Решение от 3 августа 2021 г. по делу № А57-10662/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

410002, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, д. 1; тел/ факс: (8452) 98-39-39;

http://www.saratov.arbitr.ru; e-mail: info@saratov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А57-10662/2021
03 августа 2021 года
город Саратов


Резолютивная часть решения оглашена 27 июля 2021 года

Полный текст решения изготовлен 03 августа 2021 года

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Ю.П. Огнищевой, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Э.А. Сыпченко, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению ООО «Автотрасса»

Заинтересованные лица:

УФАС по Саратовской области

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области

ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства»

ООО «Марксстрой-С»

Прокуратура Саратовской области

о признании недействительным решения УФАС № 064/01/16-1218/2020 от 20.04.2021, о взыскании с УФАС по Саратовской области расходов по уплате государственной пошлины,

при участии:

от ООО «Автотрасса» - ФИО1 по доверенности от 11.01.2021г., диплом о ВЮО обозревался, ФИО2 по доверенности от 11.12.2020г., диплом о ВЮО обозревался

от УФАС по Саратовской области - ФИО3 по доверенности от 11.01.2021г., диплом о ВЮО обозревался,

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области - ФИО4 по доверенности от 02.02.2021г., диплом о ВЮО обозревался,

от Прокуратуры Саратовской области - ФИО5, удостоверение обозревалось

у с т а н о в и л:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось ООО «Автотрасса» с вышеуказанным заявлением.

Представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объеме.

УФАС по Саратовской области просит в удовлетворении заявленных требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве.

Прокуратура поддерживает позицию антимонопольного органа, просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Министерство поддерживает позицию заявителей.

Как следует из материалов дела, в Саратовское УФАС России поступило письмо прокуратуры Саратовской области (7/1-14-2020 от 18.05.2020) о нарушениях антимонопольного законодательства при проведении ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» закупок на содержание автомобильных дорог.

Приказом Саратовского УФАС России № 1091 от 21.07.2020 возбуждено дело по признакам нарушения п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции Министерством транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области, ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», ООО «Автотрасса», ООО «Марксстрой-С».

Определением об отложении рассмотрения дела от 05.03.2021 действия ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», ООО «Автотрасса» квалифицированы Комиссией Саратовского УФАС России по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения материалов дела Саратовским УФАС вынесено решение № 064/01/16-1218/2020 от 20.04.2021, согласно которому антимонопольный орган решил:

1. Рассмотрение дела № 064/01/16-1218/2020, возбужденного в отношении Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области, ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», ООО «Автотрасса», ООО «Марксстрой-С» по признакам нарушения п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, прекратить ввиду отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях.

2. Признать ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», ООО «Автотрасса» нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 17Закона о защите конкуренции.

3. Предписание ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», ООО «Автотрасса» не выдавать в связи с отсутствием оснований для его выдачи.

4. Передать материалы дела № 064/01/16-1218/2020 уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области для решения вопроса о возбуждении административного производства.

ООО «Автотрасса» полагает, что вышеуказанное решение нарушает его права и законные интересы, является не законным и не обоснованным, в связи с чем обратился в Арбитражный суд Саратовской области.

Арбитражный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений указанной статьи и учитывая разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данных в Постановлении от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным ненормативного правового акта, решения органа местного самоуправления, действий (бездействия) должностных лиц является одновременное несоответствие этого ненормативного правового акта либо решения, действий (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

27.08.2018 ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (далее – Заказчик) в ЕИС размещено извещение о проведении закупки №0360200054018000044 «Содержание автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них, находящихся в государственной собственности Саратовской области. Содержание автомобильных дорог в Воскресенском районе».

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 14.09.2018 на участие в закупке подана заявка ООО «Автотрасса», которая признана соответствующей требованиям.

Начальная максимальная цена контракта составила 6 715 349 рублей.

01.09.2018 ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» в ЕИС размещено извещение о проведении закупки № 0360200054018000056 «Содержание автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них, находящихся в государственной собственности Саратовской области. Содержание автомобильных дорог в Воскресенском районе».

