Решение от 5 марта 2020 г. по делу № А71-496/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А71-496/2020
05 марта 2020 года
г. Ижевск


Резолютивная часть решения объявлена 05 марта 2020г.

Полный текст решения изготовлен 05 марта 2020г.

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Л.Ф. Мосиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике г.Ижевск о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 г.Ижевск к административной ответственности,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО3 по доверенности от 09.01.2020;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 19.09.2018;

УСТАНОВИЛ

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Удмуртской Республике (далее управление, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее ИП ФИО5, предприниматель, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Заявитель поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и возражениях на отзыв (л.д.5-10, 91-93).

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях (л.д.78-79, 94).

Из представленных по делу доказательств следует, что на основании распоряжения руководителя управления от 30.12.2019 №2052 в отношении в отношении предпринимателя, осуществлявшего свою деятельность по адресу: <...> проведена внеплановая выездная проверка соблюдения обязательных требований законодательства о техническом регулировании (л.д.14-16).

При проведении проверки 30.12.2019 проведен осмотр принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

В ходе осмотра, проведенного с участием представителя предпринимателя – ФИО4, действующей на основании доверенности от 19.09.2018, в присутствии двух понятых, управлением установлены нарушения требований статей 7, 20 Технического регламента безопасности пищевой продукции» TP ТС 021/2011, утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 №880 (далее TP ТС 021/2011), статьи 20 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее Закон №29-ФЗ), выразившиеся в хранении и реализации пищевой продукции, не соответствующей обязательным требованиям законодательства о техническом регулировании (по индексу токсичности), в не проведении предпринимателем в процессе обращения пищевой продукции производственного контроля за ее качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов.

Так, в ходе осмотра складского помещения, где осуществляется хранение предназначенного для реализации товара, выявлено наличие пищевой никотиносодержащей некурительной продукции марки «НАС» в ассортименте, всего 185 единиц, в том числе:

- бестабачная жевательная смесь НАС ORANGE, масса 13 гр, ТУ 10.89.19-001-34983712-2019, изготовитель ООО «Сидекс», <...>, дата изготовления 11.11.2019 в количестве 175 штук;

- бестабачная жевательная смесь НАС Spearmint EXSTREME, масса 13 гр, ТУ 10.89.19-001-34983712-2019, изготовитель ООО «Сидекс», <...>, дата изготовления 21.10.2019 в количестве 10 штук.

На данную продукцию предпринимателем предоставлены следующие документы: товарная накладная №3344 от 01.11.2019, декларация о соответствии ЕАЭС №RU Д-RU. РА01.В.57651/19 от 10.07.2019 (заявитель (изготовитель) ООО «Сидекс», <...>, литер А, помещение 11Н, офис 227) о соответствии продукции требованиям TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», ТР/ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки» (л.д.36-39, 41-44).

В соответствии с товарной накладной №3344 от 01.11.2019 грузоотправителем продукции является ООО «Сидекс», ИНН <***>, <...>, литер А, помещение ПН, офис 227.

Между тем, согласно информации, поступившей из Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Санкт-Петербургу в письме от 09.01.2020 №78-00-08/33-81-2020, складские и производственные помещения ООО «Сидекс» по адресу, указанному в декларации о соответствии продукции, отсутствуют. Складские и производственные помещения расположены по адресу: <...>, литер А, а также в письме от 15.01.2020 №78-00-08/33-474-2020, ООО «Сидекс» вручен протокол о временном запрете деятельности, выдано предписание о прекращении действия декларации о соответствии ЕАЭС №RU Д-RU. РА01.В.57651/19 от 10.07.2019 на продукцию «Жевательная смесь без содержания табака, торговая марка НАС» (л.д.64-67).

Согласно товарной накладной №3344 от 01.11.2019 продукция получена предпринимателем в следующем количестве: жевательная смесь без содержания табака НАС COLA EXTREME – 525 штук, жевательная смесь без содержания табака НАС Spearmint EXTREME – 525 штук, жевательная смесь без содержания табака НАС Orange EXTREME – 525 штук.

