Решение от 21 февраля 2018 г. по делу № А40-36121/2016

именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

22 февраля 2018г.

Дело № А40-36121/16-129-288

Резолютивная часть решения объявлена 06 февраля 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля 2018 года

Арбитражный суд в составе:

судьи Фатеевой Н.В.

при ведении протокола секретарем с/з ФИО1

с участием:

От истца – ФИО2 (дов. от 29.01.18, паспорт РФ)

от ответчика – не явился, извещен.

от третьего лица 1 – не явился, извещен.

от третьего лица 2 - не явился, извещен.

эксперт ФИО3 (паспорт РФ)

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску

ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА ЭНЕРГЕТИКИ И ЭЛЕКТРИФИКАЦИИ "МОСЭНЕРГО" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 119526 г МОСКВА пр-кт. ВЕРНАДСКОГО д. 101 копр. 3)

к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 117545 <...>. 1)

третье лицо 1 ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ФОРТУНА-СТРОЙ" (141407, <...>, ПОМ II) третье лицо 2 ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ЭНЕРГОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (142605, <...>)

о взыскании 2 719 131 руб. 76 коп., о расторжении договора № 2G-12/14-166 от 11.11.2014,

и встречный иск о взыскании 2 719 131,76 руб., о расторжении договора № 2G-12/14-166 от 11.11.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО ЭНЕРГЕТИКИ И ЭЛЕКТРИФИКАЦИИ "МОСЭНЕРГО" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" (с учетом принятого судом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ) о расторжении договора от 11.11.2014г. №2G-12/14-166, взыскании неустойки в размере 1 717 346,38 руб.

Определением от 16.08.2016г. судом принято встречное исковое заявление Акционерного общества "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" о взыскании задолженности в размере 527 996,62 руб., для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением от 02.10.2017г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "ФОРТУНА-СТРОЙ" (далее – третье лицо 1), ООО "МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ЭНЕРГОРЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (далее – третье лицо 2).

Истец по первоначальному иску (ответчик по встречному иску) явился в судебное заседание, исковые требования с учетом уточнения поддержал в полном объеме со ссылкой на приведенные обстоятельства и имеющиеся доказательства, представил письменные пояснения, возражал против удовлетворения встречных исковых требований по доводам, изложенным в пояснениях.

Ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску), извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явился.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились.

В судебное заседание явился эксперт. У суда и представителя истца вопросы к эксперту отсутствовали, ответчик в письменной форме вопросы в суд и эксперту не направил.

Исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав представителя истца, суд считает, что исковые требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в полном объеме, а встречный иск не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из представленных в дело доказательств, 11.11.2014г. между ОАО «МОСЭНЕРГО» (в настоящее время – ПАО «МОСЭНЕРГО») (далее – Заказчик, истец) и ЗАО «ПЭНН ИНЖИНИРИНГ» (в настоящее время – АО «ПЭНН ИНЖИНИРИНГ») (далее – Подрядчик, ответчик) заключен договор № 2G-12/14-166 на выполнение ремонтных работ (далее - Договор), согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить на Объекте Ремонт фасада здания главного корпуса на ТЭЦ-12 филиале ОАО «Мосэнерго», а Заказчик обязуется принять результат Работ и оплатить его согласно условиям Договора.

Согласно п.1.3. Договора объем, сроки выполнения работ, содержание, параметры технического состояния результата Работ определяются в Техническом задании (Приложение №1) и Расчете договорной цены (Приложение №2) в редакции Дополнительного соглашения от 12.05.2015г. №1 к Договору.

В соответствии с п.1.6 Договора дата начала Работ: 16.10.2014г., дата окончания Работ: 30.06.2015г.

Согласно п.2.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения от 12.05.2015г. №1 к Договору предельная цена Договора составляет 14 311 219,81 руб.

В нарушение условий Договора работы Подрядчиком выполнены не в полном объеме и с нарушением установленного Договором срока окончания работ.

В связи с нарушение Подрядчиком обязательств по Договору, Заказчиком в адрес Подрядчика было направлено письмо с приложением Соглашения о расторжении Договора и уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Подрядчиком в адрес Заказчика было направлено письмо от 11.11.2015г. №151111-03 с приложением акта о приемке выполненных работ от 10.09.2015г. за период с 01.09.2015г. по 10.09.2015г. на сумму 527 996,62 руб.