Начальная максимальная цена контракта составила 13 808 722 рубля.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки от 20.09.2018 на участие в закупке подана заявка ООО «Автотрасса», которая признана соответствующей требованиям.

По итогам указанных закупок между ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» и ООО «Автотрасса» заключены два контракта:

-№ 0360200054018000044 от 26.09.2018,

-№0360200054018000056 от 03.10.2018.

Сроки выполнения работ по контрактам установлены до 20.11.2018.

27.09.2018 между ООО «Автотрасса» и ООО «Марксстрой-С» заключен договор субподряда №0360200054018000044/2/18 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Воскресенском районе Саратовской области в 2018 году.

03.10.2018 между ООО «Автотрасса» и ООО «Марксстрой-С» заключен договор субподряда №0360200054018000056/3/18 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Воскресенском районе Саратовской области в 2018 году.

В данных договорах отсутствует сумма договора.

По данным ЕИС ООО «Автотрасса» по контрактам оплачено соответственно 6 715 349 рублей (платежное поручение № 2126 от 26.10.2018) и 13 808 722 рубля (платежное поручение №2128 от 26.10.2018).

Согласно ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствие с ч. 4 ст. 59 Закона о контрактной системе для проведения электронного аукциона заказчик разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать: в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Закона о контрактной системе, в том числе следующая информация: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст. 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В соответствие с пп. 1, 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Как следует из информации, размещенной в ЕИС, согласно п. 1.1 проекта контракта по спорным закупкам Подрядчик принимает на себя обязательства в качестве Подрядчика на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Воскресенском районе Саратовской области в 2018 году, в соответствии с условиями Контракта и Технического задания (Приложение №1 к Контракту), а Заказчик обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Виды и объемы работ по содержанию Объекта определяются Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16.11.2012 № 402 (с изменениями на 07.11.2017), Сборнику единичных расценок (Приложение № 7 к Контракту) и в соответствии с приложением № 1.2 к Техническому заданию (Приложение № 1 к Контракту) (п. 1.3 проекта контракта).

Согласно п. 1.4. проекта контракта существенными условиями Контракта являются: предмет, цена, сроки, объем, качество работ.

В соответствии с п. 2 Технического задания (Приложение №1 к Контракту) Подрядчик в соответствии с п. 3.3 Контракта, Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог и Сборником единичных расценок (Приложение № 7 к Контракту) выполняет работы в текущем году по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения.

Согласно п. 3 Технического задания (Приложение №1 к Контракту) объёмы и адреса производства работ по весенне-летне-осеннему содержанию определяются Государственным Заказчиком с предоставлением Подрядчику Задания по форме указанной в Приложении 1.2 к Техническому заданию на последующий месяц, не позднее 25 числа текущего месяца. Задание формируется на основании Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, Сборником единичных расценок (Приложение № 7 к Контракту) и Графика выполнения работ (Приложение № 2 к Контракту).

В свою очередь, в размещенном Задании (Приложение 1.2 к Техническому заданию) отсутствует информация об объёмах и адресах производства работ по весенне-летне-осеннему содержанию автомобильных дорог.

В составе аукционных документаций содержатся только бланки предполагаемого Задания. Таким образом, Задания Заказчика не размещены в ЕИС.

В свою очередь, сборник единичных расценок (Приложение № 7 к Контракту) содержит более 700 наименований работ по содержанию автомобильных дорог.

Таким образом, положения аукционных документаций, проектов контактов по спорным закупкам не содержат конкретного места выполнения работ, а также объемов и видов работ, которые необходимо выполнить на определенном участке дороги.

На заседании Комиссии 05.02.2021 представитель ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» также дал пояснения о том, что на момент публикации извещений о проведении закупок в ЕИС не известно, какие конкретно работы необходимо будет выполнить подрядчику.

Данные пояснения подтверждают, что при объявлении закупок заказчик изначально не устанавливает период, адреса и объемы работ.

