Постановление от 3 июня 2020 г. по делу № А60-27425/2019




АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-941/20

Екатеринбург

03 июня 2020 г.


Дело № А60-27425/2019


Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2020 г.



Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гусева О.Г.,

судей Токмаковой А.Н., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Альфа Фарм» (далее – общество «Альфа Фарм») и государственного бюджетного учреждения здравоохранения Свердловской области «Областная станция переливания крови» (далее – ГБУЗ СО «ОСПК») на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2019 по делу № А60-27425/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества «Альфа Фарм» – Пелевин С.Е. (доверенность от 26.05.2020);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2019 № 169), Жуков А.В. (доверенность от 30.08.2019 № 170), Кукарцева О.В. (доверенность от 01.04.2020 № 186);

общества с ограниченной ответственностью «Трейд-Фарм» (далее – общество «Трейд-Фарм») – Виноградов С.В., директор (протокол от 15.03.2010 № 1), Белозеров М.А. (доверенность от 20.08.2019).

Общество «Альфа Фарм» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2 решения управления от 17.04.2019 № 08-16/4-2018 и предписания от 17.04.2019 № 08-16/4-2018.

ГБУЗ СО «ОСПК» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к о признании недействительным пункта 1 решения управления от 17.04.2019 № 08-16/4-2018, о признании незаконным и отмене постановления от 21.06.2019 № 066/04/14.32-865/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде наложения штрафа в размере 4 852 936 руб. 99 коп.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество «Трейд-Фарм», Министерство здравоохранения Свердловской области, акционерное общество «НПО Микроген» (далее – общество «НПО Микроген»).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 05.08.2019 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением суда от 23.09.2019 (судья Окулова В.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 (судьи Варакса Н.В., Грибиниченко О.Г., Трефилова Е.М.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ГБУЗ СО «ОСПК» просит указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования ГБУЗ СО «ОСПК» о признании недействительными пункта 1 решения управления от 17.04.2019 № 08-16/4-2018, постановления от 21.06.2019 № 066/04/14.32-865/2019, в остальной части оставить судебные акты без изменения, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

По мнению заявителя жалобы, при вынесении обжалуемых судебных актов судами неправильно применены положения статьи 4, части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220). Кроме того, судами не была дана оценка доводам ГБУЗ СО «ОСПК» о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения ГБУЗ СО «ОСПК» на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита. Обществом «НПО «Микроген» в суд было представлено письмо от 29.08.2019 об объемах выпущенного в 2017 году иммуноглобулина, из которого следует, что им реализована продукция в количестве 358 690 мл., что в 10 раз превышает данные, использованные антимонопольным органом при расчете, соответственно, суд апелляционной инстанции подтвердил доводы ГБУЗ СО «ОСПК» о неверном определении антимонопольным органом доли ГВУЗ СО «ОСПК» на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита, что влечет незаконность оспариваемого решения.

Управлением допущены нарушения Порядка № 220, которые выразились в следующем: аналитический отчет составлен до начала возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом не исследовались качественные критерии доминирующего положения ГБУЗ СО «ОСПК», кроме того ГБУЗ СО «ОСПК» не было извещено о составлении аналитического отчета и не могло ознакомиться с его содержанием. Таким образом, судами не установлена достоверность данных аналитического отчета и доказанность выводов антимонопольного органа о доминирующем положении ГБУЗ СО «ОСПК», что влечет незаконность оспариваемых актов антимонопольного органа и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

ГБУЗ СО «ОСПК» считает, что для обоснования оспариваемого решения управления о нарушении положений части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен установить и доказать факты наличия между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм» соглашения об экономически необоснованном установлении ГБУЗ СО «ОСПК» различных цен (для общества «Трейд-Фарм», общества с ограниченной ответственностью «Био-фармацевтика» (далее – общество «Био-фармацевтика») на один и тот же товар, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, а также превышение долей хотя бы одного из участников соглашения на товарном рынке иммуноглобулина более чем на 20%. По мнению управления, общество «Альфа Фарм» получило преимущество перед обществами «Трейд-Фарм», «Био-фармацевтика» в связи с предоставлением ему скидки от цены товара, при этом управление не установило, привело ли данное обстоятельство к установлению различных цен на иммуноглобулин в 2017 году. Предоставление обществу «Альфа Фарм» скидки от цены товара было связано с объемом предыдущих поставок, который несопоставим с объемами закупок обществами «Трейд-Фарм» и «Био-фармацевтика». Предоставление скидки на реализуемую продукцию является экономически обоснованным и не свидетельствует о каком-либо ущемлении прав обществ «Трейд-Фарм» и «Био-фармацевтика», фактически не закупавших иммуноглобулин в проверяемый период.

Судами не дана оценка доводам ГБУЗ СО «ОСПК» о том, что материалами дела не доказано наличие у него возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).

