Решение от 13 февраля 2020 г. по делу № А59-6045/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru info@sakhalin.arbitr.ru

факс 460-952 тел. 460-945

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А59-6045/2018
г. Южно-Сахалинск
13 февраля 2020 года
Резолютивная часть решения суда объявлена 06 февраля 2020 года. Решение суда в полном объеме изготовлено 13 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Аникиной Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сон И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства Корсаковского городского округа» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная дизайнерская компания «Малер» (ОГРН <***>, ИНН <***>) об обязании вернуть излишне уплаченные денежные средства в размере 2 113 672 рубля, взыскании неустойки в размере 4 621 064 рубля 60 копеек,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная дизайнерская компания «Малер» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства Корсаковского городского округа» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании штрафа по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2017 в размере 6 241 953 рубля 66 копеек, судебных расходов по уплате государственной пошлины,

при участии:

от истца – ФИО1 по доверенности от 02.09.2019,

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 17.01.2020, ФИО3 по доверенности от 23.04.2019,

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства Корсаковского городского округа» (далее – истец, Учреждение, МКУ «УКС Корсаковского городского округа») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Строительная дизайнерская компания «Малер» (далее – ответчик, Общество, ООО СДК «Малер») об обязании вернуть излишне уплаченные денежные средства в размере 2 113 672 рубля, взыскании неустойки в размере 4 621 064 рубля 60 копеек.

В обоснование исковых требований указано, что 10.08.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 27/07-2017 на выполнение работ по объекту: «Капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в городе Корсакове, находящихся по адресу: <...>.

21.03.2018 между сторонами подписан акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта № 1 на сумму 59 463 848 рублей.

Данные работы оплачены заказчиком в полном объеме.

В результате проведения внутренней проверки исполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту была обнаружена техническая ошибка в объеме работ по устройству оснований дорожного покрытия из скального грунта, что привело к завышению стоимости оплаченных работ на сумму 2 113 674 рубля.

В предоставленном акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27 ответчиком предъявлен объем работ по устройству оснований дорожного покрытия из скального грунта на сумму 3 315 187 рублей. Согласно локального сметного расчета, произведенного истцом, сумма фактически выполненного ответчиком по данному акту КС-2 объема работ составила 1 201 513 рублей.

Кроме того, ответчиком нарушен срок выполнения работ, предусмотренный пунктом 1.4 контракта, в связи с чем подрядчику начислена неустойка.

Требования истца о возврате излишне оплаченных денежных средств и уплате неустойки оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Ответчик с исковыми требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление.

В части исковых требований о возврате излишне уплаченных денежных средств ответчиком в отзыве указано, что все работы по устройству оснований дорожного покрытия выполнены подрядчиком в полном объеме. Факт и объемы выполненных работ подтверждается актами КС-2 и справками КС-3.

В части исковых требований о взыскании неустойки ответчик указал на отсутствие вины подрядчика, поскольку в ходе выполнения работ было обнаружено несоответствие ряда работ проектно-сметной документации к контракту, а также выявлена необходимость выполнения дополнительных работ. Ввиду того, что на письма подрядчика о вышеизложенных обстоятельствах, заказчик ответа не давал, работы приостанавливались ответчиком на неопределенный срок.

В ходе судебного разбирательства ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки в случае удовлетворения исковых требований.

В ходе судебного разбирательства от ответчика поступило встречное исковое заявление к МКУ «УКС Корсаковского городского округа» о взыскании штрафа по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2017 в размере 6 241 953 рубля 66 копеек, судебных расходов по уплате государственной пошлины, которое принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

В обоснование встречных исковых требований указано, что в ходе выполнения работ по контракту подрядчиком были выявлены несоответствия в проектной документации на выполнение работ, а также, что ряд работ невозможно выполнить по первоначально представленному проектному решению. Кроме того, в ходе производства работ по Приморскому бульвару, 8, заказчиком были изменены объемы работ в части увеличения проезжей части за домом на 357 кв.м.

