Решение от 5 февраля 2024 г. по делу № А08-10685/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-10685/2021
г. Белгород
05 февраля 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 24 ноября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 05 февраля 2024 года


Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Ивановой Л. Л.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ИП ФИО2 (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ООО СУ "МАГИСТРАЛИ" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: ООО «Завод «ИдеалМикс»,

о взыскании 2 902 006 руб. 80 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель ФИО3, по доверенности №1 от 07.06.2021 г.,

от ответчика: представитель ФИО4, по доверенности от 16.09.2022 г.,

от третьего лица: представитель ФИО5, по доверенности б/н от 05.04.2023 г.,



УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО2 обратился в Арбитражный суд Белгородской области с исковым заявлением к ООО СУ "МАГИСТРАЛИ" с требованием о взыскании 236 585 руб. 00 коп. убытков и 1 188 руб. 00 коп. пени.

Определением суда от 02.11.2021 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

16.11.2021 от истца поступило ходатайство об уточнении размера исковых требований, согласно которому истец увеличил размер исковых требований и просит взыскать с ответчика, с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ, 2 900 818,80 руб. убытков и 1 188,00 руб. пени за период с 19.07.2021 по 23.07.2021 с последующим начислением пени по день фактического исполнения обязательства.

Определением от 27.12.2021 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Представитель истца исковые требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в иске и дополнительных пояснениях к нему.

Представитель ответчика в судебном заседании исковые требования не признал, считает их не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в отзыве на иск и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица в судебном заседании пояснил, что истцом не доказан факт ненадлежащего качества бетонной смеси, в связи с чем, третье лицо считает, что выявленные недостатки выполненных работ не связаны с качеством самой бетонной семи.

Исследовав собранные по делу доказательства, заслушав представителей сторон и третьего лица, арбитражный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 02.08.2019 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда №02/08, согласно условиям которого, ответчик принял на себя обязательства по заданию истца выполнить работы по устройству бетонного пола с упрочненным верхним слоем на открытой площадке между складом №2 и СВХ, расположенном по адресу: <...>, в соответствии с условиями договора, составом работ и их стоимости (в соответствии с приложением №1 к договору) и передать полученный при выполнении работ окончательный результат по акту приема-передачи заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные надлежащим образом работы в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных в договоре.

Виды, стоимость, объем работ и используемых материалов, составляющих предмет договора, определяется в приложениях №1,2,3 разработанных силами подрядчика (п.1.3 договора).

В силу п.1.4 договора работа выполняется подрядчиком из его материалов (качество которых должно быть подтверждено соответствующими сертификатами), его силами, техникой и средствами.

В соответствии с п.2.1 дата начала, дата завершения и продолжительность срока выполнения работ подрядчиком устанавливается в следующем порядке:

-подрядчик приступает к выполнению работ в срок не позднее 3-х календарных дней с момента поступления на его счет авансового платежа, согласно п.4.2 договора;

-окончание срока проведения работ: не позднее 30-ти календарных дней с момента начала работ.

Пунктом 4.1 договора установлено, что стороны по договору пришли к соглашению, что общая стоимость работ вместе со стоимостью всех необходимых материалов (включая доставку на объект и прочие расходы), в итоге, будет определена исходя из расчета 1521,20 руб./м2 площади готового пола. Согласно данной договоренности, приблизительная стоимость данного вида работ составит сумму в размере 1 655 176,00 руб., включая НДС, исходя из предполагаемой площади готового пола равной 1 088 м2.

В пунктах 4.2 и 4.3 договора сторонами согласован следующий порядок оплаты работ:

-в качестве первоначального платежа заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 1 330 000 руб., в том числе НДС, в срок не позднее 3-х банковских дней с момента заключения договора;

-оплата оставшейся стоимости выполненных работ в размере 325 076 руб., в том числе НДС, производится в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, после подписания сторонами акта приемки-сдачи выполненных работ (форма №КС-2, №КС-3).

Окончательная сумма, подлежащая уплате по договору, будет определена после совместно проведенных заказчиком и подрядчиком обмеров, то есть расчет, в итоге, будет проведен по фактически выполненным объемам работ (п.4.4 договора).

Согласно п.3.1 договора выполненные работы передаются подрядчиком и принимаются заказчиком по акту о приемке выполненных работ (форма №КС-2).

В соответствии с п.3.3 договора акт о приемке выполненных работ (форма №КС-2) подписывается сторонами в течение 5-ти дней со дня передачи его подрядчиком заказчику для проверки на предмет соответствия выполненных работ условиям договора.