Согласно декларации о соответствии с регистрационным номером ЕАЭС №RU Д-RU. РА01.В.57651/19 от 10.07.2019, - жевательная смесь без содержания табака, торговая марка НАС артикулы:0101С-5, 0102С-5, 0103С-5, 0104С-5, 0105С-5, 0101А-5,0102А-5, 0103А-5, 0104А-5, 0105А-5, 0101В-5, 0102В-5, 0103В-5, 0104В-5, 0105В-5, 0201С-5, 0202С-5, 0203С-5, 0204С-5, 0205С-5, 0201А-5, 0202А-5, 0203А-5, 0204А-5, 0205А-5, 0201В-5, 0202В-5, 0203В-5, 0204В-5. 0205В-5 соответствует требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011 (л.д. 36-41).

Документы о снятии с реализации предпринимателем недостающего количества вышеуказанной продукции не предоставлены, следовательно, продукция была реализована.

По товарно-сопроводительным документам к товарной накладной №13572 от 26.12.2019 продукция предпринимателем была реализована ИП ФИО6, что было установлено в рамках проведенной управлением в отношении ИП ФИО6 (л.д.39).

Данные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 30.12.2019 с фототаблицами (л.д. 19-21, 45-56).

Согласно указанному протоколу осмотра в присутствии двух понятых и представителя предпринимателя, специалистами управления была изъята жевательная смесь без содержания табака НАС в количестве 154 штуки.

Арестованная продукция по протоколу осмотра от 30.12.2019 упакована в коробки, опечатана и находится на хранении в магазине предпринимателя по адресу: <...>.

30.12.2019 управлением, с участием представителя предпринимателя и двух понятых произведен отбор проб в месте осуществления предпринимателем деятельности по адресу <...>, о чем составлен протокол о взятии проб и образцов (л.д.22-24).

Согласно протоколу лабораторных исследований от 09.01.2020 №9928а/1-9928а/2 и экспертному заключению ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» от 17.01.2020 №27 бестабачная жевательная смесь ТУ 10.89.19-001-34983712-2019 жевательная смесь без содержания табака НАС Spearmint EXSTREME (18 порций), крепость 50мг, изготовитель ООО «Сидекс», <...>, дата изготовления 21.10.2019, и бестабачная жевательная смесь ТУ 10.89.19-001-34983712-2019 жевательная смесь без содержания табака НАС ORANGE (18 порций), крепость 50мг, изготовитель ООО «Сидекс», <...>, дата изготовления 11.11.2019 не соответствуют требованиям TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по индексу токсичности (л.д.26-30).

По результатам проверки управление составлен акт проверки от 17.01.2020 №08 и выдано предписание об устранении в срок до 31.01.2020 нарушений требований технических регламентов (л.д. 57-62).

17.01.2020 управлением в присутствии представителя ответчика, уведомленного надлежащим образом о времени и месте составления протокола, составлен протокол об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ (л.д. 69-73).

О времени и месте составления протокола предприниматель извещен уведомлением от 14.01.2020 №18-00-021-153-2020, полученным 14.01.2020 (л.д.68).

Из объяснений представителя предпринимателя ФИО4, данных в ходе составления протокола об административном правонарушении, следует, что продукты закуплены у поставщика в соответствии с требованиями технического регламента, документы, подтверждающие соответствие продукции требованиям, представлены в материалы дела.

Копия протокола об административном правонарушении вручена представителю ФИО4 17.01.2020, о чем имеется отметка о вручении (л.д.69-73).

