Решение от 25 июля 2019 г. по делу № А40-177493/2017

РЕШЕНИЕ


Именем Российской Федерации

г.Москва

26.07.2019 Дело № А40-177493/17-110-1637

Резолютивная часть решения объявлена 23.07.2019

Решение в полном объеме изготовлено 26.07.2019

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В. /единолично/,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 314500907800051) к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕСТ - ТЕЛЕКОМ" (ОГРН <***>, 173016, <...>), третье лицо: ООО «Инжиниринговый центр Энерго» (121357, <...>) и ООО «Монумент»(115114, <...>, пом. IА, офис 16) о взыскании 48 344 695,50 рублей,

при участии:

от истца –ФИО3 по дов. от 01.01.2019,

от ответчика-Родионова С.А. по дов. от 01.09.2018№1,



УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕСТ - ТЕЛЕКОМ" о взыскании 7 920 069 руб. 87 коп аванса, 39 249 727,32 руб. неустойки , 1 174 898,33 руб. а также процентов по дату фактической оплаты.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле были привлечены ООО "Монумент" и ООО "Инжиниринговый центр "Энерго", которые в судебное заседание не явились, спор рассмотрен в их отсутствие на основании ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Решением от 12.04.2018 в удовлетворении иска отказано, Постановлением 9ААС от 22.06.2018 решение оставлено в силе.

Постановлением АС МО от 19.10.2018 указанные судебные акты отменены, дело новое рассмотрение.

При новом рассмотрении истец иск поддержал, в части неустойки в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшил размер требований до 12 164 171,69 руб.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Третьи лица не явились, спор рассмотрен в их отсутствие на основании ст.ст. 126,153

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, выполнив указания кассационной инстанции, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между ООО «Инжиниринговый центр Энерго» (Подрядчик) и ООО «Вест-Телеком» (Субподрядчик) был заключен договор субподряда от 08.09.2009 №ИЦ-03/4-09-498 (далее - Договор подряда). По которому Подрядчик поручал Субподрядчику выполнить полный комплекс работ по комплексной реконструкции и техническому перевооружению подстанции 220 Кв «Завод Ильич» в г. Санкт-Петербурге» (далее - Объект), в частности произвести работы по перевооружению внутриобъектной связи, видеонаблюдения сигнализации, охранно-пожарных мероприятий и ВЧ связи (п. 1.1 и 1.2 Договора).

Стоимость работ по договору определена в 43 070 864,62 руб. (п. 5.1 Договора). Срок сдачи работ 31.12.2010 (п. 2.2 Договора). В случае просрочки в сдаче работ неустойка установлена в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки (абз. 2 п. 7.2 Договора).

Аванс за строительно-монтажные и пусконаладочные работы в размере 1 580 606,99 руб. был перечислен в пользу Субподрядчика на основании платежного поручения от 05.03.2010 №1109. Аванс за оборудование в размере 9 760 045,42 руб. был перечислен в пользу Субподрядчика на основании платежного поручения от 05.03.2010 №1108.

К Договору было заключено Дополнительное соглашение №1 от 10.08.2010 и Дополнительное соглашение №2 , в рамках которого была изменена стоимость работ с 43 070 864,62 руб. (п. 5.1 Договора) на 40 547 238,97 руб. (п. 3.1 Дополнительного соглашения №2), а срок сдачи работ был передвинут на октябрь 2012 (п. 2.2 Дополнительного соглашения №2).

22.04.2014 между сторонами было заключено соглашение, в соответствии с которым был осуществлен зачет требований в размере 30 949, 68 руб., в частности задолженность Подрядчика по актам КС-2 №498-1404/1 от 25.04.2014, счет фактуре №37 от 25.04.2014 и задолженность Субподрядчика по актам выполненных услуг от 25.04.2014, счету-фактуре №1650 от 25.04.2014.

Согласно акту КС-3 от 25.08.2014 №498-1408 с начала проведения работ были выполнены строительно-монтажные работы на сумму 5 407 414,49 руб., Пусконаладочные работы на сумму 874 583,26 руб. и работы связанные с оборудованием на сумму 6 521 663,68 руб. Итого, без учета НДС, на сумму 12 803 661,43 руб. (колонка 4 справки КС-3 от 25.08.2014 №498-1408). С учетом НДС строительно-монтажные работы выполнены на сумму 6 380 749,10 руб., пусконаладочные работы на сумму 1 032 008,25 руб., оборудования поставлено на 7 695 563,14 руб., общая стоимость составляет 15 108 320,50 руб.

