/21, от 08.12.2021 по жалобе № Т02-838/21, которым Организатору торгов АО «ЭССК ЕЭС» и его закупочной комиссии предписано устранить допущенные нарушения при


организации и проведении конкурсов в электронной форме по извещениям № 32110675606, № 32110853266 путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры закупки, возврата заявок на участие в закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры закупки в соответствии с нормами Закона № 223-ФЗ.

Не согласившись с решениями и предписаниями УФАС от 08.12.2021 по жалобе № Т02-837/21, от 08.12.2021 по жалобе № Т02-838/21, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 16 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ под конкурсом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе: - сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены


договора; - критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке; - порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

При этом согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, согласно извещению № 32110675606 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Карельское ПМЭС, расположенных на территории Мурманской области и Республики Карелия в 2022 году, начальная (максимальная) цена договора 29 451 470, 40 руб. без НДС.

Согласно извещению № 32110853266 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Новгородское ПМЭС, расположенных на территории Брянской области в 2022 году, начальная (максимальная) цена договора 9 588 696, 00 руб. без НДС.

Согласно пункту 20 Информационной карты закупки (раздел II Документации по закупкам № 32110675606, № 32110853266) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в Приложении № 1 к Информационной карте закупки.

Как следует из пункта 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки при проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС Заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС).

Управление пришло к выводу о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, в связи с чем установило в действиях Общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Как уже указывалось выше, на основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам


закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу.

Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом в Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС.

Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС (как в рассматриваемых закупках по извещениям № 32110675606, № 32110853266) может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), то


есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Заказчик не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

При этом, заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота.

В связи с этим подлежат отклонению доводы об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

Как правильно отмечает Управление, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений по приведенной цене без НДС (т.е. путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС), нарушил приведенные выше требования Закона № 223-ФЗ.

При этом, следует отметить, что сравнивая ценовые предложения по приведенной цене без НДС заказчик, в случае признания победителем участника закупки, являющегося плательщиком НДС, заключит контракт по цене заявки, включающей сумму НДС. То есть, руководствуясь спорным положением Документации, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен.

В таком случае применение спорных положений Документации приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом отсутствовали разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

С учетом изложенного, суд полагает обоснованными выводы Управления о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, что свидетельствует о наличии в действиях Общества (Организатора торгов) нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Указанные соответствуют правовой позиции, поддержанной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 17.01.2022 № 305-ЭС21-25880, от 21.06.2022 № 307-ЭС22-9111, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников


закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Ссылки Общества на то, что ООО ОП «Лава» не являлось участником спорных закупок по извещениям № 32110674440 и № 32110674714, не подавало заявку на участие в закупках, не был аккредитовано на электронной площадке РТС-Тендер, отклоняются судом.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В случае же, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, названные выше действия (бездействие) могут быть обжалованы также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Статья 18.1 Закона № 135-ФЗ распространяется и порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ (подпункт 1 пункта 1 статьи 18.1).

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются либо могут быть нарушены права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Фактическая заинтересованность потенциальных участников закупки и намерение подать заявки зависят условий документации и закупке, опубликованной при объявлении закупки, а допущенные в данном конкретном случае организатором торгов нарушения принципа равноправия, выразившегося в установлении в документации о закупке дискриминационного условия о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, осуществляется по цене без учета НДС ущемляют не только права подателя жалобы (ООО «ОП Лава»), но неограниченного круга лиц.

Учитывая изложенное, предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительными решения и предписания УФАС по делам № Т02-837/21 от 08.12.2021, № Т02-838/21 от 08.12.2021, не имеется.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Гуляев С.Б. Электронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Дата 06.03.2023 9:45:00

Кому выдана Гуляев Сергей Борисович