Решение от 3 мая 2018 г. по делу № А40-256544/2017

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ


04 мая 2018 года                                                        Дело № А40-256544/17-79-2113

Резолютивная часть объявлена 15 февраля 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 04 мая  2018 года


Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморск Мурманской области

к ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации

о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении № 182/220/1-П от 14.12.2017

при участии в судебном заседании:от административного органа:  не явился

от общества, привлекаемого к административной ответственности: ФИО2 дов. от 01.08.2017 г. № 85

УСТАНОВИЛ:

182 отдел государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморск Мурманской области обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации (далее также предприятие)  к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Представитель заявителя, извещенного надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Заявление мотивировано тем, что ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации не выполнило в установленный срок законное предписания об устранении выявленных нарушений от 23.10.2017 №187/1 со сроком исполнения до 20.11.2017 г., за что ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Представитель предприятия против заявления возражал по доводам отзыва.

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя в соответствии со ст.ст. 123, 156,ч.3 ст.205 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд оставляет заявленное требование без  удовлетворения по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6  ст.205  АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проведения проверки объекта капитального строительства «Реконструкция аэродрома «Североморск-1» 1 этап, 2 очередь, 3 пусковой комплекс (шифр объекта - 3/1-0181-ЗПК) 27 ноября 2017 года ведущим инженером 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора (далее по тексту, -182 отдел ГАСН) выявлено наличие в действиях Федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» (далее по тексту, ФКП «УЗКС МО РФ») состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в неисполнении в установленный срок требований законного предписания 182 отдела ГАСН, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора.

В соответствии с приказом начальника 182 отдела ГАСН №206 от 12.09.2017 года в целях осуществления государственного строительного надзора за объектом капитального строительства «Реконструкция аэродрома «Североморск-1» 1 этап, 2 очередь, 3 пусковой комплекс (шифр объекта - 3/1-0181-ЗПК) (далее по тексту -Объект), и на основании программы проверок №4 от 07.07.2017 года проведена проверка в отношении ФКП «УЗКС МО РФ», которое является заказчиком на Объекте в соответствии с заключенным государственным контрактом №3/1-0181-ЗПК от 30 сентября 2014 года между Министерством обороны Российской Федерации в лице заместителя руководителя Департамента строительства Министерства обороны РФ и Федеральным государственным унитарным предприятием «Спецстройинжиниринг при Федеральном агентстве специального строительства».

Согласно полученным результатам проверки от 23 октября 2017 года, проведенной в присутствии начальника группы технического надзора отдела строительства специальных объектов (г.Североморск) РУЗКС ЗВО ФИО3, главного специалиста производственно-строительного контроля «Санкт-Петербургского филиала» ФГУП «Главное военно-строительное управление №14» ФИО4, старшего производителя работ СМУ №1 Воронежского филиала ФГУП «ГУСДА» Минобороны России ФИО5. составлен акт №187/1 от 23 октября 2017 года, в котором зафиксированы выявленные нарушения положений пункта 6 статьи 52, пункта 4 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ. требований проектной документации, порядка ведения и предоставления исполнительной документации, а также «Положения о проведении строительного контроля», утвержденного Постановлением Правительства РФ №468 от 21 июня 2010 года.

В связи с чем 23 октября 2017 года ФКП «УЗКС МО РФ» вынесено предписание №187/3 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, в котором определены сроки устранения недостатков до 20 ноября 2017 года.

Акт проверки и предписание были направлены в адрес юридического лица 23 октября 2017 года и получены адресатом 31 октября 2017 года (в соответствии с отчетом об отслеживании почтового отправления).

20 ноября 2017 года ФКП «УЗКС МО РФ» представило извещение об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства №1-187/1 от 20 ноября 2017 года, в котором указало на частичное устранение недостатков.

По истечении срока устранения выявленных недостатков в соответствии с приказом начальника 182 отдела ГАСН №246 проведена с 21 „да 271 ноября 2017 года проверка на исполнение требований предписания и устранения выявленных нарушений, о чем юридическое лицо было извещено надлежащим образом, копия приказа направлена 26 октября 2017 года и получена адресатом 01 ноября 2017 года.