После 25.08.2014 работы по Договору Субподрядчиком не производились. Таким образом, размер неотработанного аванса по данным видам работ составляет 7 920 069 руб. 87 коп аванса.

Решением от 23.01.2015 по делу № А40-55694/14 была введена процедура конкурсного производства, право требования к Подрядчику вошло в конкурсную массу и было продано с торгов.

Протоколом о результатах проведения открытых торгов по лоту №1 (публичное предложение №4633) от 28.09.2016 ООО «Монумент» признано победителем, в соответствии с сообщением о результатах торгов, опубликованным в газете «Коммерсантъ» №187 от 08.10.2016. Между ООО «Инжиниринговый центр Энерго» и ООО «Монумент» как победителем открытых торгов был заключен Договор цессии от 20.10.2016 №1-ИЦЭ, действующий в редакции Дополнительного соглашения от 20.10.2016 (далее - ДС от 20.10.2016).

На основании Договора цессии № 1 в редакции ДС от 20.10.2016 к ООО «Монумент» перешли права требования в объеме и на условиях, существовавших на дату его заключения, в том числе, все возможные права требования основного долга, упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, права требования любых штрафных санкций, судебных расходов, сумм неосновательного обогащения и иные требования, связанные с предметом уступки (п. 1.1 Договора цессии № 1 в редакции ДС от 20.10.2016). Права требования к Подрядчику указаны в п. 32 Приложения № 11 к Договору цессии № 1.

Права по Договору цессии №1 перешли на ООО «Монумент» 18.11.2016 - с момента полной оплаты покупной цены (п. 4.1 Договора цессии № 1). ООО «Монумент» оплатил цену в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями от 09.09.2016 №2, от 20.09.2016 №3 в пользу организатора торгов ООО «Бот», от 06.10.2016 №184 от ООО «Бот» в пользу Подрядчика перечисление аванса победителя торгов (ООО «Монумент») и от 18.11.2016 №1 от ООО «Монумент» в пользу Подрядчика на общую сумму 191 321 000 руб. О переходе прав требования Подрядчик уведомлен письмом, полученным им 05.12.2016. Каких-либо возражений относительно перехода прав требования от Подрядчика не поступало.

Между ООО «Монумент» и ИП ФИО2 заключен Договор цессии от 08.12.2016 №0812/16, а также Дополнительное соглашение от 09.12.2016 № 1 к Договору цессии № 2 (далее - ДС от 09.12.2016). На основании Дополнительного соглашения права требования по Договору перешли от ООО «Монумент» к ИП ФИО2 в полном объеме и на условиях, существовавших на момент заключения Договора (п. 1.1 ДС от 09.12.2016), в том числе, все возможные права требования основного долга, упущенной выгоды, процентов за пользование чужими денежными средствами, права требования любых штрафных санкций, судебных расходов, сумм неосновательного обогащения и иные требования, связанные с предметом уступки (п. 1.3. ДС от 09.12.2016). Права требования перешли к ИП ФИО2 с момента заключения ДС от 09.12.2016, то есть с 09.12.2016 (п. 2 ст. 389.1 ГК РФ), поскольку ДС от 09.12.2016 дополнен перечень прав, передаваемых по Договору и именно на основании данного ДС от 09.12.2016 они были переданы. Таким образом, права требования к Подрядчику перешли к ИП ФИО2 с 09.12.2016 в полном объеме.

При указанных обстоятельствах иск в части аванса подлежит удовлетворению.

При этом суд считает доводы ответчика считает несостоятельными, исходя из следующего.

По условиям Договора подряда (п. 6.2.1. Договора подряда - т. 1 л.д. 31) Заказчик выплатил Ответчику аванс на выполнение работ и приобретение оборудования на общую сумму 11 340 652,41 руб. на основании Платежных поручений от 05.03.2010 № 1109 и от 05.03.2010 № 1108 (т. 1 л.д. 50-51).

Сумма выплаченного аванса подлежала учету из стоимости выполнения пропорционально.

За выполненные работы, также, Заказчик выплачивал подрядчику текущие платежи в сумме 80 % от стоимости выполненных работ, 55 % от стоимости доставленного на объект оборудования и 10 % от стоимости оборудования после его монтажа (п 6.2.2. Договора подряда-т. 1 л.д. 31).