Тогда как, согласно Распоряжению Правительства Саратовской области от 26.09.2016 N 240-Пр «О создании государственного казенного учреждения Саратовской области путем изменения типа государственного бюджетного учреждения Саратовской области» целью деятельности ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» является организация устойчивого функционирования дорожного комплекса области, эксплуатация (содержание, ремонт и капитальный ремонт) и развитие (проектирование, строительство, реконструкция) автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения (далее - автомобильные дороги) на территории области, организация осуществления мониторинга состояния автомобильных дорог и сооружений на них, осуществление закупок товаров, работ, услуг для эксплуатации и развития автомобильных дорог для государственных нужд области, финансирование этих работ, контроль за их выполнением и приемка.

Также и в соответствии с п. 2.1 Устава ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» от 20.08.2019 основной деятельностью казенного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых казенное учреждение создано, в том числе:

- организация осуществления мониторинга состояния автомобильных дорог и сооружений на них.

Таким образом, ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» должно проводить мониторинг состояния дорог с целью выявления необходимости и потребности проведения работ по содержанию и ремонту, чего в данном случае перед проведением закупок исполнено не было.

В связи с чем признается несостоятельным довод Министерства (исх. № 06/04 от 08.04.2021) о том, что мониторинг дорог проводится в весенний период, до проведения аукционов.

Приказом ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» № 12-02/2019 от 25.01.2018 для осуществления строительного контроля, технического надзора и приемки выполненных работ, с правом подписания актов выполненных работ по форме КС-2 на объектах строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта и содержания автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения, находящихся в государственной собственности области, за счет средств областного дорожного фонда за главным специалистом ФИО6 закреплен Воскресенский район.

В ходе заседания Комиссии 10.11.2020 ФИО6 пояснил, что является куратором Воскресенского района и выдает план-задание на 1 месяц с 21 по 20 число в летний период и потом едет принимать работы.

На вопрос Председателя Комиссии о том, говорит ли куратор информацию, какие работы нужно провести, перед объявлением аукциона ФИО6 пояснил, что перед проведением аукционов проводится объезд дорог и составляется акт. По содержанию дорог проводится объезд после заключения контракта весной.

В объяснении ФИО6 от 29.04.2019 (представлены прокуратурой Саратовской области) указано, что в августе 2018 года, примерно в 20-х числах, по поручению руководства ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» ФИО6 выезжал вместе с представителем ООО «Марксстрой-С» на автомобиле ООО «Марксстрой-С» «Дэу-Нексия» на автоподъезд к с. Усовка. По прибытии на место ФИО6 показал представителю ООО «Марксстрой-С» начало участка автодороги, после чего ФИО6 с представителем ООО «Марксстрой-С» проехал по автодороге от начала до конца участка. Протяженность данной дороги составляет 5 км.

Из письменных пояснений ФИО6 от 30.11.2020 также следует, что он выезжал на автоподъезд к с. Усовка с целью показать начало и конец автоподьезда.

Исходя из изложенного, объект закупки, места проведения работ по содержанию автомобильных дорог сформулированы без возможности их конкретного идентифицирования и известны только Заказчику.

В связи с чем, информацию о том, какие конкретно виды и объемы работ надлежит выполнить в период действия контракта, получит только победитель закупок и после заключения контрактов.

Как следует из материалов дела, для определения точного места выполнения работ осуществляется выезд куратора района на место выполнения работ.

Данное обстоятельство не позволяет потенциальным участникам спорных закупок подать заявки на заранее известных условиях, а также сделать взвешенное предложение о цене предмета торгов, что также исключает возможность обеспечения конкуренции и экономии бюджетных средств.

Так, в ходе рассмотрения дела представители Подрядчика ООО «Автотрасса» пояснили, что привлекли к исполнению контрактов ООО «Марксстрой-С» в связи с тем, что не смогли выполнить полученные от заказчика задания, поскольку не имели возможности задействовать свою технику и ресурсы в указанные Заказчиком в задании время и объемах, вся техника была задействована на исполнении иных контрактов.