В ходе проведения указанной проверки выявлено неисполнение требований предписания №187/3 от 23 октября 2017 года, а именно не исполнены в установленный срок замечания, указанные в пунктах предписания:

- пункт №5 предписания - не осуществляется авторский надзор (нарушение требований л.44 альбома 2525П-СТЗ, РТО-ПОС, п. 7.4 СП 48.13330.2011; п. 5 СП 246.1325800.2016; п. 5.1 СП 11-110-99);

-   пункты №6-№14 предписания - не внесены изменения в проектную документацию в соответствии с разделом 7 ГОСТ Р 21.1101-2013, не представлено положительное заключение экспертизы;

-   пункт № 15 предписания - на бетонных площадках ГП №2.7-6, ГП № 2.2, фундаменте Фм1 под мачту освещения ПМТС№17 до начало работ по обратной засыпке фундаментов сооружения не завершены работы по гидроизоляции поверхности фундаментов (нарушение требований л. 36 альбома 2525П-СТЗ, РТО-ПОС, п.10.4 СНиП 3.04.03-85, п.3.23 СП 70.13330.2012; п.7.3, п.7.5. СП 48.13330.2011; п.12 «Положения о проведении строительного контроля», утвержденное Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010г. №468; п. 6 ст. 52 и п. 7 ст. 53 Градостроительного Кодекса РФ).

Акт строительного контроля по выявленным нарушениям Заказчиком не представлен. Перечисленные нарушения свидетельствуют о ненадлежащем проведении строительного контроля заказчиком.

Ввиду того, что ФКП «УЗКС МО РФ» не исполнило предписание 182 отдела ГАСН об устранении выявленного нарушения обязательных требований в полном объеме, юридическому лицу направлено приглашение на составление протокола об административном правонарушении на 14 декабря 2017 года в 10 час. 00 мин. (получено адресатом 31 октября 2017 года).

При составлении протокола об административном правонарушении присутствовал представитель ФКП «УЗКС МО РФ» ФИО3, действующий на основании доверенности №218 от 14.08.2017 года.

В связи с невыполнением в установленный срок замечаний предписания 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора №187/1 от 23 октября 2017 года, 14 декабря 2017 года главным инспектором 182 отдела ГАСН ФИО6 в соответствии со статьями 28.1, 28.2, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составлен протокол об административном правонарушении № 182/220/1-П по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ФКП «УЗКС МО РФ» и его копия направлена в адрес юридического лица.

ФКП «УЗКС МО РФ» является заказчиком строительства Объекта и в силу положений Градостроительного кодекса РФ, Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объекта капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства РФ №468 от 21 июня 2010 года, обязано осуществлять строительный контроль с целью проверки выполнения работ на соответствие проектной документации и требованиям технических регламентов.

Административным регламентом исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденным приказом Министра обороны РФ от 02.12.2011г. № 2300 (далее - Регламент) установлено, что государственную функцию государственного архитектурно-строительного надзора в Министерстве обороны Российской Федерации осуществляют организованные в составе Министерства Управление государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации и отделы государственного архитектурно-строительного надзора, в том числе 182 отдел ГАСН согласно приложению № 1 к Регламенту.

182 отдел ГАСН, входящий в структуру Минобороны России и не являющийся юридическим лицом, наделен правом в соответствии с Регламентом, составлять акты проверок, выдавать предписания и совершать действия, направленные на привлечение к административной ответственности застройщиков (заказчиков), лиц, осуществляющих строительство в порядке и случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть составлять протоколы об административном правонарушении, рассматривать дела об административных правонарушениях, выносить постановления.

В тоже время Положением о Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 16.08.2004г. № 1082 (далее - Положение о Минобороны России) установлено, что Минобороны России осуществляет федеральный государственный строительный надзор при строительстве и реконструкции этих объектов в соответствии с законодательством Российской Федерации (пп. 69.1. п. 7) с правом рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с Кодексом Российской Федераиии об административных правонарушениях (пп. 6 п. 8).

Согласно пункту 3 статьи 23.1. КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ рассматривают судьи арбитражных судов.

ФКП УЗКС МО РФ считает предписание 182 отдела ГАСН от 23.10.2017г. № 187/1 необоснованным. По мнению Предприятия, возложение на него обязанности по исполнению требований уполномоченными должностными лицами 182 отдела ГАСН, касающихся устранения недостатков при выполнении строительно-монтажных работ, не соответствует закону.

На юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, но сами требования должны быть реально исполнимы.

Таким образом, существенным обстоятельством, подлежащим выяснению при рассмотрении дела о привлечении судом к административной ответственности, является, в том числе, и установление законности предписания, неисполнение которого вменяется лицу.