Приложением №1 стороны утвердили задание на выполнение работ по договору.

02.09.2019 стороны заключили дополнительное соглашение №02/09 к указанному договору, которым согласовали выполнение дополнительных работ, их перечень и стоимость, которые определены заданием на выполнение (приложение №1).

В соответствии с п.3 дополнительного соглашения стоимость выполненных работ по дополнительному соглашению составляет 760 600,00 руб. Оплата производится в следующем порядке: 500 000,00 руб., включая НДС, заказчик оплачивает до начала выполнения подрядчиком работ (предварительная оплата), оставшуюся часть цены работ в размере 260 600,00 руб., включая НДС, заказчик оплачивает в течение 5-ти календарных дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В целях исполнения своих обязательств по договору ответчик (покупатель) заключил с третьим лицом (поставщик) договор №05/02/19 от 05.02.2019, согласно условиям которого, поставщик принял на себя обязательства в течение срока действия договора передать в собственность покупателю готовую бетонную смесь, строительный раствор, пусковую смесь, а покупатель обязался принять и оплатить товар на условиях и в порядке, определенных договором.

Наименование и ассортимент товара согласовываются сторонами в протоколе согласования цены. Поставщик осуществляет поставку товара по договору на основании полученных от заказчика заявок на поставку товара (п.1.2 договора).

В соответствии с п.2.1 договора качество поставляемого товара должно соответствовать требованиям ГОСТа 7473-2010 (для бетонных смесей), ГОСТа 28013-98 (для строительного раствора).

В силу п.2.2. договора подтверждением качества товара со стороны поставщика (грузоотправителя) является документ о качестве товара, сертификат соответствия, гигиеническое заключение.

Ответчик свои обязательства по договору подряда исполнил в полном объеме, выполнил все предусмотренные договором и дополнительным соглашением к нему работы с использованием материала, поставленного третьим лицом, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат, универсальными передаточными документами и не оспаривается участниками процесса. При этом, при приемке работ истцом были обнаружены в нескольких местах локальные участки отшелушивания верхнего слоя бетона, в связи с чем, сторонами и третьим лицом с привлечением специалистов ООО «Строительная лаборатория» был составлен акт об обнаружении дефектов на объекте от 26.09.2019. Выявленные недостатки были устранены ответчиком. После устранения ответчиком данных недостатков истцом работы были приняты в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Истец выполненные ответчиком работы оплатил в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается ответчиком.

Между тем, после приемки и оплаты работ, в пределах гарантийного срока истцом были обнаружены многочисленные дефекты выполненных работ, выраженные в виде разрушения (расслоение, поверхностные трещины, крошение), наблюдаемые на 90% площади бетонного покрытия. В местах, где верхний упрочняющий слой не разрушен, наблюдается горизонтальное расслоение между телом бетона и его поверхностным упрочняющим слоем.

Истец в целях урегулирования спора подготовил проект соглашения о досудебном урегулировании спора от 28.06.2021, которое было подписано истцом и ответчиком, но третье лицо отказалось от подписания данного соглашения.

23.07.2021 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о возмещении стоимости устранения выявленных недостатков в течение 10 календарных дней с момента получения претензии. Претензия истца осталась без ответа и удовлетворения со стороны ответчика.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Анализ договора подряда № 02/08 от 02.08.2019 свидетельствует о том, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора подряда, регулируемые нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в надлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор подряда № 02/08 от 02.08.2019 содержит все существенные условия для договоров данного вида, подписан уполномоченными представителями сторон, заверен печатями обществ.

С учетом изложенного суд считает договор подряда № 02/08 от 02.08.2019 заключенным и не находит оснований для признания его недействительным.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с п.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Из анализа имеющихся в материалах дела документов, актов комиссионного осмотра, суд делает вывод о том, что работы выполнены ответчиком ненадлежащим образом, результат работ не соответствует условиям договора и требованиям технической документации к данному виду работ.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Как следует из положений пункта 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

Из разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с п.9.1 договора подряда подрядчик принимает на себя обязательства по сохранению качества выполненных работ на протяжении всего гарантийного срока. Гарантийный срок на выполненные работы составляет 5 лет.

Согласно п.9.2 договора наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом подрядчика и заказчика. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, а также согласование порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х рабочих дней со дня получения письменного извещения заказчика. В случае отказа от устранения недостатков или истечения согласованного срока устранения дефектов, не явки представителя подрядчика после уведомления, заказчик имеет право устранить их силами третьих лиц за счет подрядчика, при сохранении своих прав по гарантии. При этом оплата работ по устранению дефектов должна быть произведена подрядчиком не позднее 10-ти календарных дней с момента получения документов, подтверждающих соответствующие расходы заказчика.