Также в письме (исх. № 1098 от 09.10.2020) ООО «Автотрасса» указывает, что при объявлении спорных закупок отсутствовала информация о том, какие именно виды работ будут осуществляться по этим контрактам. ООО «Автотрасса» предполагало, что денежные средства будут использоваться для осеннего и зимнего содержания (устранение ямочности, уборка мусора и снега, покос травы и прочее). Однако, после проведения закупок Заказчиком было выдано задание на устройство асфальтобетонного покрытия к с.Усовка. На октябрь собственных мощностей для выполнения таких работ у ООО «Автотрасса» было недостаточно. Ввиду данных обстоятельств было принято решение о привлечении субподрядной организации.

ООО «Автотрасса» не привело надлежащих доводов о том, каким образом принималось решение об участии в закупках и определялось ценовое предложение ООО «Автотрасса».

Как пояснял представитель ООО «Марксстрой-С» на заседании Комиссии, ООО «Марксстрой-С» могло самостоятельно участвовать в спорных закупках, но ООО «Марксстрой-С» не было известно, какие работы необходимо будет выполнить, в связи с чем ООО «Марксстрой-С» приняло решение не подавать заявки. Кроме того, ООО «Марксстрой-С» опасалось, что Заказчик выдаст задание на зимний период, исполнение которого экономически не выгодно обществу ввиду удаленности от места работ (Воскресенский район).

В связи с чем, УФАС признаны несостоятельными доводы Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области (исх. №37/10 от 13.10.2020) о том, что при проведении спорных аукционов Заказчик не ограничил количество участников закупок.

Довод ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (письмо исх. № 12-01/4361 от 18.12.2020) о том, что без указания конкретных объемов заключаются государственные контракты на содержание в иных регионах России, не опровергает факта заключения спорных государственных контрактов без указания конкретных объемов работ в нарушение положений Закона о контрактной системе.

Довод ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (письмо исх. № 12-01/4361 от 18.12.2020) о том, что задание заполняется ежемесячно в связи с тем, что объем подлежащих выполнению работ невозможно определить заранее, является необоснованным ввиду следующего.

На даты заключения спорных контрактов (26.09.2018 и 03.10.2018) Заказчиком ООО «Автотрасса» выданы Задания на весенне-летне-осеннее содержание автомобильных дорог, которые содержали конкретные наименования работ и адреса.

При этом, представители Заказчика не поясняют, какие препятствия имеются для определения видов и объемов работ на дату размещения спорных закупок (27.08.2018 и 01.09.2018).

По вышеуказанным основаниям несостоятельным является и аналогичный довод Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области (исх. № 06/04 от 08.04.2021).

Проведение мониторинга состояния дорог является основной деятельностью ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства».

По вышеизложенным обстоятельствам не принят довод ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (исх. № б/н от 08.04.2021) о том, что на заказчика законодательством и подзаконными актами не возложены обязанности по формированию аукционной документации в порядке, описанном в заключении об обстоятельствах дела.

В пояснениях (исх. № б/н от 08.04.2021) ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» не представлено надлежащих доводов об отсутствии у Заказчика обязанности по формированию аукционной документации в порядке, предусмотренном вышеуказанными нормами Закона о контрактной системе.

Аналогично по вышеизложенным обстоятельствам не признан состоятельным довод ООО «Автотрасса»(исх. № б/н от 08.04.2021) о том, что виды работ, их объемы, сроки и другие характеристики соответствуют конкретному объекту закупки.

При этом, ООО «Автотрасса» не указывает какие конкретно виды работ и их объемы соответствуют объекту закупки.

Ссылка ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (исх. № б/н от 08.04.2021) на несоответствие региональных дорог требованиям стандарта и на финансирование работ по содержанию в размере, меньшем нормативной потребности, не опровергает факта непроведения перед проведением спорных закупок мониторинга состояния дорог с целью выявления необходимости и потребности проведения работ по содержанию и ремонту.