Материалы дела с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности, направлены в арбитражный суд, к подведомственности которого в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ отнесено рассмотрение данной категории дел.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, а именно, на недоказанность вины предпринимателя во вменяемом правонарушении. По мнению ответчика спорный товар был приобретен на законных основаниях у профессионального поставщика ООО «Сидекс» г.Санкт-Петербург, который представил сопроводительные документы и декларацию о соответствии продукции требованиям TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», в связи с чем предприниматель не мог и не должен был знать о том, что спорный товар не соответствует требованиям TP ТС 021/2011. По мнению ответчика, экспертное заключение от 17.01.2020№ 27 не может быть использовано в качестве доказательства по данному делу, поскольку предприниматель не был уведомлен о назначении экспертизы. Копия протокола о взятии проб и образцов от 30.12.2019, копия экспертного заключения от 17.01.2020 №27 направлена в адрес предпринимателя 20.01.2020 и получена им 24.01.2020.

Также ответчик указал на допущенные административным органом в ходе проведения проверки процессуальные нарушения. В нарушение статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» административный орган уведомил представителя предпринимателя о начале внеплановой проверки лишь в начале проверки, а именно в 15.00 часов 30.12.2019. Непосредственно в адрес предпринимателя копия распоряжения направлена только 03.01.2020 и получена им 09.01.2020. При проведении проверки административным органом производился не осмотр помещений и находящихся там вещей и документов, а обыск с последующим изъятием товара. Арест и изъятие товара произведено специалистами административного органа с нарушением требований ст. 27.14 КоАП РФ, Закона №294-ФЗ. Изъятие и арест продукции производилось в отсутствие предпринимателя, а также в отсутствие извещения предпринимателя о проведении проверки. В протоколе осмотра от 30.12.2019 отсутствует указание на то, каким образом произведен арест товара, не указана стоимость товара, отсутствует указание на конкретную марку арестованного товара. Также на упаковке арестованного товара отсутствует печать административного органа, фамилии, инициалы и подписи понятых. В протоколе осмотра также отсутствует указание на то, что арест товара производился в присутствии понятых.

В возражениях на отзыв ответчика управление указало на то, что вина предпринимателя в совершении правонарушения доказана. Процессуальных нарушений административным органом при проведении проверки не допущено. В протоколе ареста товара указаны дата и место его составления протокола, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого применена данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, и о лице, во владении которого находятся товары, на которые наложен арест, их опись и идентификационные признаки, а также сделана запись о применении фотосъемки. Копия протокола вручена представителю предпринимателя. Нормами КоАП РФ не установлены требования обязательного участия владельца соответствующего товара при аресте товара. При организации и проведении мероприятий по государственному надзору в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий предварительное уведомление юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство пищевой продукции, и (или) оборот пищевой продукции, и (или) оказание услуг общественного питания, о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется. В связи с чем, довод ответчика о предварительном уведомлении не менее чем за 24 часа до начала проведения проверки является ошибочным. Между тем, распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки вручено представителю предпринимателя ФИО7 30.12.2019. Кроме того, 31.12.2019 распоряжение было направлено в адрес предпринимателя по почте. Таким образом, административным органом приняты все исчерпывающие меры по уведомлению предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки, хотя законом это не предусмотрено.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к следующему выводу.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

На основании частей 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении. В судебном заседании суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях согласно статье 24.1 КоАП РФ являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно части 1 статьи 14.43 КоАП РФ нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

В силу части 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье, ст. 14.46.2 и 14.47 КоАП РФ понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, действующими в соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с п. 1 - 2 и 6.2 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее Закон о техническом регулировании).

Субъектом предусмотренного данной нормой правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец.

Объектом данного административного правонарушения являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов и обязательных требований к продукции.

Объективная сторона административного правонарушения, характеризуется действием (бездействием) и выражается в нарушении требований технических регламентов, обязательных требований к продукции либо связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации или выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Пунктом 1 статьи 46 Закона о техническом регулировании предусмотрено, что со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

В соответствии со статьей 2 Закона о техническом регулировании под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации); под безопасностью продукции для целей Закона о техническом регулировании понимается состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни и здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно пункту 1 статьи 36 Закона о техническом регулировании за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Требования, закрепленные в технических регламентах, являются обязательными и подлежат соблюдению всеми органами управления и субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Исходя из анализа названных норм права, в их взаимосвязи следует, что нарушения требований законодательства, регулирующего порядок производства, хранения и реализации пищевых продуктов, являются основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.43 КоАП РФ.