Истец до обращения в суд обратился в ООО «Строительная лаборатория» с целью проведения лабораторных исследований устройства конструкции площадки благоустройства.

Согласно заключению по лабораторным исследованиям, подготовленному ООО «Строительная лаборатория» фактический класс бетона испытанных монолитных ж/б конструкций без упрочняющего слоя не соответствует условию приемки бетона по прочности Вф?Внорм., требованиям ГОСТ 18105-2018 п. 8.5.2 (17) и проектной документации (Схема Г).

Фактическая толщина упрочняющего слоя бетонного покрытия – 1-2 мм. На момент производства строительных работ 27.08.2019 влажность была 48%. При температуре выше +25? и/или влажности менее 60%, а также при отсутствии защиты от сквозняков и солнца верхний слой бетонной плиты быстро теряет воду и высыхает, что не позволит произвести качественную затирку упрочнителя.

Фактическая толщина цементного теста на поверхности бетона 1,0-1,5 мм. Толщина цементного теста на поверхности бетона перед внесением сухой упрочняющей смеси должна быть 3-4 мм.

В п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

С учетом изложенных обстоятельств, суд считает возможным на основании ст.89 АПК РФ признать вышеуказанное заключение ООО «Строительная лаборатория» документом, допускаемым в качестве доказательств по делу.

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных работ, а также наличия вины ответчика в выявленных недостатках, судом по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Академия Проектов».

Согласно заключению экспертов №22-06 от 14.07.2022, подготовленным ООО «Академия Проектов», в результате выполнения работ по определению прочностных характеристик бетона методом отрыва со скалыванием установлена фактическая прочность бетона, которая составляет В20, что не соответствует условиям договора, согласно которому требуемый класс бетона должен быть не ниже В25.

Также эксперты указали, что обследуемые участки №1 и №2 имеют повсеместное разрушение (отслоение) упрочняющего слоя. В связи с чем, эксперты установили несоответствие качества и объема выполненных работ условиям договора.

В качестве причин возникновения недостатков эксперты указали: несоответствие фактического класса бетона условиям договора; несоответствие условий договора требованиям нормативной документации по требуемой марки и морозостойкости бетона.

В соответствии с экспертным заключением стоимость устранения выявленных недостатков составляет 2 900 818,80 руб., с учетом НДС.

В соответствии с частью 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. В заключении эксперта или комиссии экспертов в числе прочего должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае возникновения оснований для замены такого эксперта, привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы. Суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 настоящего постановления.

Пунктом 18 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 установлено, что после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Между тем, экспертами к проведению экспертизы было привлечено ООО «Строительная лаборатория», которое проводило определение прочностных характеристик бетона методом отрыва со скалыванием. Однако ООО «Академия проектов» в арбитражный суд с ходатайством о привлечении ООО «Строительная лаборатория», а также эксперта ФИО6, проводившего испытания, директора данного общества ФИО7, подписавшего протокол испытаний №14442 от 09.06.2022, к проведению экспертных исследований, не обращалось, судом данный вопрос не рассматривался, ФИО6 и ФИО7 об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения не предупреждались.

При изложенных обстоятельствах, суд полагает, что заключение экспертов в части выводов о классе бетона по прочности, основанных на протоколе испытаний №14442 от 09.06.2022, нельзя признать обоснованным.

Заключение эксперта, в силу п.3 ст.86 АПК РФ оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Из материалов дела, следует, что заданием на выполнение работ (приложение №1 к договору подряда) предусмотрено использование при выполнении работ бетона класса прочности В25 (М300).

Между тем, согласно условиям договора поставки, заключенного между ответчиком и третьим лицом, а также универсальным передаточным документам, подтверждающим поставку бетона на объект, при выполнении спорных работ фактически был использован бетон класса прочности В22,5, который не соответствует условиям заключенного договора подряда.

При этом, из представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями истца без возражений и замечаний, следует, что ответчиком спорные работы выполнены с применением несоответствующего условиям договора бетона класса прочности В22,5. Между тем, истец данные работы принял без замечаний, что свидетельствует о согласии истца с изменением в этой части условий договора относительно применяемых при выполнении работ материалов.

В соответствии с положениями статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

При этом лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как разъяснено в пункте 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ.