Согласно заданиям к спорным контрактам подрядчику необходимо выполнить следующие работы: устройство защитного слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона (асфальт ВII); срезка поверхностного слоя асфальтобетонных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 200 мм., толщина слоя 5 см.; розлив вяжущих материалов.

Как следует из актов о приемке выполненных работ по спорным контрактам подрядчиком ООО «Автотрасса» выполнены следующие работы: устройство защитного слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона (асфальт ВII); срезка поверхностного слоя асфальтобетонных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 200мм., толщина слоя 5 см.; розлив вяжущих материалов; смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные), марка: II, тип В.

Однако согласно п. 1.1 контрактов подрядчик принимает на себя обязательства в качестве Подрядчика на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Воскресенском районе Саратовской области (далее – содержание Объекта) в 2018 году, в соответствии с условиями Контракта и Технического задания (Приложение №1 к Контракту), а Заказчик обязуется принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Согласно п. 1.4. проекта контракта существенными условиями Контракта являются: предмет, цена, сроки, объем, качество работ.

Из ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» следует:

- содержание автомобильной дороги - комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения;

- ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

При этом, под содержанием дороги следует понимать выполняемый в течение всего года (с учетом сезона) на всем протяжении дороги комплекс работ по уходу за дорогой, дорожными сооружениями и полосой отвода, по профилактике и устранению постоянно возникающих мелких повреждений, по организации и обеспечению безопасности движения, а также по зимнему содержанию и озеленению дороги (Методические рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, приняты и введены в действие Письмом Минтранса России от 17.03.2004 N ОС-28/1270-ис).

Задача содержания состоит в обеспечении сохранности дороги и дорожных сооружений и поддержании их состояния в соответствии с требованиями, допустимыми по условиям обеспечения непрерывного и безопасного движения в любое время года.

Тогда как, при ремонте дороги проводятся работы по воспроизводству ее первоначальных транспортно-эксплуатационных характеристик, ремонт дороги не носит протяженный временной характер.

В соответствии с Классификацией работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог (утв. Приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402) при ремонте проводятся работы по дорожным одеждам: укладка выравнивающего (в том числе с использованием фрезерования) и одного дополнительного слоя с обеспечением ровности и сцепных свойств покрытия, полная замена слоев дорожного покрытия, восстановление изношенных покрытий.

Как указано ранее, из пояснений ФИО6 следует, что протяженность дороги составляет 5 км.

Из представленного ООО «Марксстрой-С» заключения № 715 строительно-технической экспертизы следует, что длина участка защитного слоя составила 5 850 м. Площадь устройства защитного слоя на основном протяжении 34 983 м3. Определить среднюю толщину выравнивающего слоя невозможно.

Антимонопольный орган учел, что согласно указанному заключению экспертизы обследование дорожной конструкции на объекте «Выполнение работ по устройству защитного слоя из асфальтобетонной смеси при выполнении работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них, находящихся в государственной собственности Саратовской области. Содержание автомобильных дорог в Воскресенском районе» было проведено 14.12.2020, т.е. спустя 2 года с момента проведения работ.

Также в указанном заключении экспертизы не рассматривался вопрос о том, к содержанию или ремонту относятся выполняемые работы по устройству защитного слоя, в связи с чем можно сделать вывод о том, что заключение экспертизы не содержит конкретных выводов по данному вопросу.

Таким образом, ООО «Марксстрой-С» фактически выполнены, а Заказчиком оплачены работы не по содержанию автомобильных дорог в Воскресенском районе Саратовской области, а по замене дорожной одежды на всю длину дороги, то есть ремонту, чем изменен предмет контрактов.

Изменение сторонами условий договора, заключенного по результатам обязательных процедур, конкурентных закупок, допускается в пределах, установленных законом (п. 8 ст. 448 Гражданского кодекса, ст. 95 Закона о контрактной системе).

Однако спорные контракты изменены настолько, что это влияет на условия, представляющие существенное значение.

В случае изначального предложения Заказчиком спорных контрактов на измененных условиях, выполнение иных работ - состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо.

