Решение от 21 декабря 2020 г. по делу № А37-2126/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А37-2126/2020
г. Магадан
21 декабря 2020 г.
Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2020 г. Решение в полном объёме изготовлено 21 декабря 2020 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Скороходовой В.В., при ведении протокола предварительного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям департамента физической культуры и спорта Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Магаданское областное государственное автономное учреждение «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, о признании недействительным решения от 07.07.2020 по делу № 049/01/16-192/2019

третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, прокуратура Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью «Техстройпоставка»

при участии представителей:

от заявителей: департамента физической культуры и спорта Магаданской области: ФИО2 – заместитель руководителя правового управления государственно- правового департамента, доверенность от 22.10.2020; ФИО3 – консультант по правовым вопросам, доверенность от 22.10.2020,

МОГАУ «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»: ФИО4 – представитель по доверенности от 03.09.2020; ФИО2 – представитель по доверенности от 15.12.2020;

от ответчика: ФИО5 - начальник отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность от 13.01.2020 № 01-10/37

от третьих лиц: не явились;

УСТАНОВИЛ:

заявители, департамент физической культуры и спорта Магаданской области (далее – Департамент), МОГАУ «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский» (далее – МОГАУ «ФСК «Колымский») обратились в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07.07.2020 по делу № 049/01/16- 192/2019.

В соответствии с оспариваемым решением:

1.Заявители, а также ООО «Техстройпоставка» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Закона о конкуренции, что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения путём предоставления преимущества ООО «Техстройпоставка» в виде заключения договора № 9 от 07.03.2019, договора № 10 от 21.06.2019 на общую сумму 82372171,98 руб. на поставку строительных материалов на объект: «плавательный бассейн 25х8,5 кв.м с озонированием в п.Ола Ольского городского округа Магаданской области», которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, устранению с него хозяйствующих субъектов.

2. МОГАУ «ФСК «Колымский» признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось во включении в Положение о закупке условия о возможности осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае осуществления поставки одноимённых товаров, выполнения одноимённых работ, оказания одноимённых услуг для административно-хозяйственных нужд заказчика, стоимость которых не превышает 20000000 руб. (75000000 руб. в редакции положения от 24.05.2019), и заключения договора № 9 от 07.03.2019, договора № 10 от 21.06.2019 на общую сумму 82372171,98 руб. на поставку строительных материалов на объект: «плавательный бассейн 25х8,5 кв.м с озонированием в п.Ола Ольского городского округа Магаданской области», что привело к созданию для отдельного хозяйствующего субъекта преимущественных условий осуществления деятельности.

3. МОГАУ «ФСК «Колымский» выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путём внесения изменений в Положение о закупках товаров, работ, услуг в части установления перечня случаев, критериев осуществления закупки у единственного поставщика, которые отвечали бы принципу целесообразности выбора способа закупки путём заключения контракта с единственным поставщиком и принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

4. В связи с реализацией антиконкурентного соглашения предписание заявителям, а также ООО «Техстройпоставка» об устранении нарушения пункта 4 части 16 Закона о защите конкуренции не выдавать.

5. Материалы дела передать должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

В обоснование своих требований заявители указали, что процедуры и условия, предусмотренные положением о закупке МОГАУ «ФСК «Колымский» соблюдены в полном объёме.

По мнению заявителей, при заключении договоров МОГАУ «ФСК «Колымский» конкурентные способы закупки не использовались, в связи с чем, требования части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не могут распространяться на спорные правоотношения.

Также обращают внимание на то, что ценовой критерий выступает пределом использования заказчиком своего права на закупку у единственного поставщика при наступлении соответствующего случая.

По мнению заявителей, ссылка антимонопольного органа на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018, является несостоятельной, поскольку приведённый в Обзоре пример не соотносится с обстоятельствами настоящего дела.

Кроме того, заявители указывают, что факт заключения договоров не может свидетельствовать о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции при отсутствии доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещённых этой нормой. Распоряжение Департамента от 05.03.2019 № 6 «О заключении договора поставки» издано в соответствии с распоряжением губернатора Магаданской области от 21.01.2019 № 7-р «О согласовании закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Магаданской области» и является управленческим решением в трудовых отношениях с подведомственным учреждением.

Заключение договоров преследовало цель временного замещения федеральных средств областными средствами с их последующим возвратом в бюджет области. Осуществление указанных действий преследовало цель оказания содействия подрядчику в выполнении работы и предотвращения простоя на строительном объекте.

Ответчик требования заявителей не признаёт по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В частности, по мнению ответчика, позиция заявителя о неприменимости статьи 17 Закона о защите конкуренции сводится к ошибочному толкованию указанной нормы, что подтверждается пунктом 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утверждённого Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018.