Согласно статье 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее Закон о защите прав потребителей) потребитель имеет право на то, чтобы товар при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке.

Требования к качеству пищевых продуктов, процедурам оценки и подтверждения их соответствия требованиям нормативных документов, методикам их испытаний устанавливаются соответствующими государственными стандартами (пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее Закон о качестве и безопасности пищевых продуктов).

Как установлено в статье 1 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов безопасность пищевых продуктов - это состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов при проверке таких продуктов, материалов и изделий. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

При реализации пищевых продуктов, материалов и изделий граждане (в том числе индивидуальные предприниматели) и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов (пункт 1 статьи 20 Закона о качестве и безопасности пищевых продуктов).

К отношениям, связанным с обеспечением безопасности пищевых продуктов, а также материалов и изделий, контактирующих с пищевыми продуктами, применяются положения законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, а именно Технический регламент Таможенного союза 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», утвержденный решением комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880, объектами регулирования которого является пищевая продукция и требования к процессам ее изготовления, хранения, перевозки, реализации и утилизации (далее ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции»).

Подпункт 2 пункта 1 статьи 1 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» устанавливает требования безопасности (включая санитарно-эпидемиологические, гигиенические и ветеринарные) к объектам технического регулирования.

В силу статьи 2 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» целями принятия настоящего технического регламента являются: 1) защита жизни и (или) здоровья человека; 2) предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); 3) защита окружающей среды.

Объектами технического регулирования настоящего технического регламента являются: 1) пищевая продукция; 2) связанные с требованиями к пищевой продукции процессы производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации (статья 3 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции»).

Согласно статье 4 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Из письма Евразийской экономической комиссии от 20.12.2019 №НВ-3122/1 (л.д. 40) следует, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции. Согласно положениям Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года продукция, на которую распространяются требования технических регламентов Союза (Таможенного союза), должна выпускаться в обращение на территории Союза, при условии прохождения необходимых процедур оценки соответствия, установленных соответствующим техническим регламентом Союза (техническими регламентами Союза). Следовательно, выпускаемая в обращение пищевая продукция должна сопровождаться документами об оценке соответствия (свидетельство о государственной регистрации продукции или декларация о соответствии) и маркироваться единым знаком обращения продукции на рынке Союза.

Таким образом, жевательные смеси, не содержащие табак, но содержащие в своем составе никотин, являются пищевой продукцией, в связи с чем, на них распространяется действие требований ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции».

Согласно пункту 1 статьи 7 ТР ТС 021/2011«О безопасности пищевой продукции» пищевая продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Показатели безопасности пищевой продукции установлены в Приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6 к настоящему Техническому регламенту (пункт 2 статьи 7 ТР ТС 021/2011«О безопасности пищевой продукции»).

Изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции (пункт 1 статьи 10 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции»).

Согласно статьи 20 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» соответствие пищевой продукции настоящему техническому регламенту обеспечивается выполнением его требований безопасности и выполнением требований безопасности технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В соответствии со статьей 18 TP ТС 021/2011 пищевая продукция, не соответствующая требованию настоящего технического регламента подлежит утилизации.

Факт несоответствия вышеуказанной продукции требованиям, установленным ТР ТС 021/2011 подтверждается представленными в материалы дела протоколом лабораторных исследований от 09.01.2020 №9928а/1-9928а/2, экспертным заключением ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» от 17.01.2020 №27 (л.д. 26-31).

Между тем, суд считает, что наличие только данного обстоятельства недостаточно для выводов о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

По смыслу указанной нормы субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, жевательная смесь без содержания табака торговая марка НАС не соответствует требованиям TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по индексу токсичности.

