Решение от 17 марта 2023 г. по делу № А67-5660/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск Дело № А67- 5660/2022 17.03.2023 (резолютивная часть решения объявлена 15.03.2023)

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Идрисовой С.З., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации города Томска (ИНН <***>, ОГРН <***>, 634050, <...>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительными решения от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022, решения от 10.11.2022 об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок по делу № 070/06/106-221/2022, о признании незаконным предписания от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «МД-Консалтинг» (634021, <...>), администрация г.Томска (ИНН <***>, ОГРН <***>, 634050, <...>), ООО «Стройкомплект» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 634021, <...>), ООО «РТС-Тендер» (121151, <...>, эт.25, пом.1, ИНН <***>, ОГРН <***>), ООО «Неострой» (634006, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 16.01.2023 (на 1 год), паспорт, диплом,

от ответчика - ФИО3, доверенность от 09.01.2023 (до 31.12.2023), удостоверение, диплом,

от третьего лица (администрации г. Томска) – ФИО4, доверенность от 14.03.2023 (на 1 год), удостоверение, диплом; ФИО2, доверенность от 28.11.2022 (на 1 год), удостоверение, диплом.

от иных лиц – не явились (извещены),

установил:

05.07.2022 департамент дорожной деятельности и благоустройства администрации города Томска (далее – заявитель) обратился в суд с заявлением с учетом уточнения требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России) о признании недействительными решения от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022, решения от 10.11.2022 об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок по делу № 070/06/106-221/2022, о признании незаконным пунктов 4, 8 предписания от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022.

В обоснование заявленных требований заявителем указано, что им проведен аукцион на предмет поставки и установки остановочных комплексов. В антимонопольный орган


поступила жалоба на аукционную документацию, рассмотрев которую антимонопольный орган признал ее обоснованной, а условия аукционной документации не соответствующей требованиям действующего законодательства в части неверного указания наименования закупки, а также в части того, что не установлен опыт исполнения подобных контрактов к участникам закупки. При этом права лица, подавшего жалобу, не нарушены, поскольку дополнительных требований к участию в аукционе не установлено, поэтому у него не имелось ограничений для участия в нем. Антимонопольным органом в решении не приведено обоснование нарушения прав лица, подавшего жалобу. Также заявитель считает, что наименование закупки указано им верно, а требование к опыту исполнения подобных контрактов к участникам закупки неправомерно и ограничивает потенциальный круг участников закупки. Помимо изложенного антимонопольным органом проведена внеплановая проверка аукционной документации, в ходе которой установлено, что в ней отсутствует указание требуемого к поставке количества остановочных комплексов, в то время как определить их количество в данном случае невозможно.

Ответчик заявленные требования не признает. Полагает, что у лица, обратившегося с жалобой на аукционную документацию, предполагается нарушение его прав. Наименование закупки вводит в заблуждение потенциальных участников относительно требуемых товаров и услуг. Опыт исполнения подобных контрактов установлен действующим законодательством, поэтому отсутствие подобного требования к участникам закупки, неправомерно. Количество закупаемых остановочных комплексов имелась возможность определить, поэтому отсутствие конкретного их количества также нарушает требование действующего законодательства.

Третье лицо (администрация г. Томска) поддерживает позицию заявителя.

Определениями суда к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «МД-Консалтинг», администрация г.Томска, ООО «Стройкомплект», ООО «РТС-Тендер», ООО «Неострой».

В заседание третьи лица: ООО «МД-Консалтинг», ООО «Стройкомплект», ООО «РТС- Тендер», ООО «Неострой», извещенные надлежащим образом о рассмотрении дела, своих представителей не направили. В соответствии с ч.5 ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по делу.

Из материалов дела следует, что 08.04.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее по тексту - ЕИС) размещено извещение № 0165300010522000441 о проведении электронного аукциона на поставку и установку автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск» (далее по тексту - извещение) с максимальным значением цены контракта: 10 000 000 руб. (начальная цена единицы товара: 518 000 руб.).