Заявитель жалобы полагает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о том, что покупатели не имеют возможности приобретать иммуноглобулин против клещевого энцефалита у ГБУЗ СО «ОСПК», поскольку общество «Био-фармацевтика» в 2015 году имело договор поставки с предоставлением скидок. В дальнейшем с заявлениями о заключении договора поставки не обращалось. Между обществами «Трейд-Фарм» и ГБУЗ СО «ОСПК» был заключен договор поставки от 20.03.2014 № 262-14 на поставку продукции медицинского назначения. Согласно пункту 1.2 договора поставки передача товара осуществлялась в соответствии с согласованной спецификацией в количестве, имеющемся на складе готовой продукции. В период действия указанного договора обязательства по договору исполнялись надлежащим образом. Действие договора прекратилось в связи с заключением в 2015 году договора поставки № 55-15. Между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Трейд-Фарм» был подписан договор от 14.01.2015 № 55-15 на поставку продукции медицинского назначения. Срок действия договора установлен пунктом 11 договора до 31.12.2015. В связи с заключением 14.01.2015 договора поставки ранее заключенный договор поставки от 20.03.2014 № 262-14 сторонами не исполнялся. После окончания срока действия договора поставки от 14.01.2015 № 55-15 общество «Трейд-Фарм» не обращалось для заключения договора поставки и не представляло необходимые актуальные документы для его составления. Последнее обращение с вопросом рассмотреть предложение о поставке в 2016 году иммуноглобулина поступило 15.12.2015. ГБУЗ СО «ОСПК» 28.12.2015 сообщило о необходимости заключения договора поставки на 2016 год и об отсутствии по состоянию на 28.12.2015 иммуноглобулина на складе.

В своем письме от 30.12.2015 общество «Трейд-Фарм» необъяснимо настаивало на существовании бессрочного договора от 20.03.2014 № 262-14 и одновременно с этим игнорировало положения пункта 1.2 данного договора о невозможности поставки товара ввиду его отсутствия на складе.

ГК ГБУЗ СО «ОСПК» 03.02.2016 предложило заключить договор поставки на 2016 год, так как договор 2014 года прекратил свое действие. Общество «Трейд-Фарм» не представило необходимых документов для заключения договора поставки и не заключило договор. Выставление бюджетным учреждением счета на оплату товара без договора поставки невозможно.

Права общества «Трейд-Фарм» в связи с отсутствием в 2017 году договора поставки не нарушены, поскольку доводы третьего лица сводятся к нежеланию получения товара, имеющегося на складе ГБУЗ СО «ОСПК».

Кроме того, ранее в своем отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 04.08.2018 управление подтвердило правомерность действий ГБУЗ СО «ОСПК» во взаимоотношениях с обществом «Трейд-Фарм» и необоснованность его доводов о нарушении закона и незаключении с ним договора.

ГБУЗ СО «ОСПК» указывает на то, что оспариваемое решение принято управлением при отсутствии кворума. Аналогичное нарушение Закона о защите конкуренции комиссия допустила при принятии заключения об обстоятельствах дела 27.02.2019.

Частью 1 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции установлено, что перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела. В соответствии с пунктом 3.144 Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 № 339, заключение об обстоятельствах оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем комиссии и членами комиссии. Заключение об обстоятельствах не подписано председателем комиссии антимонопольного органа Волковым С.Н. При принятии заключения об обстоятельствах в заседании комиссии принимала участие в качестве председателя комиссии Воробьева В.К., которая такими полномочиями не обладала. Частью 7 статьи 40 Закона о защите конкуренции установлено, что вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией, решаются членами комиссии большинством голосов. При равенстве голосов голос председателя комиссии является решающим. Члены комиссии не вправе воздерживаться от голосования. Председатель комиссии голосует последним, следовательно, Закон о защите конкуренции предусматривает обязательное участие в голосовании председателя комиссии.

С учетом приказа управления от 19.02.2019 № 39 Волков С.Н. является председателем комиссии, однако заключение об обстоятельствах им как председателем комиссии не подписано. Кроме того, следует учесть, что компетенция председателя комиссии, закрепленная в статьях 41, 44, 45 Закона о защите конкуренции, позволяет ему руководить заседанием комиссии, обеспечивать условия для всестороннего и полного исследования доказательств и обстоятельств дела, обеспечивать рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле, то есть осуществлять властные полномочия. При таких условиях неучастие председателя комиссии при принятии заключения по делу не соответствует целям защиты конкуренции и созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Заявитель жалобы считает ошибочными выводы судов об отсутствии существенных нарушений при назначении административного наказания и соответствии постановления о назначении административного наказания в виде наложения административного штрафа по делу № 066/04/14.32-865/2019 требованиям части 1 статьи 29.12.1 КоАП РФ. Резолютивная часть постановления, полученная заявителем при ее оглашении должностным лицом, в части назначенного наказания не соответствует оспариваемому постановлению. Управление при изготовлении постановления в полном объеме фактически изменило резолютивную часть постановления в части назначенного наказания, изменив само решение, принятое по результатам рассмотрения административного дела, что не соответствует требованиям части 1 статьи 29.12.1 КоАП РФ. Изменение размера штрафа, определенного управлением при рассмотрении дела об административном правонарушении, не может быть расценено как арифметическая ошибка или опечатка. Размер санкции подлежит установлению исключительно в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении с учетом всех обстоятельств, влияющих на определение конкретного размера штрафа. Установление санкции за рамками названной процедуры свидетельствует о незаконности привлечения лица к административной ответственности и, как следствие, незаконности постановления о привлечении к административной ответственности. Резолютивная часть постановления содержит указание размера штрафа в числовом выражении и текстовой расшифровке, ему соответствующей, поэтому отсутствуют основания для вывода об ошибке при изготовлении текста постановления.