В соответствии с п.5.3 Договора Заказчик в течение 10 календарных дней со дня получения Акта о приемке выполненных работ обязан подписать его и возвратить Подрядчику или направить мотивированный отказ в случае выявления недостатков работ.

Письмом от 26.11.2015г. №05/9395 Заказчик направил Подрядчику мотивированный отказ в приемке работ с указанием причин, по которым Заказчик отказался от подписания представленных документов.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 21.10.2015г. №92-05/8330 и соглашение о расторжении Договора с требованием уплатить неустойку, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Наличие просрочки исполнения Договора ответчиком по первоначальному иску не оспаривается.

Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 21.10.2015г. №92-05/8330 и соглашение о расторжении Договора с требованием уплатить неустойку, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, Соглашение не было подписано.

Поскольку Подрядчик не выполнил работы в установленные Договором сроки, истец по первоначальному иску в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении Договора, нарушение Договора является существенным, Договор № 2G-12/14-166 от 11.11.2014г. подлежит расторжению.

Возражая против удовлетворения первоначальных требований и обосновывая встречные исковые требования, ответчик (истец по встречному иску) указал, что просрочка выполнения Работ произошла по вине Заказчика в связи с невыполнением последним встречных обязательств по организации надлежащего пропускного режима сотрудников Подрядчика на Объект; акт о приемке выполненных работ от 10.09.2015г., подписанный в одностороннем порядке, является доказательством выполнения Подрядчиком работ на общую сумму 527 996,62 руб., в связи с чем данные работы подлежат оплате.

При этом истец по встречному иску ссылался на выполнение работ по спорному акту субподрядной организацией ООО «МОЭРК».

Таким образом, истец по встречному иску просит взыскать задолженность за выполненные по Договору работы в размере 527 996,62 руб.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. В досудебном порядке экспертиза не проведена.

В целях определения объема, стоимости и качества выполнения работ Подрядчиком, судом по ходатайству истца по первоначальному иску была назначена судебная экспертиза.

Определением от 22.02.2017г. суд приостановил производство по настоящему арбитражному делу в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено ООО «Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского» (121069, <...>) эксперту ФИО3.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

3.1. Определить объем фактически выполненных ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО «Мосэнерго», расположенного по адресу: <...>, по договору № 2G-12/14-166 от 11.11.2014?

3.2. Определить стоимость фактически выполненных работ АО «ПЭНН ИНЖИНИРИНГ» на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО «Мосэнерго», расположенного по адресу: <...>, по договору № 2G-12/14-166 от 11.11.2014, исходя из согласованного ОАО «Мосэнерго» и ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» сметного расчета к договору?

3.3. Соответствует ли объем фактически выполненных ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» работ объему работ, указанному в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015 г.?

3.4. Соответствуют ли фактически выполненные ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» работы требованиям договора № 2G-12/14-166 от 11.11.2014?

3.5. Совпадают ли виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленном ЗАО «ПЭНН Инжиниринг», с видами и объемами работ, указанными в акте от 31.01.2016, подписанном между ПАО «Мосэнерго» и ООО «Фортуна-Строй» по договору № 20-17/15-162 от 26.11.2015?

Если да, определить объем и стоимость таких работ (задвоенных).

3.6. Совпадают ли виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленном ЗАО «ПЭНН Инжиниринг», с видами и объемами работ, указанными в акте от 27.07.2015, подписанном между ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» и ООО «Московская областная энерго ремонтная компания»?

От ООО «Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского» письмом от 21.08.2017г. №510 поступило экспертное заключение №2202-17/ССТЭ.

Определением суда от 23 августа 2017 года производство по делу возобновлено.

Экспертом сделаны следующие выводы:

Ответ на вопрос №1:

Определить объем фактически выполненных ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО «Мосэнерго», расположенного по адресу: <...>, по договору № 2G-12/14-166 от 11.11.2014, по результатам экспертного осмотра не представляется возможным.