Ответчик обращает внимание, что им установлен факт намеренного внесения изменений в Положение о закупке с целью заключения договора с единственным поставщиком, что также опровергает довод заявителей о том, что ценовой критерия является пределом использования заказчиком своего права на закупку у единственного поставщика при наступлении соответствующего случая.

Ответчик указывает, что в ходе рассмотрения дела им установлена цель заключаемых договоров – предоставление ООО «Техстройпоставка» авансирования по государственному контракту № 0347200001018000032-ЭП от 19.08.2018, заказчиком которого является министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, а субподрядчиком ООО «Техстройпоставка», и в ходе исполнения которого не предусмотрено авансирование.

Третье лицо, прокуратура Магаданской области в письменном отзыве поддержала правовую позицию антимонопольного органа.

Третье лицо, ООО «Техстройпоставка», письменный отзыв, иных документов относительно правовой позиции по существу спора не представило.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив совокупность представленных в материалы дела письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права суд пришёл к следующему.

Как следует из материалов дела, 07.03.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор с единственным поставщиком по поставке металлоконструкций с комплектующими для основания и чаши плавательного бассейна по адресу Магаданская область п.Ола, на сумму 11365171,98 руб.

21.06.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор с единственным поставщиком по поставке строительных материалов, оборудования с комплектующими для строительства «Плавательного бассейна 25 х 8,5 м с озонированием» на сумму 71007000 руб.

Прокуратура Магаданской области провела проверку исполнения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25 х 8,5 м с озонированием» по адресу Магаданская область

п.Ола, заключённого 19.09.2018 министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области и ООО «МостоСтроительная Компания», субподрядчиком по которому выступает ООО «Техстройпоставка».

В ходе проведения проверки Прокуратура выявила признаки нарушения законодательства о защите конкуренции при заключении договоров с единственным поставщиком, в связи с чем, направила в антимонопольный орган информационное письмо о нарушениях антимонопольного законодательства от 19.07.2019 № 86-20- 2019/2620.

Приказом руководителя Магаданского УФАС России от 21.10.2019 № 01-12/94 возбуждено дело № 049/01/16-192/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела Магаданским УФАС России вынесено оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путём доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Перечень нарушений, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о

защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются, в том числе на все

закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 3.1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются путём проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений)), а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Статьей 3.6 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

Таким образом, часть 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции отсылая к любому виду закупки, осуществляемому в рамках Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе и

закупки у единственного поставщика, распространяет на указанный вид действие установленных частью 1 названной нормы запретов.

Соответственно довод заявителей о неприменимости статьи 17 Закона о защите конкуренции к спорным правоотношениям суд признаёт ошибочным.

В части 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учётом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путём установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учётом положений Федерального закона № 223-ФЗ.

Закупочная деятельность МОГАУ «ФСК «Колымский» регламентирована Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд МОГАУ «ФСК «Колымский» (далее – Положение о закупке), утверждённое Наблюдательным советом МОГАУ «ФСК «Колымский» 13.12.2018.

Функции и полномочия учредителя МОГАУ «ФСК «Колымский» осуществляет Департамент физической культуры и спорта Магаданской области.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 7.1 Положения о закупке, под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Закупка у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае осуществления поставки одноимённых товаров, выполнения одноимённых работ, оказания одноимённых услуг для административно-хозяйственных нужд заказчика, стоимость которых не превышает 20000000 рублей в течение квартала.

Согласно распоряжению Департамента № 6 от 05.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» поручено заключить договор поставки строительных материалов с ООО «Техстройпоставка», в связи с производством работ по строительству физкультурно- оздоровительного комплекса с плавательным бассейном в п.Ола и ограниченным сроком поставки строительных материалов.

Также 05.03.2019 в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» поступило коммерческое предложение от ООО «Техстройпоставка» на поставку металлоконструкций и комплектующих для бассейна на сумму 11365171,98 руб.

07.03.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор № 9, предметом которого являются товары, перечисленные в коммерческом предложении в том же количестве и объёме на ту же сумму. Контракт полностью оплачен заказчиком.

24.05.2019 на основании протокола № 2 заседания наблюдательного совета МОГАУ ФСК «Колымский» в подпункт 1 пункта 7.1 Положения о закупке внесены изменения в части увеличения суммы до 75000000 руб., в пределах которой осуществляется закупка у единственного поставщика.

Как следует из указанного протокола, руководителем Департамента увеличение объёма закупок обосновано приобретением материалов и конструкций для строительства спортивных комплексов в г.Магадане и п.Ола.

21.06.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор № 10 на поставку строительных материалов, оборудования с комплектующими для строительства объекта «Плавательный бассейн 25 х 8,5 м с озонированием в п.Ола» на сумму 71007000 руб.

Таким образом, МОГАУ «ФСК «Колымский» заключило два договора на сумму более 82000000 руб. с единственным поставщиком – ООО «Техстройпоставка», предметом которых является поставка строительных материалов на один и тот же объект.