Согласно пункту 43 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации (приложение к приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 № 2300), при выявлении в результате проведенной проверки нарушений (недостатков) должностное лицо уполномоченного органа оформляет предписание об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства в отношении участников строительного процесса в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения.

Пунктом 2.5. Контракта Государственным заказчиком передана часть функций ФКП УЗКС МО РФ в целях обеспечения выполнения работ, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Генподрядчиком.

Контракт заключен Минобороны России в рамках государственного оборонного заказа на выполнение подрядных работ для государственных нужд.

Исходя из содержания понятия договора подряда, главы 37 Гражданского кодекса РФ, в целом, параграфов 3 и 5 главы 37 ГК РФ государственный заказчик в государственном контракте на выполнение подрядных работ для государственных нужд и заказчик в договоре строительного подряда имеют тождественные признаки, а именно обязательство заказчика (государственного заказчика) принять выполненные работы и оплатить их.

В соответствии со ст. 764 Гражданского кодекса РФ государственными заказчиками могут выступать государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, а также казенные учреждения, иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации при размещении заказов на выполнение подрядных работ за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчиком выступает государственный орган (в том числе орган государственной власти), государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации и уполномоченное принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

ФКП УЗКС МО РФ, созданное в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 11 марта 2008г. № 290-р, является юридическим лицом, коммерческим предприятием, не входящим в структуру Министерства обороны РФ, не относящимся к категории органа государственной власти.

Также ФКП УЗКС МО РФ не является распорядителем бюджетных средств, не осуществляет финансирование строительства объектов Минобороны России.

Согласно позиции Верховного Суда РФ, административная ответственность субъекта правонарушения наступает не в результате неисполнения обязательств по гражданско-правовым договорам, а в результате нарушения публично-правовой обязанности и требований законодательства (Постановление Верховного Суда РФ от 13.04.2016г. N 309-АД15-19468 по делу № А07-12493/2015).

Ни один из пунктов Контракта не создает публично-правовых обязанностей Предприятия по разработке проектной и рабочей документации, получению положительного заключения Госэкспертизы.

Таким образом, вопрос об ответственности Предприятия должен решаться с учетом реальности исполнения предъявляемых ему претензий и наличия оснований для составления протокола об административном правонарушении.

Согласно Положению о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010г. № 468 (далее - Положение), для ФКП УЗКС МО РФ не установлена такая форма строительного контроля, как непосредственное устранение нарушений, допущенных генеральным подрядчиком при выполнении строительно — монтажных работ при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с п. 43 Административного регламента исполнения Министерством обороны Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации (приложение к приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 № 2300), при выявлении в результате проведенной проверки нарушений (недостатков) должностное лицо уполномоченного органа оформляет в отношении застройщика (заказчика), лица, осуществляющего строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения), предписание об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Такая позиция разграничения функций и ответственности участников строительства объектов Минобороны России отражена и в разъяснении заместителя начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности  Министерства  обороны  РФ,   осуществляющего   федеральный государственный строительный надзор в отношении объектов Минобороны России, полковника ФИО7 от 02.09.2015г. № 111/2/2658, согласно которой заказчик (Заявитель) не выполняет строительно-монтажные работы, а контролирует их исполнение, проводит освидетельствование и подписывает акты выполненных работ.

Согласно указанному документу 182 отдел ГАСН направляет акт проверки и предписание в адрес заказчика (Заявителя) для обеспечения надлежащего строительного контроля в части устранения нарушений.

Со своей стороны, ФКП УЗКС МО РФ должно проверить устранение нарушений и подписать акт об устранении нарушений совместно с лицами, осуществляющими строительство. После оформления актов заказчик направляет в надзорный орган извещение об устранении нарушений в сроки, указанные в предписании.

Следовательно, обязанность по устранению нарушений (недостатков) лежит на лице, осуществляющем строительство, т.е. непосредственно осуществляющем строительно-монтажные работы в соответствии с условиями государственных контрактов - генеральном подрядчике.

ФКП УЗКС МО РФ не осуществляет строительство, данный вид деятельности не входит в перечень его уставных видов, на него не выдано свидетельство СРО.