5 % являлась гарантийным удержанием, подлежащим выплате только по завершении строительства (окончании пуско-наладочных работ для оборудования; подписания акта рабочей комиссии и акта ввода в эксплуатацию для работ - п. 6.2.2. Договора - т. 1 л.д. 31-32).

Текущие платежи оплачены Ответчику на основании платежных поручений от 25.01.2011 № 2795 на сумму 6 441 450,00 руб. (т. 4 л.д. 105), от 15.02.2011 № 2823 на сумму 2 036 284,90 руб. (т. 4 л.д. 110) и от 16.06.2014 № 10515 на сумму 595 851,79 руб. (т. 4 л.д. 118). Факт перечисления денежных средств такими платежными поручениями подтверждается представленными в дело Третьим лицом выписками по счету ООО «Инжиниринговый центр Энерго» (т. 4 л.д. 102-104, т. 4 л.д. 106-109 и т. 4 л.д. 111-117, соответственно).

Ответчик, согласно положениям Договора подряда, был обязан оплачивать Заказчику услуги по управлению строительством в размере 7 % от общей стоимости Договора подряда, согласно утвержденным Актам и Справкам форм №№ КС-2 и КС-3 (п. 3.36 Договора подряда - т. 1 л.д. 30).

Ответчиком за время исполнения Договора подряда (с 10.08.2010 по 27.11.2015) работы в полном объеме по Договору подряда не выполнены.

Учитывая невыполнение работ и поставки оборудования по Договору подряда в полном объеме, Конкурсный управляющий ООО «Инжиниринговый центр Энерго» направил Ответчику Уведомление об одностороннем отказе от Договора подряда от 23.11.2015 № 2 Д/У с 23.11.2015 (т. 1 л.д. 54), направленного Ответчику (т. 1 л.д. 55-56) и полученного им 27.11.2015 (т. 1 л.д. 57).

Таким образом, Договор подряда прекратил свое действие с 23.11.2015, согласно уведомлению (т. 1 л.д. 54).

Факт направления данного уведомления подтвержден Конкурсным управляющим ООО «Инжиниринговый центр Энерго» ФИО4

Акт КС-2 от 27.08.2014 № 498-1408/3 и справка КС-3 от 27.08.2014 № 498-1408/2 являются недостоверными противоречат иным документам, представленным в дело и сторонами, в частности справке КС-3 от 25.08.2014 № 498-1408.

Стоимость выполнения в соответствии с данной справкой составляет 1 098 388,55 руб. с учетом НДС (сумма НДС составляет 167 550,80 руб.). Указанная справка основана на двух Актах КС-2 от 25.08.2014 № 498-1408/1 и 498-1408/2 с которыми полностью соотносится как по стоимости выполненных работ, так и по стоимости поставленного оборудования.

Стоимость выполнения в соответствии с оспариваемой справкой КС-3 от 27.08.2014 № 498-1408/2 ( составляет 2 056 671,57 руб. (сумма НДС составляет 167 550,80 руб.), то есть отличается на 958 283,02 руб. от стоимости выполнения по справке КС-3 от 25.08.2014.

Ответчиком же в дополнение к актам КС-2 от 25.08.2014 представлен акт КС-2 от 27.08.2014 № 498-1408/3.

Тем не менее, сумма работ, сдаваемых по такому акту КС-2 составляет не 958 283,02 руб. (разница между актами), а 1 130 773,96 руб., то есть имеет место не соответствие представленной совместно с ней справке КС-3.

Более того, не смотря на увеличение размера выполнения по справке КС-3 от 27.08.2014 по сравнению со справкой КС-3 от 25.08.2014, сумма НДС в обоих справках

указана одинаковой (167 550,80 руб.), то есть Ответчиком НДС по справке КС-3 от 27.08.2014 не исчислялся.,

Тем не менее, совершение операции по передаче результата работ является моментом определения налоговой базы для исчисления НДС (пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ), ввиду чего в случае реальности совершения операции Ответчик должен был исчислить сумму налога и принять его к учету.

Более того, справка КС-3 от 25.08.2014 совместно с актами КС-2 от 25.08.2014 направлялась на подписание Письмом от 03.09.2014 № 224-2014, то есть после истечения периода выполнения работ, указанного на справке КС-3 от 27.08.2014 (после 27.08.2014) и после даты составления такой справки, соответственно.

То есть Ответчик в сентябре направлял на согласование документы только на 1 098 388,55 руб.