В связи с чем довод ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (исх. № б/н от 08.04.2021) о том, что установление вида работ содержание или ремонт на основании общих понятий и протяженности их выполнения представляется сомнительным, нельзя принять во внимание.

Довод ООО «Марксстрой-С» (исх. № б/н от 08.04.2021) о том, что устройство защитного слоя входит в содержание, а не ремонт дорожного полотна согласно письма Минтранса РФ от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ис, является необоснованным ввиду следующего.

Согласно п. 4.3.12 Методических рекомендаций по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, принятых письмом Минтранса России от 17.03.2004 N ОС-28/1270-ис, защитный слой на покрытии устраивают путем его поверхностной обработки органическим вяжущим с последующим распределением щебня (битумощебеночная обработка).

Данный пункт указанных рекомендаций входит в раздел 4.3. Ремонт дорожных одежд.

Из указанных рекомендаций не следует, что устройство защитного слоя входит в содержание, а не ремонт дорожного полотна.

Методические рекомендации по своей правовой природе не являются нормативным правовым актом, содержащим правовые нормы, носят рекомендательный характер.

В ходе рассмотрения дела установлено, что согласно п. 4 Технического задания (Приложение №1 к Контракту) в процессе выполнения работ по содержанию автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, Подрядчик обязан обеспечить контроль используемых дорожно-строительных материалов и изделий на их соответствие требованиям нормативно-технической документации (Приложение № 3 к Контракту) в аттестованных или аккредитованных лабораториях. Лабораторные журналы должны вестись по форме, предусмотренной Сборником форм исполнительной производственно-технической документации при строительстве (реконструкции) автомобильных дорог и искусственных сооружений на них.

Как следует из материалов дела, в письме директора ПУИЦ «Волгодортанс» СГТУ ФИО7 (исх. № 149 от 23.02.2019) указано, что стоимость фактически не выполненных работ на спорном участке по устройству защитного слоя и асфальтобетонной смести, но принятых по актам приемки составляет 593 826,99 рублей.

Из паспорта нерудных строительных материалов (песка), погруженных в транспортные средства от 13.07.2018 №17 следует, что данный паспорт подготовлен в июле 2018 года. Согласно паспорту АО «Саратовское речное транспортное предприятие» отгрузило ООО «Марксстрой-С» 3600 тонн песка.

При этом, согласно протоколу испытаний асфальтобетона и асфальтобетонной смеси ООО «Марксстрой-С» от 02.10.2018 на спорном участке предел прочности при сжатии асфальтобетонной смести при температуре 20С – 4,2 Мпа; при температуре 50С – 1,4, водостойкость 0,90. При этом, согласно спецификации к Государственным контрактам №0360200054018000044 и № 0360200054018000056 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог в Воскресенском районе Саратовской области в 2018 году, заключенным между Учреждением и ООО «Автотрасса» предел прочности при сжатии смеси асфальтобетонной дорожной, при температуре, +50о С 1,8-2,5 Мпа;+20о С 2,8-3,0 Мпа, Водостойкость - 0,80-0,83.

В договоре субподряда, заключенном между ООО «Автотрасса» и ООО «Марксстрой-С» на ремонт спорного участка содержатся аналогичные характеристики смести асфальтобетонной.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, все работы и материалы были приняты, контракт исполнен в полном объеме.

По данным ЕИС ООО «Автотрасса» по контрактам оплачено соответственно 6 715 349 рублей (платежное поручение № 2126 от 26.10.2018) и 13 808 722 рубля (платежное поручение №2128 от 26.10.2018).

Как следует из пояснений ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (исх. № б/н от 08.04.2021), фактические показатели, согласно протоколов ООО «Марксстрой-С», выходят за пределы диапазонных значений, указанных в спецификации.

Таким образом, субподрядчик ООО «Марксстрой-С» на автоподъезде к с. Усовка использовал материалы, не соответствующие условиями контракта, при этом данные материалы были приняты Заказчиком.

В случае изначального предложения Заказчиком спорных контрактов на измененных условиях, выполнения работ иными материалами - состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо.