Вместе с тем, суд считает, что отмеченное несоответствие обусловлено нарушениями, допущенными на стадии технологического процесса при изготовлении продукции, ответственность за соблюдение нормативных требований в указанной сфере применительно к осуществляемой деятельности несет изготовитель указанной продукции, но не продавец (перепродавец).

Доказательств того, что данная продукция не соответствовала требованиям технических регламентов и безопасности на момент ее реализации вследствие именно действий (бездействия) предпринимателя, в том числе по причине ненадлежащего хранения, перевозки продукции либо ее реализации за пределами сроков годности, административном органом в материалы дела не представлено.

Напротив, на указанную продукцию обществом в ходе проверки представлены товарная накладная от 01.11.2019 №3344, счет-фактура от 01.11.2019 №3344, декларация о соответствии с регистрационным номером ЕАЭС № RU Д-RU. РА01.В.57651/19 от 10.07.2019, которая заявляет, что жевательная смесь без содержания табака, торговая марка НАС артикулы:0101С-5, 0102С-5, 0103С-5, 0104С-5, 0105С-5, 0101А-5,0102А-5, 0103А-5, 0104А-5, 0105А-5, 0101В-5, 0102В-5, 0103В-5, 0104В-5, 0105В-5, 0201С-5, 0202С-5, 0203С-5, 0204С-5, 0205С-5, 0201А-5, 0202А-5, 0203А-5, 0204А-5, 0205А-5, 0201В-5, 0202В-5, 0203В-5, 0204В-5. 0205В-5 соответствует требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011 (л.д. 36-41).

Факт наличия и представления ответчиком в ходе проведении проверки декларации о соответствии с регистрационным номером ЕАЭС № RU Д-RU. РА01.В.57651/19 от 10.07.2019 административным органом не оспаривается.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств, следует, что предприниматель не является изготовителем продукции; данная продукция приобреталась им в целях дальнейшей реализации конечному потребителю, вместе со спорной продукцией от поставщика получена декларация соответствия от 10.07.2019. Из материалов дела не следует, что несоответствие реализуемой продукции требованиям технических регламентов является следствием деяний самого общества (ненадлежащего хранения, реализации за пределами сроков годности и т.п.). Кроме того, из материалов дела не следует, что из сопроводительной документации к продукции общество могло сделать вывод о ее несоответствии техническим регламентам.

Данная правовая позиция изложена в пункте 40 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №5 (2017), Определении Верховного Суда Российской Федерации 07.09.2017 №304-АД17-7163, от 13.11.2017 №308-АД17-8224.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что в действиях ответчика, связанных с реализацией продукции несоответствующей требованиям технических регламентов, изготовителем (производителем) которой ответчик не является, вина не доказана.

Из имеющихся в настоящем деле материалов административного расследования не следует, что предпринимателем, как продавцом, должным образом не осуществлен контроль качества жевательной смеси без содержания табака, торговой марки НАС, что повлекло за собой выявленное нарушение технических регламентов.

Доводы заявителя о том, что предпринимателем должным образом не осуществлен контроль качества жевательной смеси без содержания табака, торговой марки НАС, не могут быть признаны обоснованными.

Из положений Федерального закона от 30.03.1999 №52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения», Санитарных правил 1.1.1058-01 «Организация и проведение производственного контроля за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий», утвержденных Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 10.07.2001, следует, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в том числе, выполнять требования санитарного законодательства; разрабатывать и проводить санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению; осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Между тем, лабораторные исследования и испытания должны проводиться в случаях, прямо предусмотренных санитарными правилами и нормативами, поскольку сплошной контроль путем проведения лабораторных исследований всей поступающей продукции не предусмотрен и невозможен по объективным причинам.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела, предприниматель не является субъектом вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие (недоказанность) состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах, заявление о привлечении ИП ФИО2 к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

Конфискация как дополнительное наказание, предусмотренное за совершение административного правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, не может быть применена в отношении арестованной по протоколу осмотра вещей и документов от 30.12.2019 пищевой продукции на основании статьи 3.7 КоАП РФ и части 4 статьи 5 ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции».

