Решение от 7 сентября 2020 г. по делу № А49-3732/2020

Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru/


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А49-3732/2020
город Пенза
07 сентября 2020 года.
Резолютивная часть решения оглашена 03 сентября 2020 года.

В полном объёме решение изготовлено 07 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Стрелковой Е.А. при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПМК 7» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третье лицо: федеральное казённое учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Большая Волга» Федерального дорожного агентства» (ФКУ «Поволжуправтодор») (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения № 058/06/104-262/2020 от 15.04.2020 и об исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились;

от ответчика – ФИО2 – начальника отдела закупок (доверенность № 3471-5 от 09.09.2019);

от третьего лица – не явились, извещены;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПМК 7» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просит признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган, Пензенский УФАС) № 058/06/104-262/2020 от 15.04.2020 и исключить сведения об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков (реестровая запись № РНП.238504-20 от 21.04.2020).

Заявитель ссылается на то, что он не мог предвидеть, что распространение инфекции коронавируса приведёт к невозможности получить банковскую гарантию в обеспечение исполнения контракта. Победителем закупки Общество признано 24.03.2020. Срок заключения контракта – до 06.04.2020. Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 № 206 с 30 марта по 3 апреля 2020 года установлены нерабочие дни. Заявитель предпринимал меры к получению банковской гарантии с 26 марта 2020 года. Обращался к заказчику с просьбой внести изменения в контракт в части снижения размера обеспечения суммы, которую Общество могло бы перечислить со своего счёта, к губернатору Пензенской области. Кроме того, в тот же период Общество приняло участие и победило ещё в 14 открытых конкурсах, заказчиком по которым является ФКУ «Поволжуправтодор». Какие-либо виновные действия, связанные с уклонением от заключения контракта, со стороны заявителя отсутствуют, вред государственному заказчику не причинён, так как он заключил контракт с участником конкурса, занявшим второе место.

Антимонопольный орган представил отзыв по делу, в котором заявленные требования отклонил. Ответчик полагает, что участник закупки, подавая заявку на участие в конкурсе, должен осознавать все связанные с этим риски. Общество, снижая цену контракта на 90% и более, осознавало необходимость представления обеспечения исполнения контракта в увеличенном размере, могло предвидеть невозможность получения банковской гарантии на крупную сумму (вне зависимости от распространения новой вирусной инфекции), не воспользовалось возможностью внесения денежных средств на счёт заказчика. Кроме того, 08.04.2020 по части аналогичных контрактов, победителем которых также явился заявитель, он получил банковские гарантии (т. II л.д. 55-59).

Определением суда от 09.06.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ «Поволжуправтодор». Третье лицо представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя (т. III л.д. 107).

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьего лица, извещённые о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом. В письменном ходатайстве заявитель просил рассмотреть дело в отсутствие его представителей (т. III л.д. 124).

На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом мнения присутствующего в судебном заседании представителя ответчика, суд рассмотрел дело в отсутствие представителей заявителя и третьего лица по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве по делу.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя ответчика, суд приходит к следующему.

18.02.2020 ФКУ «Поволжуправтодор» опубликовало на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru извещение № 0355100004520000027 о проведении открытого конкурса в электронной форме «Проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород-Арзамас-Саранск-Исса-Пенза-Саратов на участке км 505+000-км 516+000, Пензенская область» (далее – открытый конкурс).

Начальная (максимальная) цена контракта – 21 114 410,00 руб. Размер обеспечения контракта – 30% от начальной максимально цены контракта – 6 334 323,00 руб.

Победителем конкурса признано Общество (протокол подведения итогов конкурса от 24.03.2020), с ценовым предложением 2 111 400,00 руб. (т. I л.д. 63-75; т. II л.д. 65-71).

30.03.2020 заказчиком направлен проект контракта, регламентированный срок подписания контракта Обществом – 06.04.2020.

С учётом требований части 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2016 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) размер обеспечения контракта составил 9 501 484,50 руб.

26.03.2020 заявитель обратился к заказчику с письмом от 25.03.2020, в котором просил рассмотреть вопрос о внесении изменения в конкурсную документацию и в муниципальный контракт в части обеспечения исполнения контракта, определив его в размере 10% цены контракта, предложенной заявителем (2 111 400,00 руб.), а не от начальной максимальной цены контракта, то есть установить его в размере 316710 руб. Общество в указанном письме гарантировало, что обеспечение исполнения контракта в указанном размере будет за счёт собственных денежных средств заявителя, без использования банковских продуктов. Необходимость такого изменения Общество мотивировало тем, что в силу пандемии коронавируса и под другими предлогами банки отказывают в предоставлении банковской гарантии в размере 9 501 484,50 руб. (т. I л.д. 130-131).

07.04.2020 ГКУ «Поволжуправтодор» составило протокол № 3-ОК/3 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта в соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе (т. II л.д. 72).

08.04.2020 в антимонопольный орган поступило заявление заказчика о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (т. II л.д. 64).

По результатам рассмотрения заявления Пензенским УФАС 15.04.2020 вынесено решение № 058/06/104-262/2020 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения контракта по результатам открытого конкурса в электронной форме «Проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта автомобильной дороги Р-158 Нижний Новгород-Арзамас-Саранск-Исса-Пенза-Саратов на участке км 505+000-км 516+000, Пензенская область».

