Решение от 20 мая 2019 г. по делу № А27-28238/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

Тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

http://www.kemerovo.arbitr.ru,

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово Дело № А27-28238/2018

«21» мая 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена «14» мая 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено «21» мая 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области, в составе судьи А.П. Иващенко при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по заявлению Управления Министерства внутренних дел России по городу Новокузнецку

к индивидуальному предпринимателю ФИО2, город Новокузнецк (ОГРНИП 308422009400050, ИНН <***>)

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

третье лицо: Комитет градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка

при участии:

от заявителя: без участия,

от ответчика: без участия,

от третьего лица: без участия,

у с т а н о в и л:

Управление Министерства внутренних дел России по городу Новокузнецку (далее –административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – ИП ФИО2) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда от 13.12.2018 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства, без вызова сторон, в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Комитет градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка.

Определением от 05.02.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Заявленное требование обосновано тем, что индивидуальный предприниматель самовольно без действующих разрешений и договоров на установку и эксплуатацию установил рекламную конструкцию на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу ул. М. Тореза, 22.

Заявитель и индивидуальный предприниматель уведомлены о времени и месте судебного разбирательства по правилам статьи 123 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – «АПК РФ»), явку представителей в предварительное и судебное заседание не обеспечили, заявлений, ходатайств не направили.

Суд в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствие надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства сторон.

Исследовав представленные материалы, суд установил следующее.

09 октября 2018 в Управление МВД России по г. Новокузнецку из Комитета градостроительства и земельных ресурсов администрации г. Новокузнецка поступило сообщение о выявленных рекламных конструкциях, установленных самовольно без действующих разрешений и договоров на установку и эксплуатацию. Сообщение зарегистрировано в КУСП под № 7934 от 09.10.2018г. Одним из адресов, где выявлена самовольно установленная рекламная конструкция, является ул. М.Тореза, 22. К сообщению приобщено предписание от 24.07.2018 о демонтаже самовольно установленной рекламной конструкции по адресу М. Тореза, 22.

17.10.2018 в ходе проверки сообщения осуществлен выезд на адрес ул. М. Тореза, 22, где было установлено, что на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу ул. М. Тореза, 22, на уровне первого этажа установлена и эксплуатируется рекламная конструкция в виде настенного панно с рамой следующего содержания: «Интернет клуб, круглосуточно, без перерывов и выходных, тел. <***>», также на рекламной конструкции изображены следующие логотипы: «В контакте», «Counter Strike», «World WarCraft», «WORLD of TANKS», «MINECRAFT», «WARFACE», «DOTA 2», «skype», таким образом, обладают признаками рекламного характера.

По факту установки и эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, выдаваемого органом местного самоуправления, в соответствии с п. 9. ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38 «О рекламе», руководствуясь ст. 28.7 КоАП РФ было возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, по признакам административного правонарушения, предусмотренное ст. 14.37 КоАП РФ. «Нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции».

В ходе проведенного административного расследования было установлено, что деятельность по оказанию услуг интернет клуба по адресу ул. М. Тореза, 22 осуществляет индивидуальный предприниматель ФИО2.

Как указано в заявлении, подписывать документы о получении предписания о демонтаже рекламной конструкции, о предоставлении документов, о получении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о получении уведомления о дате времени и месте составления протокола об административном правонарушении ФИО2 отказался. Указанные документы направлены ФИО2 почтовым отправлением заказным письмом на адрес регистрации - <...> (трек номер отправления 654079260005800 от 17.10.2018) и на адрес осуществления предпринимательской деятельности - <...> (трек номер отправления 654079260005848 от 17.10.2018).

26.11.2018 в ОИАЗ Управления МВД России по г. Новокузнецку по факту нарушения требований к установке и эксплуатации рекламной конструкции в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.37 КоАП РФ, в соответствии ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, суд признал требование заявителя не подлежим удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении ФИО2 послужило непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, что соответствует части 1.1 статьи 28.1 Кодекса.

В силу ст. 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Правовые основы в сфере рекламной деятельности на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы права в сфере рекламной деятельности.

Ст. 3 Закона № 38-ФЗ закрепляет понятие рекламы, под которой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником (ч. 1 ст. 19 Закона № 38-ФЗ).

Из положений части 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ следует, что относительно установления обязанности получения разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции данные положения распространяются на собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции.

Из материалов дела следует, что заявителем в вину ИП ФИО2 вменяется факт размещения и эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку.

Однако вывод административного органа о том, что субъектом правонарушения является ИП ФИО2 не имеет документального подтверждения. Довод Управления о том, что ИП ФИО2 принадлежит конструкция, расположенная на фасаде многоквартирного жилого дома по адресу ул. М. Тореза, 22, на уровне первого этажа, является предположением административного органа и не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Имеющиеся в материалах дела документы не позволяют достоверно установить, каким образом устанавливалась принадлежность спорной конструкции заинтересованному лицу, факт ее установки или эксплуатации именно данным субъектом. Письмом от 26.09.2018 Комитет градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка сообщил заявителю только об адресах размещения конструкций, при этом Комитет градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка не указывал конкретных лиц, ответственных за размещение конструкций, в указанном письме Комитет, напротив, просит Управление выявить лиц, эксплуатирующих конструкции.

Приложенное к письму Комитета предписание № 221 от 24.07.2018 не свидетельствует о том, что именно ИП ФИО2 является законным владельцем конструкции, а также о том, что на момент проверки и составления Управлением протокола об административном правонарушении от 26.11.2018 ИП ФИО2 (спустя 4 месяца после выдачи предписания) являлся законным владельцем конструкции.