Более того, расшифровка за август 2014 года, представленная Ответчиком не соответствует представленному Ответчиком же акту КС-2 от 27.08.2014 № 498-1408/3 и совместно с актом не соотносится с расшифровкой выполнения за август 2014 года, имеющейся в оригинале у Истца и советующей справке КС-3 от 25.08.2014, признанной Ответчиком.

Таким образом, справка КС-3 от 27.08.2014 и акт КС-2 от 27.08.2014 противоречат представленным в дело иным документам, имеющимся в оригинале, документам, представленным как Истцом, так и Ответчиком.

Сдавая работы по Договору подряда, Ответчиком каждым актом погашалась определенная сумма аванса, оставшаяся же сумма аванса (непогашенная) составляет 7 920 069,87 руб.

Данная методика пропорционального расчета суммы погашенного аванса верна и по тому, что аванс выплачивался исходя из общей стоимости Договора подряда и, соответственно, его должно было хватить до конца исполнения Договора подряда.

Более того, учитывая введение в отношении ООО «ИЦ Энерго» конкурсного производства по делу о банкротстве Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2015 по делу № А40-55694/2014 (т. 4 л.д. 11-12) проведение зачета встречных требований по возврату неосновательного обогащений (неотработанного аванса) и по оплате стоимости принятых но не оплаченных работ запрещено законом - ст. 411 ГК РФ, п. 1 ст. 63, ст. 142 ФЗ о Банкротстве (аналогичное толкование положений закона дано как по спорам с участием Истца, к примеру: Определением ВС РФ от 19.11.2018 № 307-ЭС18-18307 по делу № А56-54947/2017 и Проставлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2018 по делу № А40-2006001/2017, так и иной судебной практикой, к примеру, Определением ВС РФ от 25.05.2017 № 305-ЭС16-20375 (т. 4 л.д. 13-16), Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2017 по делу № А40-120569/2017 (т. 4 л.д. 17-19), Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2019 по делу № А40-265090/2018).

Ни ООО «Монумент» ни ИП ФИО2 не являются стороной по Договору подряда и, соответственно, между ними и ООО «Вест-Телеком» проведение зачетов невозможно.

Для наличия убытка необходим следующий состав (ст. 15 ГК РФ): неправомерное действие (бездействие), негативные имущественные последствия и причинно-следственная связь между ними.

Неправомерные действия ООО «Инжиниринговый центр Энерго» отсутствуют, оборудование к приемке не предъявлялось, ввиду чего оснований для отнесения на ООО «Инжиниринговый центр Энерго» расходов за покупку такого оборудования нет (п. 8 Информационного письма Президиума ВАС от 24.01.2000 №51).

Ответчику не причинено негативных имущественных последствий, поскольку не доказано уменьшение его имущественной массы (нет доказательств оплаты, зачета требования и т.д.), вопреки доводам Ответчика все необходимое для выполнения работ оборудование было принято в составе соответствующих актов КС-2, расчет размера убытков не представлен. Из представленных документов невозможно определить размер убытка, так, к примеру, накладная по ф. ТОРГ-12 от 27.02.2013 №22 не соотносится с счетом-фактурой от 27.02.2013 № 22 на которую выписана.

Отсутствует причинно-следственная связь, поскольку Ответчиком не доказана невозможность использования оборудования при производстве работ с иными контрагентами, оборудование не является исключительным.

Поскольку после прекращения Договора подряда сумма неотработанного аванса продолжила необоснованно удерживаться Ответчиком, ввиду чего является его неосновательным обогащением (ст. 1102 ГК РФ).

На сумму необоснованно удерживаемых денежных средств подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ.

Взысканию подлежат проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 174 898,33 руб. с продолжением начисления на сумму основного долга по дату фактического исполнения обязательства.

Права перешли на ООО «Монумент» 18.11.2016 - с момента полной оплаты покупной цены, что подтверждается платежными поручениями от 09.09.2016 № 2, от 18.11.2016 № 1, от 20.09.2016 № 3 на общую сумму 191 321 000 руб. (т. 1 л.д. 100 - 103).

О переходе прав требования Ответчик уведомлен письмом, полученным им 06.12.2016 (т. 1 л.д. 105 - 107). Каких-либо возражений относительно перехода прав требования от Ответчика не поступало.

Между ООО «Монумент» и ИП ФИО2 заключен Договор цессии от 08.12.2016 №0812/16, в редакции Дополнительного соглашения от 09.12.2016 № 1 (т. 1 л.д. 108 - 119).