В кассационной жалобе общество «Альфа Фарм» просит отменить решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2019 по делу № А60-27425/2019 в части абзаца 1 пункта 1 резолютивной части и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 в части абзаца 1 резолютивной части как устанавливающие законность пункта 2 решения управления от 17.04.2019 по делу № 08-16/4-2018 и предписания от 17.04.2019 по тому же делу, принять новый судебный акт о признании недействительными пункта 2 названных решения и предписания управления; как устанавливающие законность пункта 1 решения антимонопольного органа от 17.04.2019 по делу № 08-16/4-2018, отменить и направить в данной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области в ином судебном составе, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель жалобы указывает на то, что ни Министерством здравоохранения Свердловской области, ни антимонопольным органом, ни судами должным образом не исследована природа гражданско-правового инструмента стимулирования в отношениях между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм», под которым ошибочно понята форма торговой скидки. В рамках договоров обществу «Альфе Фарм» за достижение условий по объемам закупок товаров (иммуноглобулина и альбумина) подлежала выплате ежемесячно ГБУЗ СО «ОСПК» финансовая премия в размере 30% от согласованной совокупной стоимости товарных партий, отгруженных в каждом месяце. Премия оформлялась путем проведения зачета встречных требований: покупатель оплачивал стоимость отгруженных в текущем месяце товарных партий, уменьшенную на величину премии.

В рассматриваемом случае предоставляемые в рамках взаимоотношений ГБУЗ СО «ОСПК» с обществом «Альфа Фарм» премии за достигнутый объем закупленных товаров являлись самостоятельной формой гражданско-правовых отношений между сторонами, не влияющей на цену товара. Предоставление премий было поставлено в зависимость от достижения определенного объема продаж товаров, что является обыкновением в деловом обороте. Предоставление финансовых премий относится к стадии исполнения дополнительных соглашений к рамочным договорам и само по себе не свидетельствует об антиконкурентном сговоре, в результате которого хозяйствующим субъектам созданы препятствия по допуску на товарный рынок иммуноглобулина.

Согласно письмам Минфина России от 20.12.2006 № 03-03-04/1/847, от 19.12.2012 № 03-03-06/1/668 и от 06.10.2017 № 03-03-06/1/65423 продавец может предоставить премию покупателю без изменения цены единицы товара. В таком случае организация-продавец производит пересмотр суммы задолженности покупателя по договору купли-продажи, то есть освобождает покупателя от имущественной обязанности оплатить приобретенные ценности в размере установленного в договоре процента от общей суммы проданных покупателю товаров.

Ни управлением, ни судами не указаны гражданско-правовые нормы, которые бы запрещали продавцу предоставлять финансовую премию контрагенту-покупателю, исполнившему согласованные условия сделки. Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что создание субъектам-конкурентам общества «Альфа Фарм» препятствий доступу на рынок иммуноглобулина связано именно с финансовыми премиями, полученными от ГБУЗ СО «ОСПК».

Заявитель жалобы ссылается на непоследовательность позиции государственных органов: предоставление финансовых премий при покупке иммуноглобулина является «неконкурентным преимуществом», а при покупке альбумина – сложившейся обычной хозяйственной практикой, не вызывающей вопросов у антимонопольного органа и Министерства здравоохранения Свердловской области.

Общество «Альфа Фарм» обращает внимание на то, что судами установлена законность постановления управления от 21.06.2019 о назначении ГБУЗ СО «ОСПК» административного наказания в виде административного штрафа, кратном выручке от реализации иммуноглобулина в 2017 году (пункт 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ), за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, ввиду чего антимонопольным органом обязанность по перечислению в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие заключения антиконкурентного соглашения, на ГБУЗ СО «ОСПК» не возложена. В то же время другой участник антиконкурентного соглашения (общество «Альфа Фарм») не привлечен управлением к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в том случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, однако управление при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства располагало (могло располагать) сведениями о выручке общества «Альфа Фарм» за 2017 год, следовательно, у антимонопольного органа имелась возможность для исчисления административного штрафа в соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, соответственно, основания, необходимые для выдачи обществу «Альфа Фарм» предписания о перечислении дохода в бюджет, отсутствовали.

Кроме того, административный штраф назначен ГБУЗ СО «ОСПК» исходя из размера выручки от продажи иммуноглобулина в 2017 году, тогда как обществу «Альфа Фарм» предписано перечислить в бюджет доход в размере сумм финансовых премий за 2015-2018 гг.

