Решение от 26 января 2022 г. по делу № А42-8930/2021

Арбитражный суд Мурманской области

улица Книповича, дом 20, город Мурманск, 183038

http://www.murmansk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации



Р Е Ш Е Н И Е


город Мурманск Дело № А42-8930/2021

26.01.2022

Резолютивная часть решения вынесена 19.01.2022

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Фокиной О.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению публичного акционерного общества «Вымпел-Коммуникации» (ул. 8 Марта, д. 10, стр. 14, г. Москва; ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникации по Мурманской области (пер. Русанова, д. 10, г. Мурманск; ОГРН <***>, ИНН <***>) об оспаривании предписания от 12.07.2021 № П-51/5/41-нд/101254/1/10,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности ФИО2 (онлайн-заседание),

от ответчика: руководителя ФИО3,

установил:

публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – заявитель, Общество, ПАО «ВымпелКом») обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Мурманской области (далее – ответчик, Управление) о признании недействительным предписания от 12.07.2021 № П-51/5/41-нд/101254/1/10.

В обоснование заявленного требования заявитель в заявлении и дополнениях к нему указал на отсутствие в лицензии прямого указания на обязанности оператора связи обеспечить 100% покрытия услугами связи населенных пунктов численностью 50 000 человек и более, фактическое отсутствие возможности сто процентного покрытия территории и принятие возможных и допустимых мер для максимального покрытия г. Североморска услугами связи. Также сослался на нарушение Управлением требований Закона № 294-ФЗ.

Ответчик в письменном отзыве на заявление против удовлетворения заявленных требований возражал, указав на законность и обоснованность оспариваемого предписания.

В судебном заседании представитель заявителя, участвовавший посредством онлайн-заседания, на удовлетворении заявленных требований настаивал.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения заявления возражал.

Как следует из материалов дела, на основании приказов от 11.06.2021 № 41-нд и от 29.06.2021 № 48-нд, Управлением проведена внеплановая выездная проверка обособленного подразделения ПАО «ВымпелКом» г. Мурманск.

Задачами проверки являлось: проверка соблюдения обязательных требований при оказании услуг электросвязи; проверка соблюдения лицензионных условий (требований) при использовании радиочастотного спектра.

Предметом проверки являлось: соблюдение обязательных требований к присоединению сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе к условиям присоединения; соблюдение обязательных требований к порядку использования радиочастотного спектра, норм и требований к параметрам излучения (приема) радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения; соблюдение обязательных требований к пропуску трафика и его маршрутизации; соблюдение обязательных требований к условиям установленных при выделении полосы радиочастот либо присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала; соблюдение обязательных требований к осуществлению лицензируемой деятельности в области связи при проведении в отношении лицензиатов лицензионного контроля в порядке, установленном Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности»; соблюдение обязательных требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий; соблюдение обязательных требований к оказанию услуг связи; соблюдение обязательных требований к управлению сетями связи.

Судом не установлены нарушения требований к организации и проведению проверок, предусмотренные статьей 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», которые в любом случае свидетельствуют о незаконности результатов проверки. Проверка отвечает всем требованиям закона, и поэтому ее результаты признаются судом допустимыми доказательствами по делу.

По результатам проверки Управлением 12.07.2021 составлен акт № А-51/5/41-нд/43 и выявлено нарушение лицензионных условий лицензии № 101254 от 25.07.2012.

По результатам проверки в отношении ПАО «ВымпелКом» составлен протокол об административном правонарушении от 05.08.2021 № 8707-04/51 и выдано предписание об устранении выявленного нарушения № П-51/5/41-нд/101254/1/10 от 12.07.2021.

Согласно данному предписанию в нарушение пункта 7.1 лицензии № 101254 отсутствует техническая возможность оказания услуг связи на всей территории г. Североморска (численность населения более 50 000 чел), а именно по Парковому проезду от ул. Гаджиева до реки Ваенга.

Не согласившись с указанным предписанием, ПАО «ВымпелКом» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акту закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица, надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) оператор связи обязан: оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи; руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования, а также требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 настоящего Федерального закона.

Таким образом, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Судом установлено, что ПАО «ВымпелКом» осуществляет деятельность в качестве оператора связи на основании лицензии № 101254 от 25.07.2012 (срок действия до 25.07.2022), согласно которой лицензиат обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783.5 МГц, 813,5-821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц в соответствии с лицензией на всей территории Российской Федерации (пункт 3 Лицензионных требований).

Лицензионные требования по выданной Обществу лицензии устанавливают обязанность оператора обеспечить оказание услуг связи в любой из полос радиочастот, указанных в лицензии.