Таким образом, довод ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» (исх. № б/н от 08.04.2021) от том, что у него отсутствовали основания для отказа в приемке материалов и выполнения работ, является несостоятельным.

Несостоятельным является довод ООО «Марксстрой-С» (исх. № б/н от 08.04.2021) о том, что выводы экспертизы, имеющейся в материалах дела, об использованных ООО «Марксстрой-С» строительных материалах полностью опровергают выводы Комиссии, ввиду того, что согласно данной экспертизе, экспертом не рассматривались вопросы о пределах прочности при сжатии асфальтобетонной смести.

Указанные обстоятельства, а именно: проведение закупок без определения конкретных объемов и мест проведения работ; последующее изменение предмета контракта фактически лишили возможности потенциальных участников участвовать и претендовать на победу в спорных закупках и представляют для ООО «Автотрасса» преимущественные условия осуществления хозяйственной деятельности.

В свою очередь, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (п. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе).

Пунктами 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Действия лиц по заключению и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения на торгах квалифицируются по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Из письма ФАС России от 24.12.2015 № ИА/74666/15 квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 04.09.2017 № ИА/60890/17, запреты на действия, указанные в п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, а также на иные действия при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, прямо не поименованные в данной норме, но которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, не являются безусловными запретами, и составы правонарушений, выразившиеся в их нарушении, не являются формальными.

Проведение торгов подразумевает состязательность хозяйствующих субъектов, проведение же их при наличии договоренности между заказчиком и участником, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичной, открытой, прозрачной процедуре торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие выполнять работы и получившие доступ к соответствующему товарному рынку.

По результатам рассмотрения Комиссия пришла к выводу о необходимости прекращения рассмотрения настоящего дела по п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции и прекращении участия ответчиков по делу ООО «Маркстрой-С» и Министерства транспорта и дорожного хозяйства Саратовской области в рассмотрении дела.

При этом, довод ООО «Автотрасса» (исх. № б/н от 08.04.2021) о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие согласованность между Заказчиком и ООО Автотрасса» по спорным контрактам, признан необоснованным ввиду следующего.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 УПК РФ).

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 ГК РФ совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.

Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников.

Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

Собранные по делу доказательства свидетельствуют о том, что:

- неправомерны действия ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» по объявлению закупок без определения точного места, видов и объемов работ, приемке работ, выполненной с использованием материалов, не соответствующих условиям контракта;

- недобросовестны действия ООО «Автотрасса» по участию в закупке, заведомо не обладая данными о предмете закупки;

- действия ответчиков по фактическому изменению предмета контракта не являются случайными, а совершены в рамках заключенного соглашения между заказчиком с участником закупки, которое имеет своей целью и может привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Автотрасса».

В рамках рассмотрения дела №064/01/16-1218/2020 Комиссией Саратовского УФАС России был проведен анализ состояния конкуренции в необходимом объеме, в результате которого было установлено, что рынки содержания и ремонта дорог на территории Саратовской области являются конкурентными.

Временным интервалом анализа состояния конкуренции явился интервал с 27.08.2018 по 21.07.2020. Географическими границами исследуемого рынка явились границы Саратовской области. Продуктовыми границами исследуемых рынков являются содержание и ремонт автомобильных дорог. Из открытых источников https://seldon.org/ следует, что более 400 хозяйствующих субъектов на территории Саратовской области могут осуществлять деятельность по содержанию и строительству автомобильных дорог и автомагистралей, которая включает, в том числе, устройство дорожных одежд и покрытий на автодорогах.

Таким образом, заключение ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» и ООО «Автотрасса» соглашения в рамках проведения спорных закупок представляет ООО «Автотрасса» преимущества осуществления хозяйственной деятельности и могло привести к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на рынки содержания и ремонта автомобильных дорог на территории Саратовской области.