В силу норм статей 9, 41, 65 АПК РФ участвующие в деле лица самостоятельно осуществляют свои процессуальные права и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, обязаны своевременно представлять доказательства в подтверждение своих доводов.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание, что экспертами достоверно не установлено, что явилось причиной появления недостатков: качество выполненных работ либо марка использованного при выполнении работ бетона, а также учитывая, что истец согласился с использованной ответчиком при выполнении работ маркой бетона по прочности, суд приходит к выводу об обоюдной вине сторон в ненадлежащем исполнении обязательств (статья 404 ГК РФ) и о наличии оснований для снижения размера убытков путем отнесения их в равных размерах на обе стороны.

При этом, суд принимает во внимание, что экспертом при расчете размера убытков применен класс бетона В25, тогда как при выполнении работ применен бетон класса В22,5, с чем согласился истец. При изложенных обстоятельствах, взыскание убытков, исходя из стоимости применяемых материалов – бетона класса В25, приведет к неосновательному обогащению на стороне истца.

Согласно расчету истца, размер убытков, исходя из класса бетона В22,5, составит 2 464 323,60 руб. Суд соглашается с данным расчетом истца.

С учетом изложенного, размер подлежащих отнесению на ответчика убытков составляет 1232161,80 руб. (2464323,60/2).

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчика пени за просрочку устранения недостатков выполненных работ в размере 1 188 руб. 00 коп. за период с 19.07.2021 по 23.07.2021. При этом суд принимает во внимание буквальное толкование искового заявления истца. По тексту искового заявления истец указывает на нарушение ответчиком сроков устранения недостатков выполненных работ и рассчитывает неустойку за это нарушение. Между тем, в просительной части искового заявления и последующих заявлений об уточнении исковых требований истец указывает на взыскание пени за нарушение сроков оплаты. В связи с чем, суд полагает, что в просительной части искового заявления и уточнений исковых требований, истец ошибочно указал на взыскание пени за нарушение сроков оплаты, в связи с чем, считает, что истцом фактически заявлены требования о начислении пени за нарушение сроков устранения недостатков выполненных работ.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (Статья 330 ГК РФ).

В соответствии с требованиями статей 330, 331 ГК РФ условие о неустойке согласовано сторонами в пункте 6.7 договора, согласно которому в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пеней) в размере 0,1% в день от суммы договора за каждый день просрочки.

Учитывая, что ответчик надлежащим образом не исполнил обязанность по устранению недостатков, требование истца о взыскании с ответчика неустойки за неисполнение договорных обязательств является обоснованным.

В силу п.1 ст.333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 77 указанного Постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Ответчик заявил о несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости ее снижения на основании ст.333 ГК РФ.

При решении вопроса о взыскании неустойки, суд обязан исследовать соразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). В силу положений ст. 330 ГК РФ неустойка носит компенсационный характер и она должна быть соразмерна последствиям нарушения обязательств.

Согласно п.1 ст.333 ГК РФ подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

В п.71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на сторону, заявившую о ее несоразмерности. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно п.74 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Суд также принимает во внимание то, что в Определении Конституционного Суда РФ №263-О от 21.12.2000 г. указывается следующее. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Из содержания п.77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства, исходя из обстоятельств рассматриваемого спора, учитывая период просрочки, и определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суд учитывает, что уменьшение размера неустойки не позволит восстановить нарушенные права истца и обеспечить соблюдение баланса интересов сторон.

Исследуя вопрос соотношения размера заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая компенсационный ее характер, период просрочки исполнения обязательства, суд не находит оснований для снижения размера неустойки.

Суд считает, что неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки, является справедливой, достаточной и соразмерной. Поскольку размер неустойки не является завышенной санкцией по сравнению с обычно применяемым в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, он соответствует принципам добросовестности и разумности. Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике. При этом неустойка в меньшем размере может нарушить баланс интересов сторон и позволит ответчику извлечь преимущества из своего незаконного поведения.

Судом при разрешении вопроса о снижении размера неустойки учитываются также указания, содержащиеся в п.75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, согласно которым, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Кроме того, ответчик, заявляя о несоразмерности неустойки не представил достаточных доказательств, подтверждающих данные утверждения.

С учетом изложенных обстоятельств, суд приходит к выводу, что заявленный истцом размер неустойки не содержит признаков ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства и не находит оснований для ее снижения.

Проверив произведенный истцом расчет, суд находит его ошибочным, поскольку истцом в расчете применена сумма, не соответствующая цене договора. Между тем, рассчитанная таким способом сумма неустойки значительно меньше той, которая получится при расчете размера пени с применением цены договора. Такой расчет является правом истца и не нарушает права ответчика.