Объект закупки: поставка и установка автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск».

На участие в торгах (аукционе в электронной форме) подано 4 заявки: ООО «Парад мебели», ООО «Красноярский завод точного машиностроения» (ООО «КРАСТОЧМАШ»), ООО «Стройкомплект», ООО «АНТЭРИС».

В соответствии с протоколом подачи ценовых предложений от 18.04.2022 текущее снижение общей начальной цены лота составило 25,00%. Наилучшее (наименьшее) ценовое предложение поступило от ООО «Стройкомплект» с ценой за единицу товара 388 500 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.04.2022 победителем аукциона признано ООО «Стройкомплект», заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, и который предложил наименьшую цену за единицу товара, вторым участником по понижающему ценовому предложению стало ООО «Парад мебели».

Все заявки участников аукциона признаны соответствующим требованиям извещению об осуществлении закупки.


17.04.2022 в Томское УФАС России поступила жалоба ООО «МД-Консалтинг» на действия департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации г. Томска (заказчик) при осуществлении закупки в форме аукциона в электронной форме «Поставка и установка автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск», нарушающие, по мнению заявителя, законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

По мнению ООО «МД-Консалтинг» действиями заказчика нарушены его права и законные интересы в связи с тем, что заказчик не установил дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров,

работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее по тексту - Постановление № 2571).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Томским УФАС России вынесено решение от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022, которым жалоба ООО «МД- Консалтинг» признана обоснованной. В действиях Заказчика установлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 31, части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. При проведении внеплановой проверки в действиях заказчика установлены нарушения положений части 24 статьи 22 Закона 44-ФЗ.

В соответствии с указанным решением комиссия Томского УФАС России пришла к выводу, что работы, предусмотренные извещением № 0165300010522000441, проектом контракта относятся к работам по содержанию автомобильных дорог, начальная максимальная цена которых составляет 10 000 000 руб., в связи с чем, заказчик обязан был установить дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению № 2571. Кроме этого, в ходе внеплановой проверки комиссия Томского УФАС России пришла к выводу, что заказчик не мог не знать о точном количестве остановочных павильонов, подлежащих установке, и обязан был установить их конкретное количество.

Заказчику выдано предписание от 25.04.2022 об устранении нарушений в сфере закупок по делу № 070/06/106-221/2022, которым предписано:

1. Аукционной комиссии администрации г.Томска отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 20.04.2022 № ИЭА1.

2. Оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» обеспечить аукционной комиссии администрации г.Томска возможность исполнения пункта 1 настоящего представления.

3. Оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» отменить протокол ценовых предложений от 18.04.2022 № ЦПА1.

4. Департаменту дорожной деятельности и благоустройства администрации г. Томска внести изменения в извещение о проведении электронного аукциона (извещение № 0165300002722000002) в соответствии с требованиями Закона 44-ФЗ и с учетом решения по делу № 070/06/106-221/2022.

5. Оператору электронной площадки ООО «РТС-Тендер» обеспечить заказчику возможность исполнения пункта 4 настоящего предписания.

6. Заказчику, установить новую дату приема и окончания приема заявок, новую дату проведения аукциона; оператору электронной площадки установить время проведения аукциона, уведомить участников размещения заказа о дате окончания приема заявок, о дате и времени проведения аукциона, о возможности отзыва поданных заявок и подачи вновь, с учетом внесенных изменений в извещение об аукционе.


7. Оператору электронной площадки, Заказчику, комиссии, продолжить процедуру определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения по делу № 070/06/106-221/2022.

8. В течение десяти рабочих дней заказчику направить в Томское УФАС России информацию и копии документов, подтверждающих исполнение настоящего предписания.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы в сфере экономической деятельности, заказчик обратился в суд с заявленными требованиями.