По мнению заявителя жалобы, результаты участия в «закупочных процедурах» не свидетельствуют о наличии антиконкурентного сговора. Материалы дела не содержат анализа названных «закупочных процедур», в частности состава и количества их участников, перед которыми у общества «Альфа Фарм» имелись бы «неконкурентные преимущества», не установлено местонахождение госзаказчиков – лечебных учреждений, начальные (максимальные) цены «закупочных процедур» и прочее. При госзакупках иммуноглобулина нет условия (ограничения) по его производителю, поскольку свойства данного лекарственного средства не зависят от того, кем он произведен.

До завершения «закупочной процедуры» никому из потенциальных участников-поставщиков иммуноглобулина не известно об участии общества «Альфа Фарм» в «закупочной процедуре». Только после завершения «закупочной процедуры» становятся известными сведения об участниках и победителе, цене контракта, соответственно, не нашел своего подтверждения вывод антимонопольного органа о том, что результаты участия общества «Альфа Фарм» в «закупочных процедурах» стали возможны по причине «неконкурентного преимущества» – 30% финансовой премии при покупках иммуноглобулина у ГБУЗ СО «ОСПК». Доказательств того, что оператор электронной площадки не обеспечил конфиденциальность информации об участниках «закупочных процедур», в материалы дела не представлено.

Общество «Альфа Фарм» считает, что цель «закупочной процедуры» состоит не в обеспечении участия в ней максимального количества предпринимателей, а в наиболее полном удовлетворении потребностей заказчика в товарах, работах и услугах, а также эффективном использовании бюджетных средств. Поскольку иммуноглобулины всех известных российских производителей эквивалентны (взаимозаменяемы) и свободно обращаются на фармацевтическом рынке Российской Федерации, то любое заинтересованное лицо, обладающее необходимой лицензией и ресурсами для исполнения контракта, объективно не лишено возможности принять участие в «закупочной процедуре». Таким образом, иммуноглобулины разных производителей могут быть предложены госзаказчику различными участниками закупки. При этом существенное значение имеет не обеспечение высокой конкуренции среди различных участников рынка иммуноглобулина, а эффективное расходование бюджетных средств, направляемых на качественное и результативное лечение пациентов. Данный публичный интерес перевешивает частные и групповые интересы отдельных так называемых коммерсантов.

Заявитель жалобы указывает на то, что общества «Био-фармацевтика» и «Трейд-Фарм» не имели препятствий к доступу на товарный рынок иммуноглобулина. Само по себе неучастие хозяйствующих субъектов в госзакупках не может свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения. Вмененное антиконкурентное соглашение объективно не могло быть заключено в неустановленное время, но не позднее 02.09.2015. Обществу «Альфа Фарм» вменяется в вину участие в антиконкурентном соглашении, заключенном с ГБУЗ СО «ОСПК» в неустановленное время, но не позднее 02.09.2015, о создании обществам «Трейд-Фарм» и «Био-фармацевтика» препятствий к доступу на товарный рынок иммуноглобулина, при этом управлением не принято во внимание, что на 02.09.2015 и ранее общество «Альфа Фарм» не являлось субъектом обращения иммуноглобулина и объективно не могло считать конкурентами указанных якобы потерпевших лиц. В этой связи управление не обосновало, почему из всего многообразия хозяйствующих субъектов на рынке обращения иммуноглобулина на момент заключения антиконкурентного соглашения целью сговора стало устранение в обозримом будущем с товарного рынка иммуноглобулина только обществ «Трейд-Фарм» и «Био-фармацевтика».

В материалах дела отсутствуют доказательства осведомленности общества «Альфа Фарм» об объемах всего производимого иммуноглобулина ГБУЗ СО «ОСПК». Интерес общества «Альфа Фарм» был в согласовании собственных ежемесячных объемов отгрузки иммуноглобулина, а то обстоятельство, какова была пропорция отгруженного иммуноглобулина к произведенному, общество «Альфа Фарм» не интересовало.

Общество «Альфа Фарм» полагает, что реализация «преимущественно всего объема» иммуноглобулина одному покупателю не противоречит закону. Обстоятельств того, что ГБУЗ СО «ОСПК» занимает на рынке иммуноглобулина доминирующее положение, не установлено. Кроме того, антимонопольный орган в решении об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 16.04.2018 № 6330, принятому по заявлению общества «Трейд-Фарм» о возможном заключении ГБУЗ СО «ОСПК», обществом «Альфа Фарм» и обществом с ограниченной ответственностью «Лабсинтез» антиконкурентного соглашения, указал о непротиворечии Закону о защите конкуренции реализации большей части иммуноглобулина одному покупателю.