В связи с данными обстоятельствами подрядчик направил заказчику письма исх. № 96 от 22.08.2017, исх. № 99 от 23.08.2017, исх. №№ 108, 112, 113 от 07.09.2017, исх. № 120 от 18.09.2017, исх. № 123 от 25.09.2017 о приостановке работ с просьбой выдать проектные решения по обозначенным вопросам и дать письменные согласия на выполнение дополнительных видов работ с последующей их оплатой.

В локальных сметных расчетах при устройстве асфальтобетонного покрытия отсутствовала позиция «Розлив вяжущих материалов», в связи с чем подрядчик письмом исх. № 116 от 13.09.2017 сообщил заказчику о приостановке работ до выдачи проектного решения.

Однако заказчик ни на одно из писем подрядчика не ответил и не дал письменных разъяснений, что послужило основанием для направления в его адрес повторных писем за исх. № 124 от 26.09.2017, исх. № 132 от 02.10.2017, исх. № 133 от 03.10.2017, исх. № 143 от 13.10.2017.

В соответствии с пунктом 3.2.6 муниципального контракта заказчик обязан при получении от подрядчика уведомления о приостановлении выполнения работ, в течение 3 рабочих дней рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ. Отправить подрядчику ответ на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, неучтенных в проектной документации, в течение 3 рабочих дней с момента получения заказчиком соответствующего сообщения подрядчика.

Поскольку заказчик не дал ни одного письменного разъяснения на письма подрядчика, что привело к увеличению срока выполнения работ, истец по встречному иску полагает, что заказчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по контракту, в связи с чем на основании пункта 10.2 контракта полагает, что с заказчика подлежит взысканию штраф в общем размере 6 241 953 рубля 66 копеек, за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а именно - за отсутствие ответов на письма подрядчика исх. № 96 от 22.08.2017, № 99 от 23.08.2017, № 108 от 07.09.2017, № 120 от 18.09.2017, № 123 от 25.09.2017, № 143 от 13.10.2017 по 1 040 325 рублей 61 копейку за каждое нарушение.

Ответчик по встречному иску со встречными исковыми требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на встречный иск, в котором указано, что согласно общему журналу работ выполнение работ подрядчиком не приостанавливалось, в связи с чем, по мнению Учреждения, подрядчиком не представлено доказательств наличия препятствий для выполнения работ, указанных в письмах. Вопросы, указанные в письмах подрядчика, урегулированы с заказчиком в устной форме путем проведения совещаний, в связи с чем, ответчик по встречному иску полагает, что надлежащим образом исполнил обязательства по контракту, а именно – регулярно и своевременно оказывал подрядчику содействие по всем возникающим в ходе выполнения работ вопросам. В случае удовлетворения встречного иска просил применить статью 333 ГК РФ и снизить размер штрафа.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству истца по делу назначена строительно-техническая судебная экспертиза по установлению объема фактически выполненных ООО СДК «Малер» работ по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2017. Проведение экспертизы поручено экспертам акционерного общества «Автодорпроект» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по устройству оснований из скального грунта при выполнении работ в рамках муниципального контракта № 27/07-2017 от 10.08.2017 на территории придомовой территории Приморский бульвар, д. 8;

2. Соответствует ли фактически выполненный объем работ по устройству оснований из скального грунта, представленному к оплате акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 27 от 22.12.2017 объему?

Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Согласно экспертному заключению фактически выполненный объем работ по устройству основания из скального грунта по объекту «Капитальный ремонт и ремонт дворовой территории многоквартирного дома, проезд к дворовым территориям <...>» составил 94,67 куб.м; стоимость фактически выполненных работ – 205 613 рублей 20 копеек. Фактически выполненный объем работ по устройству основания из скального грунта не соответствует объему, представленному к оплате в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 22.12.2017.

В ходе судебного разбирательства с учетом результатов экспертизы истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика согласно последним уточнениям 2 209 384 рубля неосновательного обогащения и 4 907 862 рубля 67 копеек неустойки за нарушение срока окончания работ по контракту.

Суд на основании статьи 49 АПК РФ принял уточнения исковых требований как не противоречащие закону и не нарушающие прав третьих лиц.

В ходе судебного разбирательства на основании статьи 56 АПК РФ в качестве свидетелей допрошены ФИО8 – бывший исполняющий обязанности руководителя МКУ «УКС Корсаковского городского округа», ФИО9 – инженер по строительному контролю МКУ «УКС Корсаковского городского округа», ФИО10 – начальник строительного участка ООО СДК «Малер» на момент спорных правоотношений.