В силу пункта 2 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия, при этом, вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Поскольку арестованная продукция не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011, такая продукция подлежит изъятью и направлению на уничтожение в установленном законом порядке.

Доводы ответчика о допущенных административным органом при проведении внеплановой проверки процессуальных нарушениях, судом отклоняются.

Ссылка ответчика на то, что представитель предпринимателя был уведомлен о проведении проверки только лишь в начале проверки, а именно в 15.00 часов 30.12.2019, непосредственно в адрес предпринимателя копия распоряжения о проведении проверки направлена административным органом только 03.01.2020, и получена им 09.01.2020, является несостоятельной, противоречащей представленным в материалы дела доказательствам.

Из материалов дела следует, что копия распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки от 30.12.2019 №2052 вручена представителю предпринимателя - ФИО4 30.12.2019, о чем имеется отметка о вручении (л.д.16).

Кроме того, суд отмечает, что довод ответчика о нарушении срока уведомления предпринимателя о проведении внеплановой выездной проверки основан на неверном толковании норм действующего законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Закон №294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): государственный контроль (надзор) в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов.

Согласно части 2 статьи 13 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» при организации и проведении мероприятий по государственному надзору в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, материалов и изделий предварительное уведомление юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих производство пищевой продукции, и (или) оборот пищевой продукции, и (или) оказание услуг общественного питания, о начале проведения внеплановой выездной проверки не требуется.

Основанием для проведения внеплановой проверки является, в том числе приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации (пункт 3 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ).

Согласно пункту 6 распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки от 26.12.2019 №1978, внеплановая проверка в отношении ответчика проводилась на основании приказа руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 25.12.2019 № 1053 «О проведении внеплановых проверок», изданного в соответствии с поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 № ДМ-П11-11271, а также на основании пункта 3 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ.

Судом также отклоняется довод ответчика о том, что арест и изъятие товара произведены административным органом с нарушением требований статьи 27.14 КоАП РФ, Закона № 294-ФЗ.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 27.14 КоАП РФ об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей составляется протокол. В протоколе об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого применена данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, и о лице, во владении которого находятся товары, транспортные средства и иные вещи, на которые наложен арест, их опись и идентификационные признаки, а также делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении ареста с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к протоколу.

В пункте 3.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возможно оспорить решения, действия (бездействие) административных органов, принятых (допущенных) ими в рамках применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, по аресту товаров, транспортных средств и иных вещей (статья 27.1 КоАП РФ). При этом, самостоятельное оспаривание таких решений, действий (бездействия) допускается только до вынесения административным органом постановления о привлечении лица к административной ответственности или до направления административным органом материалов по делу об административном правонарушении для рассмотрения в суд.

Как следует из материалов дела, в протоколе осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 30.12.2019 указаны дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого применена данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, и о лице, во владении которого находятся товары, на которые наложен арест, их опись и идентификационные признаки, а также сделана запись о применении фотосъемки. В протоколе указаны фамилии понятых, копия протокола вручена представителю предпринимателя – ФИО4, о чем имеется отметка о вручении. Арестованная продукция по протоколу осмотра от 30.12.2019 упакована в коробки, опечатана и находится на хранении в магазине предпринимателя по адресу: <...> (л.д.19-21, 45-56).

Ссылка ответчика на то, что изъятие товара произведено в отсутствие предпринимателя, в протоколе осмотра отсутствует указание на то, каким образом произведен арест товара, не указана стоимость товара, на упаковке арестованного товара отсутствует печать административного органа, судом отклоняется, поскольку Кодексом об административных правонарушениях РФ не предусмотрено требование обязательного участия владельца товара при производстве ареста товара, упаковывание и опечатывание арестованной продукции предусмотрено лишь в случае необходимости, а не в качестве обязательной процедуры, обязательных требований к наличию определенной информации на упаковке, Кодекс не содержит.