Заслушав участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, суд приходит к следующим выводам.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе, в части контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ к числу конкурентных способов относятся, в частности, аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион).

В силу ч. 1 ст. 49 Закона № 44-ФЗ электронный аукцион начинается с размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее, в частности, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего закона (при наличии такого требования).

Частью 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент размещения извещения) установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В силу ч. 4 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.


Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если настоящим законом предусмотрена документация о закупке) (ч. 5 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

В рамках предоставленных полномочий Правительством Российской Федерации вынесено постановление от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации», которым установлены дополнительные требования (согласно приложению) к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг.

Соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям подтверждается информацией и документами, предусмотренными приложением к настоящему постановлению.

Согласно подпункту «а» пункта 3 Постановления № 2571 установлено, что положения настоящего постановления применяются при проведении конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), при этом позиции 6 - 13, 17 и 18 приложения применяются в случае, если при осуществлении закупки начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей.

В силу позиции 18 приложения к Постановлению № 2571 при проведении работ по работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги Заказчик устанавливает требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги.

Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 настоящей графы настоящей позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 настоящей графы настоящей позиции, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Исходя из извещения № 0165300010522000441, объектом закупки является поставка и установка автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск». Дополнительные требования к участникам в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона 44-ФЗ не установлены.

Как указал заявитель дополнительные требования не установлены, поскольку основным предметом контракта является поставка товара, работы по установке автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск» производятся на сумму, не превышающую 5 млн. руб., вследствие чего на основании пункта 3 Постановления № 2571 позиция 18 приложения к Постановлению № 2571 не применяется.

Отклоняя указанный довод, суд исходит из следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 49, значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). При


квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо прежде всего учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

При поставке товара главное содержание договора составляет передача предмета договора другой стороне - покупателю, данный вывод следует из постановления арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.01.2021 № Ф04-5934/2020 по делу № А45-14166/2019.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 702 ГК РФ и другим положениям о подряде содержанием данного договора является выполнение работ по заданию заказчика из его материалов или материалов подрядчика. Такой договор заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результатов заказчику.

В договоре указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, цена с включением в нее компенсации издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение, сроки и порядок принятия выполненной работы и другие условия, которые являются определяющими для такого договора.

С учетом того, что все указанные условия закреплены в проекте контракта (л.д. 95-112 т. 1) являющегося неотъемлемой частью извещения № 0165300010522000441, то несмотря на его наименование, как договора поставки продукции фактически между сторонами по настоящему спору установились подрядные отношения, которые регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

В пункте 1.1 проекта контракта указано, что поставщик обязуется осуществить поставку и установку автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск» (далее - товар), а заказчик обязуется принять и оплатить товар по цене и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 3.1.1 проекта контракта поставщик обязан осуществить поставку товара надлежащего качества в соответствии со спецификацией на поставку и установку автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск» (приложение № 1 к настоящему контракту), техническим заданием на поставку и установку автопавильонов остановок общественного транспорта на территории муниципального образования «Город Томск» (приложение № 2 к настоящему контракту), в сроки, предусмотренные настоящим контрактом.

Пунктом 5.1 проекта контракта предусмотрено, что приемка осуществляется заказчиком по месту установки товара в течение 10 (десяти) рабочих дней после уведомления поставщиком об окончании поставки и установки товара, предоставления поставщиком акта о приемке выполненных работ по поставке и установке товара формы № КС-2, исполнительной документации (общий журнал работ, акты освидетельствования скрытых работ, паспорта и сертификаты качества используемых материалов) и следующих документов:


- паспорта на русском языке, содержащего информацию об изготовителе, о дате выпуска, основные технические характеристики, комплектность, правила безопасной эксплуатации, инструкции со схемой сборки и установки,

- документы, удостоверяющие качество и безопасность товара (в случаях, предусмотренных законодательством РФ),

- документы, содержащие гарантийные обязательства поставщика, - справка о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, - товарная накладная,

- счет-фактура (в случае, если система налогообложения поставщика предусматривает уплату НДС),

- счет.