Исходя из содержания вышеперечисленных норм, представленных в материалы дела документов, сведений и пояснений лиц участвующих в деле, правомерны выводы Комиссии Саратовского УФАС России о том, что действия ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» и ООО «Автотрасса», выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, направленном на ограничение доступа хозяйствующих субъектов на рынок содержания и ремонта автомобильных дорог на территории Саратовской области, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя о том, что в решении не указано, каким образом выражается согласованность действий ООО «Автотрасса» и ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства», не может быть принят во внимание ввиду следующего.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме й содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учётом положений статьи 161 УПК РФ).

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 ГК РФ совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.

Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

В итоге – результатом является то, что по итогам указанных закупок между ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» и ООО «Автотрасса» заключены два контракта по максимальной начальной цене.

Довод ООО «Автотрасса» о том, что без указания конкретных объемов заключаются иные государственные контракты на содержание автомобильных дорог на территории Саратовской области, не принимается судом, т.к. указанное обстоятельство не имеет преюдициальный характер для рассмотрения спора в суде и не опровергает факта заключения спорных государственных контрактов без указания конкретных объемов работ в нарушение положений Закона о контрактной системе.

Довод ООО «Автотрасса» о том, что задание заполняется ежемесячно в связи с тем, что объем подлежащих выполнению работ невозможно определить заранее, является необоснованным на основании следующих обстоятельств.

На даты заключения спорных контрактов (26.09.2018 и 03.10.2018) Заказчиком ООО «Автотрасса» выданы Задания на весенне-летне-осеннее содержание автомобильных дорог, которые содержали конкретные наименования работ и адреса.

При этом, в ходе судебного разбирательства не приведены доводы о том какие препятствия имеются для определения видов и объемов работ на дату размещения спорных закупок (27.08.2018 и 01.09.2018).

Согласно Распоряжению Правительства Саратовской области от 26.09.2016 N 240-Пр «О создании государственного казенного учреждения Саратовской области путем изменения типа государственного бюджетного учреждения Саратовской области» целью деятельности ГКУ является организация устойчивого функционирования дорожного комплекса области, эксплуатация (содержание, ремонт и капитальный ремонт) и развитие (проектирование, строительство, реконструкция) автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения (далее - автомобильные дороги) на территории области, организация осуществления мониторинга состояния автомобильных дорог и сооружений на них, осуществление закупок товаров, работ, услуг для эксплуатации и развития автомобильных дорог для государственных нужд области, финансирование этих работ, контроль за их выполнением и приемка.

В соответствии с п. 2.1 Устава ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» от 20.08.2019 основной деятельностью казенного учреждения признается деятельность, непосредственно направленная на достижение целей, ради которых казенное учреждение создано, в том числе:

- организация осуществления мониторинга состояния автомобильных дорог и сооружений на них.

Следовательно, проведение мониторинга состояния дорог является основной деятельностью ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства».

Таким образом, ГКУ СО «Дирекция транспорта и дорожного хозяйства» должно проводить мониторинг состояния дорог с целью выявления необходимости и потребности проведения работ по содержанию и ремонту, чего в данном случае перед проведением закупок исполнено не было.

Согласно п. 4.3.12 Методических рекомендаций по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования, принятых письмом Минтранса России от 17.03.2004 N ОС-28/1270-ис, защитный слой на покрытии устраивают путем его поверхностной обработки органическим вяжущим с последующим распределением щебня (битумощебеночная обработка).

Данный пункт указанных рекомендаций входит в Подраздел 4.3. Ремонт дорожных одежд.

Таким образом, устройство защитного слоя входит именно в ремонт дорожных одежд.

Доказательств, опровергающих выводы прокуратуры и УФАС, заявителями не представлено.

Суд считает изложенные заявителем доводы не обоснованными, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований не имеется.

Нарушения прав заявителя не установлено.

Суд отказывает в удовлетворении требований.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных ООО «Автотрасса» требований отказать.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в апелляционную, кассационную инстанции в порядке и в сроки, предусмотренные ст.ст. 201, 181, 257-260, 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации через Арбитражный суд Саратовской области.

Судья Ю.П. Огнищева