В соответствии с Обзором судебной практики от 16.05.2018 для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В данном случае, как следует из материалов дела, договоры заключены с единственным поставщиком без объективных причин при наличии конкурентного рынка.

Выбор способа закупки является правом заказчика, однако, при этом он обязан осуществлять такой выбор с учётом принципов закупки, установленных Федеральным законом № 223-ФЗ, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции

между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Наличие в Положении о закупке установленных критериев для осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в числе которых ценовой критерий фактически приводит к таким же последствиям в виде ограничения конкуренции, обеспечению возможности проведения закупки с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в любых случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентного рынка, что подтверждается сведениями из Единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС), в соответствии с которыми учреждением не была проведена ни одна конкурентная закупка.

Таким образом, суд находит правомерным обоснование позиции антимонопольного органа пунктом 9 Обзора судебной практики от 16.05.2018, в соответствии с которым избрание заказчиком способа закупки, который повлёк за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Включение подпункта 1 пункта 7.1 в Положение о закупках нарушает часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, противоречит основным целям Федерального закона № 223-ФЗ, таким как эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанный пункт Положения о закупках, позволяет привлечь поставщиков без соблюдения конкурентных процедур и противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Исключительных обстоятельств, связанных с предметом закупки, условием поставки товаров, дающих возможность заключить договор с единственным поставщиком, из материалов дела не усматривается.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации или между ними и

хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

При этом под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (статья 8 Закона о защите конкуренции).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, в целях антимонопольного законодательства соглашением следует считать согласованность воли субъектов независимо от формы её выражения.

Как установлено антимонопольным органом, заявителями и ООО «Техстройпоставка» совершены следующие действия:

28.02.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и Департаментом заключено соглашение о предоставлении субсидии на иные цели в сумме 11365200 руб.

05.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» внесены изменения в План закупок товаров, работ, услуг путём включения пункта 28 «Поставка металлоконструкции с комплектующими для основания чаши плавательного бассейна по адресу <...>» Сведения о начальной (максимальной) цене договора – 11365200 руб.

05.03.2019 в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» от ООО «Техстройпоставка» поступило коммерческое предложение на поставку металлоконструкции и комплектующих для бассейна по объекту «Плавательный бассейн 25 х 8,5 м с озонированием в п.Ола Магаданской области» по цене 11365171,98 руб.

05.03.2019 указанное коммерческое предложение направлено в адрес Департамента на согласование.

05.03.2019 Департаментом издано распоряжение № 6 «О заключении договора поставки», в котором МОГАУ «ФСК «Колымский» поручено заключить договор поставки строительных материалов с ООО «Техстройпоставка» в связи с производством работ по строительству ФОКа с плавательным бассейном в п.Ола и ограниченным сроком поставки строительных материалов.

05.03.2019 между ООО «Техстройпоставка» и МОГАУ «ФСК «Колымский» заключён договор № 9 на поставку строительных материалов для плавательного бассейна на сумму 11365171,98 руб.

13.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» на счёт ООО «Техстройпоставка» перечислен аванс по договору № 9 в размере 70 % (7955620,39 руб.)

17.04.2019 ООО «Техстройпоставка» поставлен товар по договору № 9.

20.05.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» на счёт ООО «Техстройпоставка» перечислена оставшаяся сумма по договору № 9 (3409551,59 руб.)

17.06.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор № 1, в соответствии с которым ООО «Техстройпоставка» принимает на себя обязательство по хранению товара, поставленного по договору № 9.

29.07.2019 ООО «Техстройпоставка» в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» направлено уведомление о том, что вернуть строительный материал по договору ответственного хранения № 1 не представляется возможным ввиду использования его в рамках осуществления строительства плавательного бассейна в п.Ола.

07.08.2019, 20.09.2019, 09.10.2019, 28.10.2019 ООО «Техстройпоставка» возвращены денежные средства на счёт МОГАУ «ФСК «Колымский», которые переведены последним на счёт Департамента.

24.05.2019 внесены изменения в подпункт 1 пункта 7.1 Положения о закупке в части возможности закупки у единственного поставщика в случае осуществления поставки, выполнения работ, оказания услуг для административно-хозяйственных нужд заказчика стоимость которых не превышает 75000000 руб.

17.06.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и Департаментом заключено соглашение о предоставлении субсидии в сумме 71007000 руб. на приобретение строительных материалов, оборудования с комплектующими для плавательного бассейна в п.Ола в соответствии со спецификацией, в которой содержится перечень строительных материалов, включённых в сметную стоимость объекта, заказчиком которого является министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области.

19.06.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» внесены изменения в План закупок товаров, работ, услуг путём включения пункта 55 «Поставка строительных материалов, оборудования с комплектующими для строительства плавательного бассейна в п.Ола. Сведения о начальной (максимальной) цене договора – 71007000 руб.