При изложенных обстоятельствах, суд считает требования истца о взыскании пени в размере 1 188,00 руб. законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в заявленном размере.

Ответчик заявил о том, что убытки подлежат взысканию только в части не покрытой неустойкой.

Суд соглашается с данными доводами ответчика по следующим основаниям.

По общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п. 1 ст. 15 ГК РФ). Применительно к обязательственным правоотношениям указанное правило конкретизировано в п. 1 ст. 393 ГК РФ, в силу которого должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает кредитора, если иное не установлено законом, права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (абз. 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ).

Соотношение требования об уплате предусмотренной законом или договором неустойки (штрафа, пени) и требования о возмещении убытков, а также последствия заявления кредитором одновременно обоих требований установлены в ст. 394 ГК РФ.

В силу абз. 1 п. 1 названной статьи, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ). Исключение из приведенного правила установлено в п. 2 ст. 394 ГК РФ, в силу которого в случаях, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена ограниченная ответственность, убытки, подлежащие возмещению в части, не покрытой неустойкой, либо сверх ее, либо вместо нее, могут быть взысканы до пределов, установленных таким ограничением.

Из приведенных законоположений следует, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка), если иное не предусмотрено законом или договором, в силу которых может допускаться взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или взыскание по выбору кредитора либо неустойки, либо убытков (альтернативная неустойка).

В рассматриваемом случае условиями договора не предусмотрено взыскание неустойки сверх суммы возмещения убытков, связанных с ненадлежащим качеством выполненных работ.

Таким образом, требования истца о взыскании убытков подлежат удовлетворению в части в размере 1 230 973 руб. 80 коп. (1232161,80 – 1188,00).

Также истцом заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков возмещения убытков, связанных с некачественным выполнением работ, в размере, начисленном на сумму 2 377 730,00 руб. с 24.07.2021 по день фактической оплаты долга, исходя из 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки.

Исходя из буквального толкования условий заключенного сторонами договора, его положениями не предусмотрена ответственность подрядчика за несвоевременное возмещение заказчику убытков, связанных с ненадлежащим качеством выполненных подрядчиком работ. В связи с чем, начисление неустойки в рассматриваемом случае является необоснованным.

Кроме того, исходя из правовой природы исковых требований, истцом завялены требования о взыскании убытков, составляющих стоимость устранения недостатков выполненных работ.

В соответствии с п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" обязанность причинителя вреда по уплате процентов, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, возникает со дня вступления в законную силу решения суда, которым удовлетворено требование потерпевшего о возмещении причиненных убытков, если иной момент не указан в законе, при просрочке их уплаты должником.

Таким образом, в рассматриваемом случае истцом могли быть заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков после вступления решения суда в законную силу. Однако таких требований истцом заявлено не было.

Принимая во внимание, что денежное обязательство ответчика перед истцом по выплате убытков возникает после вступления в законную силу решения суда о присуждении, а также учитывая, что условиями договора начисление неустойки в рассматриваемом случае не предусмотрено, оснований для взыскания неустойки в данном случае не имеется.

С учетом изложенного, суд отказывает истцу в удовлетворении требований о взыскании неустойки за период с 24.07.2021 по день фактической оплаты долга.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статья 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относит денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ).

В рамках настоящего дела была назначена судебная экспертиза, стоимость оплаты которой, составила 90 000,00 руб.

В соответствии с ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

С учетом изложенного, с ответчика в пользу истца полежат взысканию расходы на экспертизу в размере 38 250 руб. 00 коп.

В соответствии с ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

Истцом при подаче иска уплачена государственная пошлина в размере 7755,00 руб. Между тем, размер государственной пошлины, с учетом уточнения исковых требований, составит 37510,00 руб. С учетом изложенного, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 13 813,00 руб. С ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 15 942,00 руб.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,



РЕШИЛ:

1.Исковые требования ИП ФИО2 (ИНН <***>, ОГРН <***>) удовлетворить частично.

2.Взыскать с ООО СУ "МАГИСТРАЛИ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ИП ФИО2 (ИНН <***>, ОГРН <***>) 1 230 973 руб. 80 коп. убытков, 1 188 руб. 00 коп. пени, 38 250 руб. 00 коп. расходов на оплату экспертизы.

В удовлетворении остальной части исковых требований ИП ФИО2 отказать.

3.Взыскать с ООО СУ "МАГИСТРАЛИ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 15 942 руб. 00 коп. государственной пошлины.

4.Взыскать с ИП ФИО2 (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 13 813руб. 00 коп. государственной пошлины.

5.Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Белгородской области.


Судья

Иванова Л. Л.