Заявитель жалобы указывает на то, что предоставление финансовых премий крупнооптовым контрагентам-покупателям являлось обычной, сложившейся хозяйственной практикой производителя-продавца. Не основанная на законе негативная оценка антимонопольным органом данного инструмента гражданско-правового стимулирования в отношении исключительно общества «Альфа Фарм» является вмешательством в хозяйственную деятельность ГБУЗ СО «ОСПК», имеющим к тому же предвзятый характер. Предоставление финансовых премий являлось обычной, сложившейся хозяйственной практикой ГБУЗ СО «ОСПК». Общество «Альфа Фарм» покупало у ГБУЗ СО «ОСПК» товары на условиях 30% финансовой премии от стоимости товара, при этом среднемесячная стоимость только отгруженного иммуноглобулина составляла порядка 19,8 млн. руб. Предоставление финансовых премий обществу «Альфа Фарм» объективно, экономически обосновано отсутствием дебиторской задолженности; объемами и ритмичностью поставок (по несколько товарных партий в месяц на протяжении почти трех лет; среднемесячная суммарная стоимость отгруженного иммуноглобулина и альбумина 23,8 млн. руб.) на условиях выборки (самовывоза) товара. Получение финансовой премии обусловлено совершением обществом «Альфа Фарм» встречных действий, связанных с выборкой товара (иммуноглобулина и альбумина) в объеме заранее согласованной стоимости, если результат месячной поставки товарных партий таков, что возникли экономические основания для поощрения (финансовой премии). Вознаграждение за достижение условий по объемам закупок товара являлось стимулирующей прогрессивной платой поставщика покупателю.

Управление не обосновало, каким образом предоставление поставщиком финансовой премии обществу «Альфа Фарм» привело к созданию обществам «Био-фармацевтика», «Трейд-Фарм» и (или) иным хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок иммуноглобулина. Данное преимущество (финансовая премия) вполне себе конкурентное, поскольку получено обществом «Альфа Фарм» при осуществлении предпринимательской деятельности за счет собственных экономических ресурсов.

Общество «Альфа Фарм» не согласно с доводом управления о том, что оно являлась единственным покупателем, в договорах поставки с которым содержалось условие о предоставлении скидки, так как это опровергается имеющимися в материалах дела договорами, заключенными ГБУЗ СО «ОСПК» с обществами «Региональный фармацевтический центр», «Био-фармацевтика» и «Сибмединфо» в 2014-2015 гг.

По мнению заявителя жалобы, право выбора контрагентов-покупателей, определение объемов товара к продаже принадлежит производителю-продавцу. Производитель иммуноглобулина самостоятельно и по своему усмотрению выбирает контрагентов исходя из экономической выгоды, единолично оценивая эффективность управленческих решений. Такая модель поведения ГБУЗ СО «ОСПК» никак не может свидетельствовать о направленности умысла на заключение антиконкурентного соглашения, целью которого являлось бы устранение обществ «Био-фармацевтика» и «Трейд-Фарм» с товарного рынка иммуноглобулина в интересах общества «Альфа Фарм». В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ГБУЗ СО «ОСПК» советовалось или согласовывало с обществом «Альфа Фарм» вопросы отгрузок иммуноглобулина кому-либо, в частности обществам «Био-фармацевтика» и (или) «Трейд-Фарм».

Общество «Альфа Фарм» считает недостоверным проведенный антимонопольным органом ретроспективный анализ состояния конкуренции на рынке иммуноглобулина в Российской Федерации. Управлением в отчете не представлена информация о регионе, в котором действует ГБУЗ СО «ОСПК», являющееся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Географические границы товарного рынка в пределах территориальных границ Российской Федерации, где ГБУЗ СО «ОСПК» осуществляло первичные продажи иммуноглобулина, а значит и расчет общего объема товарной массы в обороте и размер доли ГБУЗ СО «ОСПК» определены неверно, поскольку в 2017 году 6 из 7 покупателей иммуноглобулина у ГБУЗ СО «ОСПК» имели местонахождение в пределах административных границ одного местного рынка – г. Екатеринбурга, а седьмой покупатель находился в г. Волчанске Свердловской области.

Более того, рассматриваемый товар (иммуноглобулин) может обращаться на одной и той же территории, но на разных товарных рынках, в частности:

- рынок оптовых перепродаж (спекулятивные сделки), рынок продаж для конечного потребления (госзакупки), рынок продаж для конечного потребления (вне рамок госзакупок при цене договора не более 100 000 руб.), соответственно, резидент одного товарного рынка иммуноглобулина не является конкурентом резиденту другого товарного рынка иммуноглобулина; - резиденты одного товарного рынка иммуноглобулина будучи субъектами обращения иммуноглобулина в разных географических локациях, также не являются конкурентами.

Антимонопольный орган допустил смешение границ продуктового рынка иммуноглобулина трех известных производителей с географическими (административными) границами товарных рынков, на которых совершались первичные продажи иммуноглобулина производителем-продавцом.

Продуктовые границы товарного рынка иммуноглобулина производства ГБУЗ СО «ОСПК» не совпадают с географическими (административными) границами товарных рынков, где непосредственно ГБУЗ СО «ОСПК» совершало сделки по продажам иммуноглобулина и (или) где находились контрагенты ГБУЗ СО «ОСПК».