Исходя из системного толкования указанных пунктов проекта контракта, следует, что заказчику требуется произвести работы по созданию, доставке и установке автопавильонов остановок общественного транспорта, соответствующих спецификации и техническому заданию, разработанным заказчиком. Приемка работ осуществляется заказчиком по месту установки товара в течение 10 (десяти) рабочих дней после уведомления поставщиком об окончании поставки и установки товара.

Следовательно, комплекс работ по созданию, доставке и установке автопавильонов остановок общественного транспорта производится непрерывно одним рабочим процессом и направлен на получение единственного результата: установленного остановочного павильона, готового к эксплуатации.

Таким образом, из буквального толкования данных норм следует, что для закупки прежде всего имеет значение достижение подрядчиком определенного результата, который передается заказчику.

Ни извещение, ни проект контракта не предусматривают прерывность данного процесса, более того приемка работ осуществляется исключительно по окончанию всех стадий работ, отдельно приемка товара не производится.

Учитывая, что проект контракта предусматривает поставку и установку автопавильонов остановок общественного транспорта, суд приходит к выводу о том, что представленный проект контракта является смешанным договором, содержащим в себе элементы как договора поставки, так и договора подряда.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 257- ФЗ) автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

Под элементами обустройства автомобильных дорог понимаются сооружения, к которым относятся, в том числе: остановочные пункты, другие предназначенные для обеспечения дорожного движения, в том числе его безопасности, сооружения, за исключением объектов дорожного сервиса (п. 5 ст. 3 Закона № 257-ФЗ).

Таким образом, понятие автомобильная дорога является составным понятием, включающим в себя различные элементы, в том числе:

1) земельные участки с расположенными на них или под ними конструктивными элементами (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы),

2) дорожные сооружения, к числу которых относятся: - защитные дорожные сооружения, - искусственные дорожные сооружения,


- производственные объекты,

- элементы обустройства автомобильных дорог.

Приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 утверждена классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (далее - Приказ № 402).

Согласно пп. 4 п. 10 раздела 4 Приказа № 402 в состав мероприятий по содержанию автомобильных дорог входят работы по установке следующих элементов обустройства: установка недостающих или замена существующих автопавильонов, беседок, скамеек, панно и других объектов архитектурно-художественного оформления, обустройство источников питьевой воды и артезианских колодцев.

Приобретение автопавильонов не входит в состав работ, выполняемых при ремонте автомобильной дороги, а относится к работам, выполняемым при содержании автомобильной дороги (постановление арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.04.2022 N Ф01-379/2022 по делу N А28-771/2021, оставлено в силе определением Верховного Суда РФ от 13.07.2022 N 301-ЭС22-12351).

Целью надлежащего содержания автомобильных дорог является установка автопавильонов, а не сама по себе их поставка, поэтому поставка автопавильонов, требуемых к установке, служит единой цели: установке автопавильонов.

Таким образом, работы предусмотренные извещением № 0165300010522000441, проектом контракта относятся к работам по содержанию автомобильных дорог, начальная (максимальная) цена контракта составляет 10 000 000 руб., соответственно на данные работы распространяется действие подпункта «а» пункта 3 Постановления № 2571 и при выполнении таких работ заказчик обязан был установить дополнительные требования к участникам закупки, предусмотренные позицией 18 приложения к Постановлению № 2571.

Заказчик, не установивший дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с Постановлением № 2571, нарушил положения ч. 4 ст. 31 Закона 44-ФЗ.

В то же время необоснованным является вывод ответчика о допущенном заказчиком нарушении в виде неверного указания наименования объекта закупки. В частности заказчик указал наименование объекта закупки: поставка и установка автопавильонов, а ответчик полагает, что объектом закупки является подряд остановочных комплексов.