Указанное требование прямо зафиксировано в пункте 7.1 лицензионных требований, согласно которому развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или в их совокупности, что в свою очередь подтверждается решением ГКРЧ от 11.12.2013 № 13-22-01 (с учетом изменений от 13.10.2014 № 14-27-02), устанавливающим, что оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более высокого поколения.

По результатам проведения проверки выполнения лицензионных требований, Управлением установлено, что ПАО «ВымпелКом» отсутствует техническая возможность оказания услуг связи на всей территории г. Североморска (численность населения более 50 000 чел), а именно по Парковому проезду от ул. Гаджиева до реки Ваенга.

Пунктом 7.1 лицензий указано, что лицензиат должен обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более.

При этом услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или их совокупности.

Обязательным условием является предоставление услуг связи с использованием стандарта LTE во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Нарушений при оказании услуг связи с использованием стандарта LTE в средних и высших учебных заведениях г. Североморска Управлением не выявлено.

При этом ни лицензия, ни действующее законодательство не содержит требований о конкретном проценте покрытия в конкретном населенном пункте.

Более того, такого требования и не может там содержаться в силу специфики оказываемых услуг связи, влияние на которые могут оказывать различные, в том числе, и природные факторы (включая метеорологические условия, особенности рельефа, застройки и пр.).

Пункт 7.2 лицензии указывает на количество субъектов Российской Федерации, а не городов, на территории которых должна быть обеспечена техническая возможность оказания услуг связи с использованием средств стандарта LTE. Иных требований по проценту покрытия в лицензии и действующем законодательстве не содержится.

При этом параметра 100% применительно к какому-либо населенному пункту в лицензии не содержится.

Доказательств, что процент покрытия в вышеуказанном населенном пункте не соответствует закону, лицензионным условиям и требованиям Управление не представлено.

Суд отмечает, что такой показатель, как процент покрытия населенного пункта в лицензионных требованиях, как и в иных нормативно-правовых актах, в частности, в Законе о связи не содержится, поэтому его использование для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения лицензионных требований недопустимо.

То обстоятельство, что ПАО «ВымпелКом» обеспечивает техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием РЭС стандарта LTE и последующих его модификаций в городе Североморске, Управлением не оспаривается.

Согласно пункту 3 Лицензионных требований ПАО «ВымпелКом» обязано оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5- 821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670- 2680 МГц.

Как указало ПАО «ВымпелКом», в соответствии с выданными Роскомнадзором разрешениями на использование радиочастот или радиочастотных каналов, ПАО «ВымпелКом» на территории Мурманской области, в том числе на большей части территории г. Североморска, оказывает услуги в диапазонах частот 2550-2560/2670-2680 МГц, то есть использует одну из трех полос частот, указанных в пункте 3 лицензионных требований. При этом следует учитывать, что исполнение лицензионных требований в части использования исключительно указанных частот на всей территории некоторых населенных пунктах, в т.ч. г. Североморска, невозможно, поскольку возникают обстоятельства непреодолимой силы для операторов связи.

Так, использование полосы частот 735-742,5/776-783,5 МГц, невозможно по причине занятости средствами телевизионного вещания и невозможности прохождения процедуры экспертизы ЭМС во ФГУП ГРЧЦ без получения согласия вещателей на основании Указа Президента РФ от 11.08.2014 №561 «О гарантиях распространения телеканалов и радиоканалов на территории Российской Федерации». За период с момента получения лицензий по настоящее время (9 лет) государством не определена стратегия высвобождения данной полосы частот от средств телевизионного вещания, хотя плата за ее «использование» мобильными операторами регулярно взимается.

Использование полосы частот 813,5-821/854,5-862 МГц является невозможным, поскольку определяется как масштабными пространственно-мощностными ограничениями на работу базовых станций, так и отказами в работе РЭС ПАО «ВымпелКом» по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения. Проведенные ПАО «ВымпелКом» работы по вариантам конверсии данной полосы частот как самостоятельно, так и в кооперации с другими операторами, которые позволили бы использовать ее с минимальными ограничениями до сих пор не были одобрены Министерством обороны России и другими органами государственной власти.

Использование полосы частот 2550-2560/2670-2680 МГц также связано с наличием локальных ограничений и запретов на работу базовых станций (ВС) по условиям невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного и специального назначения. Радиус запретов радиочастот затрудняет, а в ряде случаев делает невозможным работу БС. Особенно остро данная проблема стоит в малых населенных пунктах, которые зачастую полностью попадают в зону запретов. В ряде регионов с плотной группировкой РЭС военного назначения, которые используют различные полосы частот возникает ситуация, когда использование диапазонов 813,5-821/854,5- 862 МГц и 2550-2560/2670-2680 МГц не разрешается по причине невозможности обеспечения ЭМС с РЭС военного назначения.