Кроме того, антимонопольным органом неверно, экономически некорректно определены и временные границы (с 01.01.2017 по 31.12.2017) для целей изучения характеристик рассматриваемого товарного рынка, сложившихся в период реализации хозяйствующим субъектом ГБУЗ СО «ОСПК» антиконкурентного соглашения, поскольку, по мнению управления, антиконкурентное соглашение между обществом «Альфа Фарм» и ГБУЗ СО «ОСПК» заключено в неустановленное время, но не позднее 02.09.2015, и действовало до лета 2018 года, соответственно, временной интервал исследования (2017 год) не является достаточным.

В аналитическом отчете управления отсутствуют какие-либо сведения об обоснованном анализе состава хозяйствующих субъектов, действовавших на товарном рынке в 2017 году, и географических границах товарного рынка, в пределах которого ГБУЗ СО «ОСПК» осуществляло реализацию иммуноглобулина; об обоснованном анализе расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в 2017 году.

Аналитический отчет от 19.11.2018 не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке. Состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарных рынках перепродаж и продаж для конечного потребления, установлен неполно.

Поскольку антимонопольным органом допущены ошибки в определении релевантного товарного рынка, определении географических границ и ошибки, связанные с определением доли хозяйствующих субъектов, рынки четко не идентифицированы, выводы о состоянии конкуренции искажены.

Заявитель жалобы указывает на то, что антимонопольным органом не собрана совокупность доказательств, которая свидетельствовала бы о факте достижения антиконкурентного соглашения, и отсутствуют какие-либо факты, доказывающие, что в неустановленный момент времени, но не позднее 02.09.2015, общество «Альфа Фарм» и ГБУЗ СО «ОСПК» договорились об определенном поведении, приводящем к результату, выгодному каждому из участников сговора, в частности, устранению с рынка иммуноглобулина обществ «Био-фармацевтика» и «Трейд-Фарм».

Оспариваемые пункты 1 и 2 решения управления от 17.04.2019 по делу № 08-16/4-2018, предписание от 17.04.2019 нарушают права общества «Альфа Фарм», поскольку ему вменяется нарушение антимонопольного законодательства, которое оно не допускало. На общество «Альфа Фарм» незаконно возлагается обязанность по совершению действия, предусмотренного оспариваемым предписанием, которое приведет к финансовым потерям.

Общество «Трейд-Фарм» представило отзыв на кассационные жалобы, в котором просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании поступивших из Минздрава Свердловской области материалов (от 30.05.2018 вх. № 01-10882, от 24.09.2018 вх. № 01-781М) управлением возбуждено дело № 08-16/4-2018 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения материалов антимонопольного дела управлением вынесено решение от 17.04.2019, которым признан факт нарушения ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм» пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию устного соглашения, исполнение которого привело к созданию хозяйствующим субъектам-конкурентам препятствий доступа на рынок иммуноглобулина против клещевого энцефалита (пункт 1 решения); обществу «Альфа Фарм» выдано предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 решения).

Управлением вынесено предписание от 17.04.2019, которым обществу «Альфа Фарм» предложено перечислить в федеральный бюджет доход в размере 172 783 050 руб. 24 коп., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, управлением в отношении ГБУЗ СО «ОСПК» составлен протокол от 22.05.2019 № 066/04/14.32-865/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и вынесено постановление от 21.06.2019 № 066/04/14.32-865/2019 о привлечении ГБУЗ СО «ОСПК» к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 4 852 936 руб. 99 коп.

ГБУЗ СО «ОСПК» и общество «Альфа Фарм», полагая, что оспариваемые акты антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают их права, обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из отсутствия оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, а также о наличии в действиях ГБУЗ СО «ОСПК» состава вменяемого административного правонарушения. Учитывая имущественное положение ГБУЗ СО «ОСПК», суды посчитали возможным в порядке частей 2.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ изменить назначенное административным органом наказание в виде наложения штрафа в размере 4 852 936 руб. 99 коп., снизив его размер до 2 426 468 руб. 50 коп.

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

В силу пунктов 7, 17, 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке; под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Судами установлено, что производителями и продавцами иммуноглобулина против клещевого энцефалита на территории Российской Федерации являются: ГБУЗ «Челябинская областная станция переливания крови», общество «НПО «Микроген», ГБУЗ СО «ОСПК».

Из аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на рынке иммуноглобулина против клещевого энцефалита в Российской Федерации, составленном управлением, следует, что ГБУЗ СО «ОСПК» в 2017 году произвело и реализовало 96,73% иммуноглобулина против клещевого энцефалита на территории Российской Федерации. При этом зарегистрированные цены на рассматриваемый препарат крови ГБУЗ СО «ОСПК» существенно ниже цен иных производителей-конкурентов.

Управление, проанализировав представленные ГБУЗ СО «ОСПК» сведения об объемах отгруженной продукции, в частности иммуноглобулина против клещевого энцефалита, различным контрагентам в 2017 году, а также за период с 01.01.2018 по 01.08.2018 установило, что основным покупателем указанного препарата крови являлось общество «Альфа Фарм», которое приобрело у ГБУЗ СО «ОСПК» в 2017 году 99,81%, в период с 01.01.2018 по 01.08.2018 – 97,89% иммуноглобулина против клещевого энцефалита от общего объема реализованного данным учреждением иммуноглобулина против клещевого энцефалита.