В соответствие с представленной исполнительной документацией по Договору, а именно акта освидетельствования скрытых работ от 20.01.2015г. «Грунтовка фасадов с люлек», акта освидетельствования скрытых работ от 20.01.2015г. «Очистка вручную поверхности фасадов от перхлорвиниловых и масляных красок», объем фактически выполненных ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО «Мосэнерго», расположенного по адресу: <...>, по договору № 2G-12/14-166 от 11.11.2014, составляет 1632 кв.м.

Ответ на вопрос №2:

Стоимость фактически выполненных ЗАО «ПЭНН ИНЖИНИРИНГ» работ на объекте ТЭЦ-12 филиала ОАО «Мосэнерго», расположенного по адресу: <...>, по договору № 2G-12/14-166 от 11.11.2014, подтвержденной исполнительной документацией, составляет 210 474,16 руб.

Ответ на вопрос №3:

Установлено, что объем и вид строительно-монтажных работ, указанный в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015 г., составленном ЗАО «ПЭНН Инжиниринг», а именно «Герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей мастикой, в осях 35-28, ряд Б-Д, отм.0.00-52.0 м., главного корпуса ТЭЦ-12, объемом 2 222 м», на объекте выполнен в соответствие с требованиями НТД.

В соответствие с результатами исследования представленной исполнительной документации можно сделать вывод о том, что строительно-монтажные работы, а именно «Герметизации горизонтальных и вертикальных стыков стеновых панелей мастикой, в осях 35-28, ряд Б-Д, отм.0.00-52.0 м., главного корпуса ТЭЦ-12, объемом 2 222 м», выполнены ООО «Фортуна-Строй» по договору №2G-17/15-162 от 26.11.2015, подтверждены актами ввода в эксплуатацию фасадов, подписанными двумя сторонами.

Ответ на вопрос №4:

Строительно-монтажные работы, перечень которых указан в актах выполненных работ от 31.03.2015, от 10.08.2015, от 01.09.2015, от 30.04.2015, от 10.09.2015 по исполнению Договора, не соответствуют требованиям договора № 2G-12/14-166 от 11.11.2014, в части документации, обязательной к оформлению, а именно исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, актов ввода в эксплуатацию, журналов работ и прочее), кроме работ по подготовке поверхности фасада к окрашиванию.

Ответ на вопрос №5:

Виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленном ЗАО «ПЭНН Инжиниринг», с видами и объемами работ, указанными в акте от 31.01.2016, подписанном между ПАО «Мосэнерго» и ООО «Фортуна-Строй» по договору № 2G-17/15-162 от 26.11.2015, совпадают.

Объем и стоимость задвоенных работ указаны экспертом в таблице:

Наименование исходного документа, представленного эксперту судом

Объем совпадающих видов работ, /пм/

Стоимость совпадающих СМР, /руб./

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленный ЗАО «ПЭНН Инжиниринг». Исполнительная документация отсутствует.

2222

527 996,62

Акт от 31.01.2016, подписанный между ПАО «Мосэнерго» и ООО «Фортуна-Строй» по договору № 2G-17/15-162 от 26.11.2015. Исполнительная документация в виде журналов, актов ввода в эксплуатацию фасадов представлена в полном объеме.

2222

586 010,32

Приложение №2.2 к Дополнительному соглашению №1 к Договору № 2G-12/14-166 от 11.11.2014.

2222

510 139,55

Ответ на вопрос №6:

Виды и объемы работ, указанные в Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 10.09.2015, составленном ЗАО «ПЭНН Инжиниринг», с видами и объемами работ, указанными в акте от 27.07.2015, подписанном между ЗАО «ПЭНН Инжиниринг» и ООО «Московская областная энерго ремонтная компания», совпадают.

Эксперт указал, что стоимость задвоенных работ по акту от 27.07.2015 за период с 01.06.2015 по 30.06.2015, подписанному ООО «Московская областная энерго ремонтная компания», составила 715 032,18 руб.

При этом, эксперт отметил, что исполнительная документация по вышеуказанному акту отсутствует.