Таким образом, порядок административно-процессуального оформления ареста товаров, установленный частью 4 статьи 27.14 КоАП РФ, сотрудниками управления соблюден. Процессуальных нарушений при проведении внеплановой проверки административным органом не допущено.

Довод ответчика о том, что экспертное заключение от 17.01.2020№ 27 не может быть использовано в качестве доказательства по данному делу, поскольку предприниматель не был уведомлен о назначении экспертизы, судом отклоняется по следующим основаниям.

Согласно частям 1, 3 статьи 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 2 Закона №294-ФЗ под мероприятиями по контролю понимается - действия должностного лица или должностных лиц органа государственного контроля (надзора) либо органа муниципального контроля и привлекаемых в случае необходимости в установленном настоящим Федеральным законом порядке к проведению проверок экспертов, экспертных организаций по рассмотрению документов юридического лица, индивидуального предпринимателя и иной информации об их деятельности, по осмотру и обследованию используемых указанными лицами при осуществлении деятельности производственных объектов и перевозимых указанными лицами грузов, по отбору образцов продукции, …. в процессе их эксплуатации, а также по проведению экспертиз и расследований, направленных на установление причинно-следственной связи выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами, с фактами причинения вреда.

Из материалов дела следует, что 30.12.2019 управлением, с участием представителя предпринимателя и двух понятых был произведен отбор проб в месте осуществления предпринимателем деятельности по адресу <...>, о чем составлен протокол о взятии проб и образцов (л.д.22-24).

Заявлений и замечаний во время взятия проб и составления соответствующего протокола представителем предпринимателя не представлено. Копия протокола о взятии проб и образцов от 30.12.2019 вручена представителю, о чем имеется отметка о вручении (л.д.24).

В материалах дела имеется копии доверенности от 19.09.2018, выданной ФИО4, из которой следует, что представитель наделена полномочиями по представлению интересов предпринимателя, в том числе в административных органах, с правом подписания всех необходимых документов и совершению всех необходимых процессуальных действий (л.д.40).

30.12.2019 заместителем управления в рамках проводимой проверки было вынесено предписание №909, пунктами 3 и 4 которого предписано ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» провести лабораторные исследования отобранных проб пищевой продукции по показателям безопасности на соответствие требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», и оформить протоколы лабораторных исследований и экспертные заключения (л.д.18).

17.01.2020 ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» на основании предписания от 30.12.2019 №909 и по результатам лабораторных исследований отобранных проб пищевой продукции составлено экспертное заключение №27. Права и обязанности, предусмотренные статьей 25.9 КоАП РФ, эксперту разъяснены, об административной ответственности, предусмотренной статьями 17.9, 19.26, 25.9 КоАП РФ за дачу заведомо ложного заключения эксперт предупрежден (л.д.26-29).

Таким образом, должностные лица ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» при составлении экспертного заключения от 17.01.2019 №27 действовали на основании предписания управления от 30.12.2019 № 909.

Из материалов дела следует, что отбор проб произведен специалистом ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Удмуртской Республике» в рамках проводимой проверки в соответствии с положениями Закона № 294-ФЗ и исключительно в целях предупреждения, выявления и пресечения нарушений обязательных требований законодательства в сфере защиты прав потребителей проверке до возбуждения дела об административном правонарушении.

Заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2, г.Ижевск к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Товар, арестованный по протоколу осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 30.12.2019, упакованный в коробки, опечатанный, находящиеся на хранении у индивидуального предпринимателя ФИО2 по адресу: УР, <...>, изъять и направить на уничтожение в установленном законом порядке.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд г. Пермь в течение десяти дней со дня принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья Л.Ф. Мосина