Судами установлено, что в 2015 году ГБУЗ СО «ОСПК» заключило с обществом «Альфа Фарм» договор поставки лекарственных средств от 07.10.2015 № 494-15 сроком действия до 31.12.2016.

Впоследствии договор поставки между указанными хозяйствующими субъектами заключался ежегодно: на 2017 год – договор от 09.01.2017 № 1055дп-16, на 2018 год – договор от 09.01.2018 № 313дп-18. При этом в пункте 2.5 данных договоров предусмотрено, что в целях стимулирования покупательской активности, поддержания объема реализации товара и дальнейшего развития продаж, поставщик имеет право предоставить покупателю финансовую скидку по оплате товара, поставленного по договору. Условия и порядок предоставления финансовой скидки оформляются дополнительным соглашением к договору.

Между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм» к указанным договорам заключены дополнительные соглашения:

- к договору 07.10.2015 N 494-15 – дополнительные соглашения № 1, 2 о предоставлении финансовой скидки 5 400 264 руб. 44 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 18 000 881 руб. 47 коп. (то есть скидка составила 30% от цены реализованной продукции) в соответствии с каждым соглашением;

- к договору от 09.01.2017 № 1055дп-16 – 12 дополнительных соглашений о предоставлении финансовой скидки во всех случаях 30% от цены закупленных лекарственных средств;

- к договору от 09.01.2018 № 313дп-18 – 6 дополнительных соглашений о предоставлении финансовой скидки: дополнительное соглашение № 1 о предоставлении скидки в размере 9 086 505 руб. 12 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 30 288 350 руб. 04 коп. (размер скидки – 30% от цены); дополнительное соглашение № 2 о предоставлении скидки в размере 8 397 887 руб. 52 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 27 992 958 руб. 40 коп. (размер скидки – 30% от цены); дополнительное соглашение № 3 о предоставлении скидки в размере 13 595 282 руб. 65 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20%) на сумму 45 317 608 руб. 82 коп. (размер скидки – 30% от цены); дополнительное соглашение № 4 о предоставлении скидки в размере 8 008 112 руб. 64 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 26 693 708 руб. 80 коп. (размер скидки – 30% от цены); дополнительное соглашение № 5 о предоставлении скидки в размере 13 510 923 руб. 36 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 45 036411 руб. 20 коп. (размер скидки – 30% от цены); дополнительное соглашение № 6 о предоставлении скидки в размере 19 923 357 руб. 70 коп. при покупке иммуноглобулина титр 1:320, 1:160, альбумина 10%, 20% на сумму 66 411 192 руб. 32 коп. (размер скидки – 30% от цены).

В рамках исполнения договорных обязательств по договорам от 07.10.2015 № 494-15, от 09.01.2017 № 1055дп-16, от 09.01.2018 № 313дп-18 ГБУЗ СО «ОСПК» поставило обществу «Альфа Фарм» лекарственных средств (иммуноглобулин человека против клещевого энцефалита, альбумин человека) на сумму 463 912 714 руб. 12 коп., при этом скидка от данной суммы составила 171 935 418 руб. 53 коп.

Между тем аналогичные условия о предоставлении скидок в договорах, в рамках которых осуществлялась поставка иммуноглобулина против клещевого энцефалита с иными контрагентами ГБУЗ СО «ОСПК», отсутствуют.

Антимонопольным органом произведен опрос контрагентов ГБУЗ СО «ОСПК», с которыми у него имеются действующие договоры поставки, в рамках которых может поставляться иммуноглобулин против клещевого энцефалита, по состоянию на 01.08.2018. Из представленных в управление контрагентами ГБУЗ СО «ОСПК» ответов следует, что только ГАУЗ СО «МКМЦ «БОНУМ» (от 07.09.2018 вх. № 01-19278) ознакомлено с положением о скидках ГБУЗ СО «ОСПК». Иные контрагенты указали, что не обладали информацией об условиях предоставления скидок на лекарственные средства и в рамках договоров им такие скидки не предоставлялись.

Антимонопольным органом посредством интернет-ресурса https://web.archive.org, который осуществляет копирование и хранение истории изменения веб-страниц, осуществлен анализ изменения официального сайта ГБУЗ СО «ОСПК» (www.svblood.ru), в том числе раздела «услуги», «для юридических лиц» и установлено, что «Положение о предоставлении покупателям финансовых скидок от 30 декабря 2016 года» размещено на официальном сайте только в июле 2018 года, в период с 01.01.2015 по 31.06.2018 положение о предоставлении скидок на сайте отсутствовало. Таким образом, контрагенты ГБУЗ СО «ОСПК» и потенциальные контрагенты в рассматриваемый период не обладали информацией о возможности получения скидки при определенных объемах закупки.