Права требования перешли к ИП ФИО2 с момента заключения Дополнительного соглашения от 09.12.2016, то есть с 09.12.2016, поскольку именно данным соглашением дополнен перечень прав, передаваемых по Договору, в частности, и правом требования к Ответчику. Таким образом, права требования к Ответчику перешли к ИП ФИО2 с 09.12.2016 в полном объеме.

Право требования неустойки и процентов, также, перешло к Истцу (п. 1 ст. 384 ГК РФ).

Факт перечисления денежных средств платежные поручения N 2795 от 25.01.2011 и N 2823 от 15.02.2011 на сумму 8 477 734, 90 руб. подтвержден ПАО АКБ «Связь-Банк»(письмо от 08.07.2019 №40768/ЦФ).

Что касается несоблюдения претензионного порядка и отсутствия доказательств отказа от договора, то указанный довод ответчика противоречит представленным доказательствам.

Вместе с тем суд не находит оснований для удовлетворения иск в части неустойки, исходя из следующего.

Истец сослался на те обстоятельства, что срок окончания выполнения Договора подряда согласован сторонами - октябрь 2012 года (п. 2.2. Дополнительного соглашения от 01.03.2011 № 2 -. 1 л.д. 45).

Таким образом период просрочки составляет с 01.11.2012 по 23.11.2015.

Учитывая п. 7.7. Договора подряда об ограничении размера неустойки за каждое нарушение суммой не более 30% от цены Договора и сумму Договора подряда (40 547 238,97 руб.), размер неустойки за каждое нарушение не может составлять более 12 164 171,69 руб.

Поскольку в исковом заявлении заявлена неустойка за период с 27.07.2014 по 23.11.2015 размер которой составляет 39 249 727,32 руб., то взысканию подлежит неустойка в предельном размере в сумме 12 164 171,69 руб.

Вместе с тем договором подряда в части обязательств ООО «Инжинирингового центра Энерго» предусмотрена необходимость передачи как площадки, так и рабочих чертежей на весь объем работ, как условие для начала производства работ по договору (п. 4.1, 4.5 Договора подряда) без чего производство таких работ просто невозможно, следовательно.

Истец ссылается на то, что сам факт производства таких работ в части свидетельствует как о предоставлении площадки, так и о передаче необходимой проектной документации. Однако, истец не доказал срок передачи площадки и документации, следовательно не доказал своевременность передачи , при этом подрядчик выполнял работы по мере возможности ввиду ненадлежащего исполнения встречного обязательства. Доказательств обратного не представлено, а отрицательный факт подтвердить невозможно.

Ответчиком доказательств неисполнения обязательств ООО «Инжинирингового центра Энерго» по Договору подряда, в следствии чего выполнение работ по договору было бы невозможно, в дело не представлено. Каких-либо претензий от Ответчика в адрес ООО «Инжиниринговый центр Энерго» неисполнении его обязательств по Договору подряда не направлялось, доказательств иного в материалы дела не представлено. Уведомление об отказе от договора содержит ссылку на ст. 717 ГК РФ.

В соответствии с п. 2. ст. 328 ГК РФ, в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Пунктами 4.1, 4.5 договора предусмотрена обязанность подрядчика передать субподрядчику рабочие чертежи на весь объем работ, передать площадку по акту.

Доказательств исполнения указанных обязательств истцом не представлено, субподрядчик выполнял работы по мере возможности и в том объеме, который мог выполнить. Доказательств обратного не представлено.

При этом субподрядчик не должен уведомлять заказчика о тех обстоятельствах, которые могут быть и должны быть известный заказчику, а именно: об обязанностях заказчика, предусмотренных договором.

Таким образом, оснований для начисления неустойки не имеется в силу ст.ст. 401, 405, 406 ГК РФ, а также в силу условий договора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110,123,156,167-170 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВЕСТ - ТЕЛЕКОМ" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 сумму неосновательного обогащения в размере 7 920 069 руб. 87 коп. , 1 174 898 руб. 33 коп. процентов, проценты на сумму 7 920 069 руб. 87 коп., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в соответствующие периоды, с 08.07.2017 по день фактической оплаты, 57 889 руб. в возмещение расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета госпошлину в размере 70 704 руб., уплаченную по п/п № 25 от 07.09.2017.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья: А.В.Мищенко