Учитывая, что проект контракта является смешанным договором, содержащим в себе элементы как договора поставки, так и договора подряда, но в любом случае смысловое значение наименование объекта закупки заказчика и ответчика идентично и требует установления дополнительного требования к участникам закупки в виде опыта исполнения подобных договоров как при наименовании объекта закупки, указанной заказчиком, так и в редакции, предложенной ответчиком, суд приходит к выводу, что нарушений в указании наименования закупки заказчиком не допущено и не привело к нарушению п.1 ч.1 ст.33 Закона 44-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя пояснил, что закупку в связи с принятым антимонопольным органом решением и предписанием отменили, установили к участникам закупки дополнительное требование: опыт исполнения подобных договоров, в остальной части предписание не исполнили, поскольку полагают оспариваемые решение и предписание необоснованным. Проведена новая закупка, победителем которой является ООО «Неострой».

Несмотря на выявленное антимонопольным органом в ходе проверки жалобы ООО «МД-Консалтинг» нарушение ч. 4 ст. 31 Закона 44-ФЗ в части неустановления дополнительного требования к участникам закупки в виде опыта исполнения подобных договоров, ответчик неправомерно признал жалобу обоснованной и указал на допущенное заказчиком нарушение в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 105 Закона 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой (главой 6


Закона о контрактной системе), в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Из толкования части 1 статьи 105 Закона 44-ФЗ следует, что с жалобой на действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган может обратиться лишь тот участник закупки, права и интересы которого нарушены действиями (бездействием) заказчика, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков.

Данное толкование подтверждается разъяснением, изложенным в п.38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, согласно которому механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки, и не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований.

В данном случае антимонопольный орган не установил обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что допущенное заказчиком нарушение требования к содержанию аукционной документации, повлекло за собой предоставление преимуществ тем или иным участникам закупки или иным образом нарушило права и интересы лица, подавшего жалобу.

При этом организация, жалоба которой удовлетворена антимонопольным органом, фактически участия в закупке не принимала. Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган, данная организация не приводила доводы и не представляла доказательств, подтверждающих реальность своих намерений, способность выполнить работы, являющиеся предметом закупки, а также свидетельствующих о соответствии иным критериям документации о закупке. В такой ситуации отсутствуют основания полагать, что организация не стала победителем закупки вследствие допущенных заказчиком недостатков аукционной документации и, соответственно, о нарушении прав и законных интересов этого лица действиями заказчика (положениями документации о закупке), в том числе о постановке данного лица в неравное положение в сравнении с иными участниками закупки и ограничении доступа к участию в закупке.

Наоборот, не установив дополнительного требования к участкам закупки в виде наличия опыта исполнения подобных контрактов, заказчик расширил круг потенциальных участников закупки, что не привело к нарушению прав лица, подавшего жалобу: ООО «МД- Консалтинг».

При таких обстоятельствах оспариваемое решение ответчика от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022 в редакции решения от 10.11.2022 об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок по делу № 070/06/106-221/2022 в части пунктов 1, 2, 3, 4, касающихся нарушения заказчиком п.1 ч.1 ст.33, ч.4 ст.31 Закона 44-ФЗ, а также вынесенное на основании указанного решения предписание об устранении нарушений в сфере закупок от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022 в части пунктов 4, 8, касающихся нарушения заказчиком п.1 ч.1 ст.33, ч.4 ст.31 Закона 44-ФЗ, являются незаконными.

В части установления антимонопольным органом нарушения заказчиком ч.24 ст.22 Закона 44-ФЗ, выразившегося в неуказании конкретного количества требуемых к установке остановочных павильонов, суд отмечает следующее.

Согласно п.6 ч.1 ст.42 Закона 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего


право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее:

- информацию о количестве (за исключением случая, предусмотренного частью 24 статьи 22 настоящего закона), единице измерения и месте поставки товара (при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг).