Таким образом, экспертизой установлено, что ответчик по первоначальному иску не выполнил своих обязательств, предусмотренных Договором, доказательств фактического выполнения работ по Договору, кроме актов, ответчик по первоначальному иску не представил.

Согласно п.6.1 Договора Заказчик оплачивает Подрядчику выполненные и принятые работы в течение 30 календарных дней в размере 100% от стоимости выполненных и принятых работ, при условии предоставления комплекта документов согласно п.5.2 Договора.

Согласно ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из указанных положений следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Все работы, выполненные Подрядчиком по Договору, приняты Заказчиком и оплачены в полном объеме.

Подрядчиком были выполнены работы, которые закрыты актами о приемке выполненных работ №1 от 31.03.2015 г. на сумму 862 112 руб., №2 от 30.04.2015 г. на сумму 1 558 867,40 руб., №1 от 10.08.2015 г. на сумму 2 878 162,91 руб., №2 от 01.09.2015 г. на сумму 2 236 225,72 руб.

Сторонами проведен зачет встречных однородных требований на сумму 843 651,33 руб. (согласно уведомлению №1 от 01.10.2015 г.) и 564 415,21 руб. (согласно уведомлению №2 от 01.10.2015 г.) в счет погашения задолженности ПАО «Мосэнерго» перед АО «ПЭНН Инжиниринг» по Договору за сентябрь 2015 года (частично) и АО «ПЭНН «Инжиниринг» перед ПАО «Мосэнерго».

Оплата Истцом выполненных работ по акту за сентябрь 2015 года составила 828 159,18 руб.

На основании п. 5.1. Договора сдача-приемка выполненных работ производится по факту выполнения работ.

Согласно пункту 5.2. Договора в течение 5 рабочих дней после завершения работ, Подрядчик направляет Заказчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет, комплект исполнительной документации, счет-фактуру, документы, обовновывающие размер стоимости материалов и оборудования.

Полный комплект документов, указанный в п. 5.2. Договора, Подрядчиком не представлен, в материалах дела отсутствует.

В нарушение п.5.2 Договора Подрядчик направил акт о приемке выполненных работ за период с 01.09.2015 по 10.09.2015 только 11.11.2015г., после окончания срока выполнения работ по Договору.

Истец был лишен возможности заявить свои возражения, так как не был своевременно извещен о времени приемки скрытых работ и результатов работ в целом.

На основании п. 5.4. Договора в отношении скрытых работ составляются акты промежуточной приемки/или испытаний и акты приемки скрытых работ.

Подрядчик обязан был письменно заблаговременно уведомить Заказчика о необходимости проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, ответственных конструкций и систем, гидравлических испытаний и лабораторных исследований, но не позднее, чем за 5 рабочих дней до начала проведения данной приемки. Готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается оформлением между сторонами актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлический испытаний (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности.

Приемка скрытых работ, а также приемка результатов работ, указанных в одностороннем акте от 10.09.2015 г., не производилась.

Письмом от 26.11.2015 г. № 05/9395 Подрядчику мотивировано отказано в приемке работ, указанных в акте от 10.09.2015 г., вследствие чего работы, указанные в данном акте, не могут считаться принятыми.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что возражения Заказчика по качеству работ, изложенные в письме №05/9395 от 26.11.2015, не влияют на качество объекта строительства в целом и не исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели, суд не принимает, поскольку целью договора является достижение результата работ, которым является завершенный ремонтом объект, отвечающий требованиям Договора.

В данном случае ответчик по первоначальному иску не представил доказательства того, что возражения Заказчика по качеству работ не влияют на качество объекта строительства в целом.

При наличии обоснованного отказа, а также недобросовестного исполнения подрядчиком своих обязательств, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата, работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Довод истца по встречному иску о привлечении им к исполнению работ по Договору субподрядчика, а также о том, что выполнение работ по спорному акту силами субподрядчика ООО «МОЭРК» подтверждается вступившим в законную силу судебным актом по делу №А40-8630/16-29-75, суд не принимает, поскольку выводы судов по делу №А40-8630/16-29-75 не носят преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, в котором участвует другой круг лиц.