Полагая, что данное решение является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющий публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, заявитель был признан победителем указанного выше конкурса 24.03.2020. В силу положений частей 2, 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе заявитель должен был подписать проект контракт в срок не позднее 06.04.2020.

При этом в силу требований части 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе одновременно с подписанным проектом контракта победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В рассматриваемом случае начальная (максимальная) цена контракта составляла 21 114 410,00 руб. Размер обеспечения контракта, предусмотренный конкурсной документацией – 30% от начальной максимально цены контракта – 6 334 323,00 руб. Общество предложило цену контракта 2 111 400 руб., то есть ниже начальной (максимальной) цены контракта более чем на 90%, в связи с чем и было признано побудителем конкурса. При снижении цены контракта более чем на 90% с учётом требований части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе размер обеспечения контракта составил 9 501 484,50 руб.

Размер обеспечения, с учётом ценового предложения и требований закона к размеру обеспечения контракта при предложенном снижении начальной (максимальной) цены контракта), был известен заявителю уже на момент подачи заявки на участие в конкурсе. Следовательно, подавая заявку, Общество должно было располагать реальными возможностями предоставить обеспечение контракта в указанном размере. Но заявитель не представил соответствующие доказательства ни антимонопольному органу, ни суду, следовательно, полагал решить вопрос с обеспечением уже на стадии заключения контракта, несмотря на достаточно высокий размер обеспечения контракта.

Не имея достаточных собственных денежных средств для внесения обеспечения за счёт заказчика, заявитель обратился в период 26-30 марта 2020 года с заявления в кредитные учреждения по вопросу предоставления банковской гарантии, но во всех случаях получил отказы, при этом лишь один из них обоснован причиной распространения коронавирусной инфекции (т. I л.д. 88-96, 106).

Обращение заявителя к заказчику 25.03.2020 с предложением уменьшить размер обеспечения контракта не основано на нормах законодательства и предложенный размер обеспечения (316710 руб.) явно не обеспечивает цели введения законодателем такой антидемпинговой меры при проведении конкурсов и аукционов, как повышенный размер обеспечения контракта при значительном снижении начальной (максимальной) цены контракта. Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность внесения изменений подобного рода в конкурсную документацию и проект контракта на стадии его заключения, поскольку это ставило бы победителя в преимущественное положение перед другими участниками электронного аукциона. При этом нормы Закона о контрактной системе не предусматривают в данном случае исчисление размера обеспечения исполнения контракта от цены контракта, предложенной победителем конкурса.

В письме от 15.07.2020 № МЕ/60265/20 заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы по результатам обращения Общества о неправомерных действиях Пензенского УФАС (в том числе в связи с несогласием заявителя с решениями антимонопольного органа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков) указал на то, что заявителем получены банковские гарантии по иным закупкам, проводимым в аналогичный период времени (т. III л.д. 114).

Данное обстоятельство также свидетельствует о том, что Обществом не были приняты все возможные меры к предоставления обеспечения контракта.

Частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Суд признаёт, что при изложенных выше обстоятельствах у заказчика имелись законные основания для признания Общества уклонившимся от заключения контракта, поскольку в установленный законом срок Общество не подписало проект контракта и не разместило его на электронной площадке с приложением документов, подтверждающих предоставление обеспечение исполнения контракта.

Обязанность заказчика в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направить в антимонопольный информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта, предусмотрена частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе.

ФКУ «Поволжуправтодор» свою обязанность исполнило, направив в Пензенский УФАС соответствующие сведения 08.04.2020.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Антимонопольный орган в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации, документов и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов антимонопольный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Включение сведений в РНП является санкцией за недобросовестное поведение участника закупок, выражающееся в совершении умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащее требованиям Закона о контрактной системе и имеющее целью незаключение контракта.

При рассмотрении вопроса о включении сведений в РНП не следует ограничиваться формальным установлением факта нарушения законодательства, а необходимо исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесённому государственному заказчику.

Проанализировав и оценив представленные в материалы дела документы в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд пришёл к выводу, что причиной невозможности заключить контракт явилось непредставление Обществом обеспечения контракта вследствие непринятия им всех возможных мер к предоставлению обеспечения контракта в установленном законом размере, а также неосмотрительные демпинговые действия заявителя при участии в конкурсе, а не действие обстоятельств непреодолимой силы (распространение коронавирусной инфекции).

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно пришёл к выводу, что незаключение контракта явилось следствием недобросовестного поведения Общества, который не принял своевременные меры к исполнению заведомо известной ему обязанности предоставить обеспечение контракта в установленном законом размере.

На основании изложенного суд установил, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом изложенного судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным, поэтому требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. относятся на заявителя.

Также заявителем была уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по заявлению о принятии обеспечительных мер. В указанном заявлении помимо требования о приостановлении исполнения оспариваемого решения, не облагаемого государственной пошлиной, заявитель ходатайствовал о возложении на ФАС России обязанности временно исключить сведения об Обществе из РНП, что является самостоятельной обеспечительной мерой в соответствии со статьёй 91 АПК РФ и оплачивается государственной пошлиной. В удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер заявителю было отказано, поэтому расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. также относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «ПМК 7» отказать полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.


Судья Е.А. Стрелкова