В ч.24 ст.22 Закона 44-ФЗ указано, что в случае, если количество поставляемых товаров, объем подлежащих выполнению работ, оказанию услуг невозможно определить, заказчик с учетом установленных в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона требований к закупаемым заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов определяет начальную цену единицы товара, работы, услуги, начальную сумму цен указанных единиц, максимальное значение цены контракта, а также обосновывает в соответствии с настоящей статьей цену единицы товара, работы, услуги. При этом положения настоящего закона, касающиеся применения начальной (максимальной) цены контракта, в том числе для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к максимальному значению цены контракта, если настоящим законом не установлено иное.

Таким образом, Законом 44-ФЗ предусмотрена возможность осуществления закупки товаров, работ, услуг, количество и объем которых невозможно определить.

Согласно извещению № 0165300010522000441 заказчиком применена ч. 24 ст. 22 Законом 44-ФЗ и установлена цена за единицу товара, поскольку невозможно определить количество товара.

Суд не согласен с доводом заявителя о невозможности определения необходимого количества остановочных павильонов общественного транспорта, поскольку согласно ст.6 Закона 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок должна быть основана на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Заказчик, являясь профессиональным участником соответствующего рынка, выполняет работы по содержанию остановочных павильонов общественного транспорта и не может не знать о точном количестве подлежащих установке остановочных павильонов.

Обязанность заказчика указывать цену за единицу возникает только в случае невозможности установления объема подлежащих выполнению услуг (определение Верховного Суда РФ от 10.03.2020 N 309-ЭС20-1263 по делу N А60-9859/2019).

Также в независимости от квалификации заказчиком предмета контракта условие об объеме является существенным, как для договора подряда, так и для договора поставки.

Обоснование и доказательства невозможности определения количества остановочных павильонов, необходимых к установке, заказчиком не представлены.

Как следует из п.6 таблицы 3 Муниципальной программы "Обеспечение безопасности дорожного движения" на 2017 - 2025 годы", утвержденной постановлением администрации Города Томска от 09.11.2016 N 1172, на приобретение и установку 80 ед. остановочных павильонов в 2022 году предусмотрено выделение денежных средств в сумме 7 235 тыс.руб., (90,4 тыс.руб. за ед.)

Из материалов дела следует, что департаментом финансов администрации г.Томска на установку остановочных павильонов в 2022 г. предусмотрена указанная сумма 7 235 тыс.руб.


В ходе рассмотрения проекта бюджета на 2022 г. администрация г.Томска запросила у думы г.Томска на утверждение указанные 7 235 тыс.руб., предназначенных на приобретение и установку 80 остановочных павильонов.

Думой г.Томска увеличено расходование бюджетных средств на указанную цель до 14 470 тыс.руб. (л.д.87 т.1).

В материалы дела представлены списки остановочных павильонов, которые первоначально предлагались к приобретению администрацией г. Томска, потом корректировались депутатами думы г.Томска (л.д.145-149 т.2)

При этом согласительная комиссия по рассмотрению проекта бюджета на 2022 г. поручила комитету по градостроительству, землепользованию и архитектуре совместно с администрацией г.Томска подготовить предложения по решению вопроса по приобретению и установке остановочных комплексов в части их конструкции и стоимости (л.д.41 т.5).

Решением комитет городского хозяйства думы г.Томска от 28.04.2022 № 98 согласился с перечнем мест, предложенных администрацией г.Томска для установки остановочных комплексов на территории города в 2022 г. в количестве 50 ед. (л.д.48-49 т.5).

Таким образом, точное количество остановочных комплексов, требуемых к приобретению и установке на 2022 г. определено, поэтому ссылка заявителя на невозможность указания в закупке точного количества остановочных павильонов, требуемых к приобретению и установке на 2022 г., отклоняется судом как необоснованная.