20.06.2019 в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» от ООО «Техстройпоставка» поступило коммерческое предложение на поставку строительных материалов, оборудования с комплектующими для строительства «Плавательного бассейна 25 х 8,5 м с озонированием в п.Ола Магаданской области» по цене 71007000 руб. с приложением согласованной министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области спецификации с тем же перечнем строительных материалов.

20.06.2019 указанное коммерческое предложение направлено в адрес Департамента на согласование.

21.06.2019 между ООО «Техстройпоставка» и МОГАУ «ФСК «Колымский» заключён договор № 10 на поставку строительных материалов для плавательного бассейна в п.Ола на сумму 71007000 руб.

25.06.2019, 17.07.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» на счёт ООО «Техстройпоставка» перечислен аванс по договору № 10 в размере 70 % (49704900 руб.)

30.10.2019, 11.11.2019, 29.11.2019, 17.12.2019, 27.12.2019 ООО «Техстройпоставка» возвращены денежные средства на счёт МОГАУ «ФСК «Колымский», которые переведены последним на счёт Департамента.

28.12.2019 между ООО «Техстройпоставка» и МОГАУ «ФСК «Колымский» заключено соглашение о расторжении договора № 10. Товар по указанному договору поставлен не был.

Фактически доводы заявителей сводятся к тому, что отдельные вышеперечисленные действия сами по себе не подтверждают нарушения Закона о конкуренции.

Вместе с тем, устанавливая наличие правонарушения необходимо производить оценку всей совокупности фактов, характеризующих поведение субъектов, в том числе, косвенно свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения.

Изложенные выше обстоятельства, установленные антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении Закона о защите конкуренции, в их хронологической последовательности и совокупности, в частности, предоставление Департаментом МОГАУ «ФСК «Колымский» субсидий на строительные материалы, не являющиеся нуждами учреждения, в размере равном суммам коммерческих предложений ООО «Техстройпоставка», направление ООО «Техстройпоставка» коммерческих предложений в отсутствие предварительных запросов заказчика, внесение изменений в План закупок с указанием начальной (максимальной) цены договора аналогичной сумме коммерческого предложения, поступившего позднее изменений, внесение изменений, инициатором которых являлся руководитель Департамента, в подпункт 1 пункта 7.1 Положения о закупке в части увеличения суммы закупки у единственного поставщика непосредственно перед заключением договора, неосуществление после расторжения договора № 10 иных закупок, направленных на приобретение указанных в нём товаров, последующий возврат денежных средств, свидетельствуют о наличии между заявителями и ООО «Техстройпоставка» согласованности поведения и общих намерений.

При этом, хозяйствующий субъект (ООО «Техстройпоставка»), с которым заключались договоры на поставку строительных материалов, одновременно являлся субподрядчиком, выполняющим работы по строительству объекта «Плавательный бассейн 28х8,5 м с озонированием» по адресу п.Ола Магаданской области, и использовавшим эти строительные материалы при выполнении своих работ в рамках государственного контракта № 0347200001018000032-ЭП от 19.09.2018, заказчиком по которому МОГАУ «ФСК «Колымский» не является.

Таким образом, суд признаёт обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что перечисленные выше согласованные действия заявителей и ООО «Техстройпоставка» привели к ограничению конкуренции – ограничению доступа на товарный рынок, устранению с него хозяйствующих субъектов, путём предоставления

преимущества одному хозяйствующему субъекту, т.е. заявителями и ООО «Техстройпоставка» допущено нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о конкуренции.

ООО «Техстройпоставка» фактически получило авансирование на проведение работ в рамках государственного контракта № 0347200001018000032-ЭП от 19.09.2018, чего данным контрактом не предусмотрено.

Возможное преследование целей временного замещения федеральных средств областными, равно как и недопущения простоя при строительстве социально-значимого объекта, не свидетельствуют о правомерности действий заявителей и ООО «Техстройпоставка», реализовавших антиконкурентное соглашение.

Таким образом, суд приходит к выводу, что Магаданским УФАС России установлены и доказаны нарушения Закона о защите конкуренции, изложенные в пунктах 1 и 2 резолютивной части оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22, части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, в том числе в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

На основании пунктов 2 и 3 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) лица; выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению.

Согласно части 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (на основании решения по делу) комиссия выдаёт предписание ответчику по делу.

Таким образом, оспариваемое решение соответствуют положениям Закона о защите конкуренции, направлено на устранение выявленных нарушений и привлечение к ответственности виновных лиц.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному

правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявлений департамента физической культуры и спорта Магаданской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), Магаданского областного государственного автономного учреждения «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский» о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 07.07.2020 по делу № 049/01/16- 192/2019 отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья В.В. Скороходова Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 15.09.2020 0:58:18

Кому выдана Скороходова Виктория Викторовна