Судами проанализирована переписка между ГБУЗ СО «ОСПК» и контрагентами, представленная управлением, свидетельствующая об отказе ГБУЗ СО «ОСПК» реализовывать иммуноглобулин ряду покупателей после заключения договора с обществом «Альфа Фарм» и определения его в качестве своего неофициального «дистрибьютора», в связи с чем сделан вывод о факте наличия между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм» соглашения о поставке основного объема производимой продукции одному покупателю, что приводит к получению неконкурентных преимуществ обществом «Альфа Фарм» при участии в закупочных процедурах с предметом закупки «поставка иммуноглобулина против клещевого энцефалита», проводимых лечебными учреждениями на территории Российской Федерации, при этом у иных покупателей, которые имели заинтересованность в приобретении иммуноглобулина против клещевого энцефалита, в том числе с целью участия в торгах, отсутствовала возможность закупить иммуноглобулин против клещевого энцефалита у ГБУЗ СО «ОСПК».

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 данной статьи.

Суды, установив, что ГБУЗ СО «ОСПК», имея возможность для недопущения действий, запрещенных антимонопольным законодательством, не приняло необходимых мер по недопущению нарушения; доказательств невозможности исполнения требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, материалы дела не содержат; существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено, сделали вывод о наличии в действиях ГБУЗ СО «ОСПК» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, посчитав возможным в порядке частей 2.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ изменить назначенное административным органом наказание в виде штрафа, снизив его размер.

На основании исследования и оценки имеющихся в деле доказательств согласно требованиям, установленным статьями 65, 71, частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами сделан вывод о доказанности антимонопольным органом заключения между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм» ограничивающего конкуренцию устного соглашения, исполнение которого привело к созданию хозяйствующим субъектам-конкурентам препятствий доступа на рынок иммуноглобулина против клещевого энцефалита, в связи с чем отказали в удовлетворении требований о признании недействительными пункта 1 решения управления от 17.04.2019 № 08-16/4-2018 и постановления от 21.06.2019 № 066/04/14.32-865/2019.

Оснований для переоценки выводов судов, установленных ими фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Суды, руководствуясь частью 3 статьи 51 Закона защите конкуренции, пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая отсутствие доказательств того, что общество «Альфа Фарм» исполнило оспариваемое предписание и одновременно привлечено к административной ответственности; недопустимое антиконкурентное соглашение между ГБУЗ СО «ОСПК» и обществом «Альфа Фарм» повлекло увеличение дохода общества «Альфа Фарм» путем получения скидок при покупке иммуноглобулина против клещевого энцефалита, сделали выводы о том, что доходом, полученным в результате выявленного нарушения, будет скидка, размер которой подлежит безвозмездному принудительному изъятию в федеральную собственность, в связи с чем оснований для удовлетворения требований общества «Альфа Фарм» и признания недействительными пункта 2 решения и предписания управления от 17.04.2019 по делу № 08-16/4-2018 не имеется.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с пунктами 5, 9 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба дает разъяснения по вопросам применения антимонопольного законодательства, обобщает, анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 16.02.2011 № ИА/5123 «О применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (например, отсутствие выручки, необходимой для определения суммы штрафа), то при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства следует рассмотреть вопрос о взыскании с юридического лица в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Из разъяснений Федеральной антимонопольной службы от 08.07.2016 № ИА/46433/16 «О выдаче предписаний о перечислении в федеральный бюджет доходов, полученных от монополистической деятельности» следует, что в случаях, когда размер административного штрафа кратный выручке от реализации товара подлежит исчислению, то предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода не выдается, и такое лицо подлежит привлечению к административной ответственности.

Взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, допустимо только в случае невозможности исчисления административного штрафа исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение (пункт 13 «Обзора практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года)», утв. протоколом Президиума ФАС России).

Таким образом, предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, выдается только в том случае, когда не представляется возможным рассчитать административный штраф исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Согласно указанным разъяснениям они приняты в связи с необходимостью формирования единообразия подходов к решению вопроса о возможности привлечения лиц к административной ответственности в виде штрафа и (или) выдачи предписания о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, а также являются обязательным для применения территориальными органами Федеральной антимонопольной службы при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналогичная позиция о необходимости применения разъяснений Федеральной антимонопольной службы при решении вопроса о выдаче предписания о перечислении в бюджет при аналогичных ситуациях изложена в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2018 по делу № 309-ПЭК18, согласно которой самостоятельным основанием для признания предписания недействительным является произвольное определение антимонопольным органом санкции за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце 4 пункта 2 постановления от 25.02.2014 № 4-П указал, что административный орган не вправе произвольно определять санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте.

С учетом изложенного у антимонопольного органа не имелось оснований для направления обществу «Альфа Фарм» оспариваемого предписания с требованием о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем пункт 2 решения и предписание управления от 17.04.2019 по делу № 08-16/4-2018 подлежат признанию недействительными, а обжалуемые судебные акты в этой части – изменению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2019 по делу № А60-27425/2019 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2019 по тому же делу изменить.

Признать недействительными пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 17.04.2019 и предписание от 17.04.2019 по делу № 08-16/4-2018.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Фарм» в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб 3000 (три тысячи) руб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.



Председательствующий О.Г. Гусев


Судьи А.Н. Токмакова


Т.П. Ященок