Вышеуказанные обстоятельства по невозможности использования исключительно полос, указанных в лицензии, относятся и к ЗАТО Североморск, которое является закрытым административно-территориальным образованием, образованным Указом Президента РФ от 26.11.1996 № 1606 «О преобразовании г. Североморска Мурманской области в закрытое административно-территориальное образование», в целях создания надежной защитной зоны для безопасного функционирования стратегических объектов и баз Северного Флота, обеспечения требуемого режима их работы и экологической безопасности населения, что налагает ограничения по использованию полос частот при оказании услуг связи на территории г. Североморска.

В соответствии с Решением ГКРЧ от 11.12.13 № 13-22-01 с учетом изменений, внесенных Решением ГКРЧ от 13.10.2014 № 14-27-02, оператор связи может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения. Соответственно, ПАО «ВымпелКом» правомерно использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности 1800 МГц, в местах, где использование частот, предписанных лицензией невозможно по объективным причинам, обеспечивая при этом выполнение требований, определенных в пункте 7.1 лицензии № 101254.

Возможность использования полос радиочастот 735-742,5/776-783,5 МГц, 813,5- 821/854,5-862 МГц, 2550-2560/2670-2680 МГц установлено Решением ГКРЧ от 08.09.2011 № 11-12-02. Открытые торги в форме конкурса № 1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории Российской Федерации услуг связи с использованием радиоэлектронных средств в сетях связи стандарта LTE проводились во исполнение решения Государственной комиссии по радиочастотам от 08.09.2011 № 11-12-02 «Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций».

02.08.2021 принято Решение ГКРЧ № 21-59-03, которое вносит изменения в Решение от 08.09.2011 № 11-12-02 и устанавливает специальные условия использования выделенных решением ГКРЧ полос радиочастот 790-862 МГц и 2500-2690 МГц радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи. В соответствии с пунктом 15.1 данного Решения, выполнение специальных условий использования радиочастотного спектра, в части обеспечения подвижной связи стандарта LTE и последующих его модификаций автомобильных дорог общего пользования федерального значения и населенных пунктов с численностью населения 1000 и более человек, возможно с использованием любых доступных оператору полос радиочастот, выделенных или разрешенных для создания сетей сухопутной подвижной связи стандарта LTE и последующих его модификаций. Данное решение подтверждает доводы Общества о том, что Оператор может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных УШИ разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

Соответственно, ПАО «ВымпелКом» в г. Североморске, в том числе по Парковому проезду от ул. Гаджиева до реки Ваенга и в иных населенных пунктах Мурманской области и Российской Федерации использует базовые станции в других выделенных частотных диапазонах, в частности, 1800 МГц, обеспечивая при этом выполнение всех требований, определенных в пункте 7.1 лицензий.

Данные факты подтверждают доводы Общества о том, что Оператор может выполнять лицензионные требования по предоставлению услуг связи LTE в любых полосах радиочастот, выделенных или разрешенных ему для создания сетей связи соответствующих стандартов с использованием РЭС такой же технологии или технологии более позднего поколения.

Указанные выше обстоятельства соответствуют выводам, изложенным во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-187249/2021 о привлечении ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Названным решением судом дана оценка выявленным в ходе проверки деятельности заявителя нарушениям, касающимся факта невыполнения ПАО «ВымпелКом» лицензионных требований в части полного покрытия территории г. Североморска услугами связи.

Оценивая обстоятельства правонарушения, Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу об отсутствии в действиях/бездействии Общества факта административного правонарушения и вины в совершении вменяемого административного правонарушения. Таким образом, в рассматриваемом случае, обстоятельства, установленные судебным актом по делу № А40-187249/2021 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, поскольку привлечение ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности, равно как и выдача предписания, касается одного и того же вопроса.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая то, что Управлению отказано в привлечении ПАО «ВымпелКом» к административной ответственности по фактам, установленным в результате одной и той же проверки, в связи с отсутствием в действиях/бездействии ПАО «ВымпелКом» события административного правонарушения, предписание, вынесенное также по результатам данной проверки, не основано на нормах действующего законодательства и условиях выданной лицензии, нарушает права и законные интересы заявителя, что влечет признание его недействительным.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика и подлежат взысканию с последнего в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать незаконным предписание об устранении выявленного нарушения Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Мурманской области от 12.07.2021 № П-51/5/41-нд/101254/1/10.

Обязать Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Мурманской области в пользу публичного акционерного общества «Вымпел-коммуникации» судебные расходы в размере 3 000 руб.


Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.



Судья Фокина О. С.