Кроме того, в силу п. 5.4. Технического задания (Приложение № 1 к Договору) в случае привлечения субподрядных организаций для выполнения работ в рамках Технического задания, Подрядчик должен предоставить соответствующую информацию в своей Заявке с приложением материалов, подтверждающих добровольное согласие привлекаемого лица к участию в выполнении работ, в том числе: и наличии и квалификации персонала привлекаемого лица, соответствия требованиям, изложенным в данном Техническом задании к выполнению работ, на которые оно привлекается.

Информация о привлечении ООО «МОЭРК» в качестве субподрядчика не было доведена до сведения Заказчика, документов, подтверждающих квалификацию лиц субподрядчика, также не предоставлено.

В письмах о запросе пропуска и допуске персонала со стороны Подрядчика ни разу не указывалось на необходимости допуска к главному корпусу ТЭЦ-12 сотрудников копании ООО «МОЭРК», пропуска для сотрудников ООО «МОЭРК» не оформлялись, допуск к главному корпусу ТЭЦ-12 данным лицам не предоставлялся.

Таким образом, Работы, указанные в одностороннем акте от 10.09.2015 г., Подрядчиком не выполнялись, что подтверждается материалами дела и проведенной экспертизой.

В частности, эксперт указал, что выполнение работ, указанных в одностороннем акте от 10.09.2015 г., АО «ПЭНН Инжиниринг» не обеспечено, данные работы выполнены иным лицом, а именно ООО «Фортуна-Строй» по договору № 2G-17/15-162 от 26.11.2015г. с истцом по первоначальному иску, что подтверждается также представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ.

Документы, подтверждающие факт выполнения работ по спорному акту, и сдачи результата данных Работ Заказчику, их объем и стоимость, истцом по встречному иску не представлены.

Таким образом, у Заказчика не возникло обязанности перед Подрядчиком по оплате невыполненных работ.

С учетом изложенных обстоятельств, учитывая результаты проведенной экспертизы по делу, суд считает требование истца по встречному иску о взыскании с ответчика по встречному иску задолженности по Договору в размере 527 996,62 руб. необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Заявленное истцом по первоначальному иску требование о взыскании неустойки в размере 1 717 346,38 руб. подлежит удовлетворению, в связи со следующим.

Согласно п. 8.2. Договора в случае несвоевременного выполнения работ (нарушение срока начала и окончания выполнения работ, а также промежуточных сроков) Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку (пени) в размере 0,1 % от общей цены работ, за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно представленному расчету, неустойка за период с 29.07.2015г. по 25.11.2015г. (дата, после которой работы выполнялись ООО «Фортуна-Строй») составила 1 717 346,38 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, но не должна служить средством дополнительного обогащения кредитора за счет должника.

Согласно Постановлению ПЛЕНУМА ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ от 24 марта 2016 г. N 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик по первоначальному иску, возражая против удовлетворения требований о взыскании неустойки, указал, что просрочка выполнения работ возникла по вине Заказчика, сослался на несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Суд не может согласиться с доводами ответчика по первоначальному иску в силу следующего.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что Заказчик не создал условия, необходимые для выполнения работ, документально не подтвержден.

Обращения ответчика по первоначальному иску от 07.09.2015 №150907-01 и от 10.09.2015 №150910-00, которые, по его утверждению, были оставлены Заказчиком без ответа, в материалы дела не представлены.

Истец по первоначальному иску по просьбе ответчика по первоначальному иску оформлял допуски на объект письмами исх. №150128-03 от 28.01.2015 г., исх. №150710-00 от 10.07.2015 г., исх. №150717-02 от 17.07.2015 г., исх. №150724-03 от 24.07.2015 г., исх. №150731-04 от 31.07.2015 г., исх. №150807-01 от 07.08.2015 г.

Препятствий со стороны Заказчика в допуске сотрудников Подрядчика не производилось, доказательств иного в материалы дела не представлено.

Акты о невозможности прохода на объект от 20.07.2015, 18.08.2015, 18.09.2015, представленные ответчиком по первоначальному иску, суд не принимает, поскольку представленные акты составлены в одностороннем порядке и подписаны только со стороны представителей Подрядчика. В адрес Заказчика данные акты не направлялись, доказательств иного не представлено.