В рамках проведенного административного расследования Управлением не предпринималось никаких мер к установлению субъекта вменяемого административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Управлением направлялись какие-либо запросы о предоставлении информации в компетентные органы о том, кто является собственником помещения или арендатором, кто фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу ул. М. Тореза, 22.

В рамках административного расследования Управлением получены только объяснения свидетелей, иных доказательств в материалы дела не представлено.

Определением суда от 10.04.2019 суд обязал Управление представить доказательства, подтверждающие, что ИП ФИО2 является лицом, владеющим и эксплуатирующим указанную конструкцию, то есть привести доказательства того, что он является субъектом вменяемого правонарушения.

Между тем, требования суда Управлением не исполнены, доказательства не представлены, ходатайств суду не направлено.

Третьим лицом определения суда также не исполнены.

В соответствии с п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» рассматривая дела, связанные с привлечением лиц к административной ответственности за установку рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установку рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.37 КоАП РФ, могут являться не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, в интересах которого производится такая установка, но и лицо, непосредственно выполнившее работу по установке рекламной конструкции, так как оно обязано удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции.

В материалы дела не представлены ни договор об изготовлении рекламной конструкции (металлической рамы), ни договор на размещение рекламно-информационных материалов по заданию ИП ФИО2

Под владельцем рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) понимается собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником (часть 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ).

Рекламодатель, разместивший свою рекламу на рекламной конструкции, владельцем которой, по смыслу части 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ, он не является, не подлежит привлечению к административной ответственности по статье 14.37 КоАП РФ за эксплуатацию рекламной конструкции без соответствующего разрешения.

В пользу изложенного подхода свидетельствуют положения частей 4, 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, из которых следует, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 Закона о рекламе.

За нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

Требование о получении у органа местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, а также запрет на установку и эксплуатацию рекламной конструкции без такого разрешения закреплены в частях 9 и 10 статьи 19 Закона о рекламе.

Указанный вывод соответствуют правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2018 № 307-АД17-17133 по делу № А56-32487/2016, в пункте 20 Обзора судебной практики «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017.

В данном случае суд приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ИП ФИО2 является собственником конструкции или ее владельцем.

Кроме того, суд пришёл к выводу о том, что указанная конструкция не является рекламной в связи со следующим.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Согласно пункту 10 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Порядок выдачи разрешения на установку рекламной конструкции, включая основания принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, регламентированы частями 11 - 17 статьи 19 Закона о рекламе.

Таким образом, из содержания указанных норм права следует, что размещение любых конструкций наружной рекламы возможно после получения разрешения компетентного органа на их установку при наличии гражданско-правового договора с собственником (иным управомоченным собственником лицом) того объекта недвижимости, к которому эта конструкция присоединяется.

Согласно пункту 23 статьи 19 Закона о рекламе требования настоящей статьи в части получения разрешений не распространяются на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики в случае размещения рекламы непосредственно на указанных объектах (без использования конструкций и приспособлений, предназначенных только для размещения рекламы).

Как усматривается из материалов дела, спорные конструкции представляют собой брандауэрные панно в металлической раме.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из системного анализа законодательства следует, рекламой считается информация, распространенная любым способом и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к нему и содержащая часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

Как следует из материалов дела, спорная вывеска содержит изображение различных логотипов и размещена непосредственно на фасаде здания, в месте осуществления предпринимательской деятельности.

При этом в рассматриваемой информации не содержится ни конкретных сведений об услугах (товарах), ни об условиях их приобретения, ни о стоимости, существенная информация либо ее часть об оказываемых услугах отсутствует.

Доказательств или мотивированного обоснования тому, что спорная конструкция способна привлечь внимание новых потребителей к конкретным товарам (услугам), сформировать положительное представление о деятельности того субъекта, кто фактически занимается предпринимательской деятельностью по адресу ул. М. Тореза, 22 и поддерживать интерес к этой деятельности, заявителем не представлено.

В данном случае размещенная на панно информация о реализуемых услугах (Интернет клуб, круглосуточно, без перерывов и выходных, тел. <***>» с размещением логотипов) не может вызвать ассоциации потребителя с определенной конкретно услугой интернет клуба, значит, данная информация не могла привлечь внимания и поддержания интереса к какому-то определенному товару (услуге), что является обязательным признаком рекламы.

Судом дополнительно отмечается, что тот факт, что на панно имеются фирменные логотипы не свидетельствует о наличии признаков рекламной конструкции, поскольку Управлением не представлено доказательств того, что по адресу ул. М. Тореза, 22 на фасаде которого размещена спорная конструкция, реализуются фактически услуги интернет клуба. Как усматривается из материалов дела, заявителем осмотр помещения по адресу ул. М. Тореза, 22 не проводился, информация о реализуемом ассортименте оказываемых услуг не изучалась.

Суд также учитывает правовую позицию, изложенную в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017 № АК/92163/17 «О разграничении понятий вывеска и реклама», где указано, что в случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина фотографий каких-либо товаров или каких-либо изображений (например, пейзаж, бутылка вина, пивная кружка, какая-либо техника, одежда и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что информация, размещенная на спорной конструкций, не может быть признана рекламной.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

По настоящему административному делу подлежит доказыванию факт установки и (или) эксплуатации конкретной конструкции ИП ФИО2, отнесение констркуции к рекламной, однако в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, указанные обстоятельства Управлением не доказаны.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что административным органом не были установлены обстоятельства, входящие в предмет доказывания, как того требует ст. 26.1 КоАП РФ, и подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении, что свидетельствует о недоказанности состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.37 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований Управления о привлечении к ответственности следует отказать.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 205, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья А.П. Иващенко