Кроме того, разделом 7 Контракта определены функции ФКП УЗКС МО РФ, обязанности по выполнению строительно-монтажных работ на ФКП УЗКС МО РФ не возложены. Функции ФКП УЗКС МО РФ согласно Контракту называются «Функции заказчика», а не «Обязательства» (в отличии от разделов 6 и 8, предусматривающих обязательств Государственного заказчика и Генподрядчика), что уже ставит под условие их исполнение.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного п. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, является то, что, имея возможность исполнить предписание лицо, привлекаемое к административной ответственности, уклоняется от его исполнения (бездействует). То есть, в данном случае доводы Заявителя были бы обоснованы, если Предприятие имело бы возможность самостоятельно разработать, а потому передать рабочую документацию, выполнить мероприятия по безопасной организации строительной площадки, установить указатели проходов и проездов, а также предоставить схемы движения транспорта и не предпринимало никаких действий для устранения нарушений, попустительствовало       выполнению            строительно-монтажных      работ несоответствующих строительным нормам и правилам.

Как указано выше, выполнение строительно-монтажных работ в полном соответствии с требованиями проектной документации, осуществление авторского надзора, внесение изменений в проектную документацию не вменено ФКП УЗКС МО РФ в обязанность ни условиями государственного контракта, ни нормами закона.

Выполнение строительно-монтажных работ по Объекту осуществляется именно Генподрядчиком ФГУП «ГВСУ № 14». Обязанность по устранению нарушений (недостатков) лежит на лице, осуществляющем строительство, т.е. непосредственно осуществляющем строительно-монтажные работы в соответствии с условиями государственных контрактов - генеральном подрядчике.

Со своей стороны Предприятием еще до вынесения 182 отделом ГАСН Предписания были предприняты соответствующие в рамках предоставленных прав меры. А именно, еще 28.07.2016г. был составлен акт проверки № 9/3/1-0181-ЗПК в присутствии представителей генподрядной организации и непосредственного исполнителя работ, выдано соответствующее предписание.

01.09.2017г. был составлен еще один акт проверки № 59. В адрес Генподрядчика были направлены письма от 05.09.2017г. № 17/1440, 26.10.2017г. № 17/1743, 13.11.2017г. № 17/1860, 30.11.2017г. № 17/2028.

Кроме того, до вынесения 182 отделом ГАСН Предписания ФКП УЗКС МО РФ в г. Североморске проведено техническое совещание с представителями Генподрядчика, по результатам которого составлен протокол от 04.10.2017г. В соответствии с протоколом от 04.10.2017г. Генподрядчику и его подрядной организации было необходимо откорректировать проектную документацию согласно фактическому выполнению, а также получить положительное заключение экспертизы на откорректированную проектную документацию.

Иных мер Предприятие по отношению к Генподрядчику принять не может.

Авторский надзор не относится к строительному контролю. Согласно п. 2.1, п. 8.2.42 именно Генподрядчик осуществляет авторский надзор на объекте и ведет журнал авторского надзора.

Таким образом, Предприятие предприняло все необходимые меры для устранения выявленных нарушений, осуществляя на объекте строительный контроль, и не имело возможности исполнить требования Предписания в установленный срок по независящим от ФКП УЗКС МО РФ причинам. Данные обстоятельства исключают наличие объективной стороны данного правонарушения, так как привлекаемое лицо не уклонялось от его исполнения.

Субъективная сторона вменяемого Предприятию правонарушения, как необходимый элемент состава административного правонарушения, характеризуется наличием прямого умысла. Доказательств о наличии умысла ФКП УЗКС МО РФ в материалы дела не представлено.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Непредставление надлежащих, допустимых, а в совокупности, достаточных доказательств обоснованности вменяемых Предприятию нарушений является обстоятельством, исключающим привлечение Предприятия к административной ответственности в виду отсутствия состава правонарушения.

В материалах административного дела отсутствуют доказательства того, что ФКП УЗКС МО РФ имело возможность каким-либо способом исполнить Предписание 182 отдела ГАСН. Не представлено доказательств и о наличии умысла со стороны ФКП УЗКС МО РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП Российской Федерации лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях ФКП «УЗКС МО РФ» состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 2 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствие состава административного правонарушения, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, наличие оснований для привлечения ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации к административной ответственности по ч.6 ст.19.5  КоАП РФ административным органом не доказано.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1, 4.5, 19.5, 24.5, 28.2, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 29, 67, 68, 71, 75, 110, 123, 137, 156, 167-170, 176,  205, 206 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления 182 отдела государственного архитектурно-строительного надзора г. Североморск Мурманской области о привлечении ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации к административной ответственности – отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

Л.А. Дранко