Отсутствие сведений о точном количестве остановочных павильонов на момент проведения закупки в связи с тем, что окончательно указанный список не согласован по организационным причинам и фактически определен позднее решением комитета городского хозяйства думы г.Томска от 28.04.2022 № 98 не является основанием для того, чтобы считать невозможным определение заказчиком требуемого количества остановочных павильонов и необоснованного применения им при осуществлении закупки ч.24 ст.22 Закона 44-ФЗ.

Вместе с тем первоначальный контракт на приобретение и установку остановочных павильонов в 2022 г. предполагался к исполнению на общую сумму 10 000 тыс. руб. без установления количества приобретаемого товара (остановочных павильонов) с указанием стоимости за ед. товара 277 333,33 руб. (тип остановки ОП 2), 240 666,67 руб. (тип остановки ОП 4).

В последующем контракт на приобретение и установку остановочных павильонов в 2022 г. заключен на общую сумму 10 000 тыс. руб. без установления количества приобретаемого товара (остановочных павильонов) с указанием аналогичной стоимости за ед. товара 277 333,33 руб. (тип остановки ОП 2), 240 666,67 руб. (тип остановки ОП 4).

Суд отклоняет довод заявителя о том, что определенное количество остановок могло измениться в 2022 г. в связи необходимостью дополнительного количества остановочных павильонов для возможной замены непригодных к использованию остановочных комплексов или возможным вынесением предписания органа автодорожного надзора о необходимости установки дополнительных остановочных павильонов, поскольку он носит характер предположения и на момент проведения закупки достоверной информации о необходимости в будущем замены остановочных павильонов или вынесения в будущем предписания органа автодорожного надзора не могло быть известно.

При этом выделенные денежные средства предназначены на конкретную цель: приобретение и установку остановочных павильонов, а не на их замену. В случае появления такой нужды в замене остановочных комплексов заказчик не лишен возможности провести новую закупку.

Согласно представленному перечню фактически установленных остановочных павильонов в 2022 г. всего установлено 36 остановочных комплексов (в связи с отсутствием павильона), из них 21 остановочных павильонов согласно перечню, указанному в решении комитета городского хозяйства думы г.Томска от 28.04.2022 № 98, также 20 остановочных


павильона заменено, общее количество вновь установленных и замененных остановочных павильонов составило 56 ед.

На момент проведения закупки у заказчика мог быть только список остановочных павильонов, согласованный администрацией г.Томска и думой г.Томска в решении комитета городского хозяйства думы г.Томска от 28.04.2022 № 98, и не имелось сведений о будущей потребности в приобретении иных остановочных павильонах или в замене остановочных комплексов, перечень которых представлен в ходе рассмотрения дела в подтверждение фактически установленных остановочных павильонов в 2022 г.

Следовательно, заказчик, не определив конкретное количество остановочных павильонов, необходимых к установке, нарушил положение ч. 24 ст. 22 Закона 44-ФЗ, поэтому решение и предписание ответчика в этой части приняты законно и обоснованно, а требование заявителя удовлетворению не подлежит.

При обращении в суд государственная пошлина заявителем не уплачивалась, поскольку он освобожден от ее уплаты, поэтому расходы на ее уплату возмещению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст.167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

признать недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022 в редакции решения от 10.11.2022 об исправлении описок, опечаток и арифметических ошибок по делу № 070/06/106-221/2022 в части пунктов 1, 2, 3, 4, касающихся нарушения заказчиком п.1 ч.1 ст.33, ч.4 ст.31 Закона 44-ФЗ.

Признать незаконным предписание управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области об устранении нарушений в сфере закупок от 25.04.2022 по делу № 070/06/106-221/2022 в части пунктов 4, 8, касающихся нарушения заказчиком п.1 ч.1 ст.33, ч.4 ст.31 Закона 44-ФЗ.

Отказать в удовлетворении остальной части заявления.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья С.З. Идрисова

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 31.03.2022 4:25:00

Кому выдана Идрисова Софья Закиевна