На основании п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Каких-либо писем от ответчика по первоначальному иску с указанием причин, препятствующих выполнению работ по Договору, в адрес истца по первоначальному иску не поступало, в материалы дела данных документов не представлено.

Таким образом, доказательств того, что в период до окончания указанного срока выполнения работ их выполнение было невозможно по вине Заказчика, ответчиком по первоначальному иску не представлено.

Кроме того, в силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, приостановление подрядчиком работ по статье 719 ГК РФ неразрывно связано с обязанностью подрядчика предупредить заказчика о приостановлении работ (статья 716 ГК РФ) и об обстоятельствах, которые создают препятствия для завершения работы в срок.

С учетом требований, установленных положениями статьи 716 ГК РФ, Подрядчик обязан был предупредить Заказчика о приостановлении выполнения работ; подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств того, что ответчик по первоначальному иску уведомил истца по первоначальному иску о приостановлении выполнения работ, ответчиком по первоначальному иску не представлено.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что расчет неустойки должен был проводиться до 11.09.2015 г., суд не принимает в силу следующего.

Согласно п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Таким образом, оснований для исчисления неустойки до 11.09.2015 г. при отсутствии доказательства исполнения обязательств по Договору к указанной дате, либо доказательства прекращения или приостановления действия Договора в вышеуказанную дату, не имеется.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что истец по первоначальному иску своими действиями увеличил период начисления неустойки, суд не принимает, поскольку истец по первоначальному иску обратился в суд с иском о расторжении Договора и взыскании неустойки, так как во внесудебном порядке урегулировать вопросы, связанные с расторжением Договора, не удалось.

Ответчик, заявив о снижении неустойки, доказательства ее чрезмерности не представил, суд такие обстоятельства не установил.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Учитывая компенсационный характер взыскиваемой неустойки а также то, что работы по Договору не выполнены ответчиком по первоначальному иску в полном объеме, у суда отсутствуют основания для снижения неустойки в порядке ст.333 ГК РФ, неустойка подлежит взысканию в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

ПАО “Мосэнерго» в счет оплаты за проведение судебной экспертизы перечислена на депозитный счет суда сумма в размере 120 000 руб. по платежному поручению от 09.02.2017 г. № 5093.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2017 г. обществу с ограниченной ответственностью «Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского» за проведение экспертизы были перечислены с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 120 000 руб. согласно счету №89 от 21.08.2017г., платежное поручение от 09.02.2017 г. № 5093.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины и проведенной экспертизе относятся на ответчика по первоначальному иску в соответствии со ст.ст. 101, 102, 110 АПК РФ.

Согласно подп. 3 п.1 ст.333.22 НК РФ при уменьшении истцом размера исковых требований сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается в порядке, предусмотренном статьей 333.40 НК РФ.

Сумма в размере 120 000 руб. подлежит взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску.

Руководствуясь ст. ст. 4, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-170, 176, 180-182 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Удовлетворить первоначальное исковое заявление.

Отказать в удовлетворении встречного иска.

Расторгнуть договор от 11.11.2014г. № 2G-12/14-166, заключенный между ПАО “Мосэнерго» и АО "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" .

Взыскать с АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ПЭНН ИНЖИНИРИНГ" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 117545 <...>. 1) в пользу ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА ЭНЕРГЕТИКИ И ЭЛЕКТРИФИКАЦИИ "МОСЭНЕРГО" (ОГРН <***>, ИНН <***>, юридический адрес: 119526 г МОСКВА пр-кт. ВЕРНАДСКОГО д. 101 копр. 3) неустойку в размере 1 717 346 (Один миллион семьсот семнадцать тысяч триста сорок шесть рублей) руб., 38 (Тридцать восемь) коп., расходы по уплате госпошлины в размере 36 173 (Тридцать шесть тысяч сто семьдесят три рубля) руб., 46 (Сорок шесть) коп., расходы на оплату экспертизы в размере 120 000,0 (Сто двадцать тысяч рублей) руб.

Возвратить ПАО «Мосэнерго» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 6 422 (Шесть тысяч четыреста двадцать два рубля) руб., 20 (Двадцать) коп.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.

СудьяН.В. Фатеева