Согласно показаниям свидетеля ФИО8 на момент исполнения муниципального контракта в его полномочия входило подписание справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. Акты о приемке выполненных работ КС-2 подписывались специалистом, на которого возложена данная функция.

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, осуществлявшего приемку всех работ в рамках спорного муниципального контракта, результат работ подрядчиком достигнут, работы выполнены надлежащим образом. Излишне уплаченные денежные средства по акту о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27 составляют разницу между завезенным подрядчиком скальным грунтом и объемом скального грунта, необходимым для выполнения работ согласно локальному сметному расчету. В локальной смете, составленной подрядной организацией допущена техническая ошибка в объеме скального грунта. Скальный грунт в объеме 1 000 куб.м, который ввозил подрядчик, свидетель не видел. Объем скального грунта не был проверен инженером по строительному контролю ввиду его отсутствия на объекте.

Согласно показаниям свидетеля ФИО10, который являлся на момент спорных правоотношений начальником строительного участка ООО СДК «Малер», ответственным за выполнение работ на объекте, работы по муниципальному контракту выполнены в полном объеме. Скальный грунт завозился в объеме, необходимом для всего двора. Строительный объект находился в трех местах, и при выполнении работ производилась выборка объема скального грунта, необходимого для выполнения работ. Также пояснил, что у него принимались только фактически выполненные работы, а не материал. А оставшийся неиспользованный материал вывозился за территорию объекта, поскольку его невозможно было оставить, так как объект необходимо было сдать. Инженер по строительному контролю МКУ «УКС Корсаковского городского округа» проверял толщину оснований дорожного покрытия в части соответствия проектной. После завершения работ на объекте оставались лотки, бордюры и скальный грунт.

Представитель истца в судебном заседании исковые требования с учетом последних уточнений поддержал по основаниям, изложенным в исковом заявлении, уточнениях и письменных пояснениях; против удовлетворения встречных исковых требований возражал.

Представитель ответчика в судебном заседании возражала против удовлетворения исковых требований, встречный иск поддержал.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к следующему.

Судом из материалов дела установлено, что 10.08.2017 между муниципальным казенным учреждением «Управление капитального строительства Корсаковского городского округа» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью Строительная Дизайнерская Компания «Малер» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 27/07-2017 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить «Капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в городе Корсакове, находящихся по адресу: <...> (далее – Объект) в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1 к контракту), в срок, установленный Графиком выполнения, сдачи и оплаты работ (Приложение № 3 к контракту), по цене в соответствии со Сводным сметным расчетом (Приложение № 2 к контракту), а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ (пункт 1.1 контракта).

Место выполнения работ: <...> пункт 1.3 контракта).

Пунктом 1.4 установлены сроки выполнения работ. Начало работ – следующий день после дня заключения контракта. Окончание работ – 30 сентября 2017 года.

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 69 355 041 рубль 12 копеек, и включает все затраты подрядчика на поставку, транспортировку материалов, изделий, оборудования, необходимых для выполнения работ, стоимость работ (в т.ч. по устранению недоделок и дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта), материалов, изделий, оборудования, транспортных услуг, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи, возникающие у подрядчика в рамках исполнения контракта, согласно предложению по цене победителя электронного аукциона – подрядчика в соответствии с протоколом.

Цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

Пунктом 2.2 предусмотрено, что цена контракта может быть изменена, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренный контрактом объем работы не более чем на 10% или уменьшается предусмотренный контрактом объем выполняемой работы не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте единицы работы, но не более чем на 10% цены контракта. При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы работы.

Пунктом 2.3 контракта определен источник финансирования – бюджет Корсаковского городского округа.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта оплата производится, исходя из объема выполненных работ и цены контракта, установленного графиком выполнения, сдачи и оплаты работ, в пределах лимитов бюджетных обязательств за фактически выполненные подрядные работы, в течение 30 дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

Согласно пункту 2.7 контракта заказчик оплачивает только фактически выполненные работы. Объем фактически выполненных подрядчиком работ определяется актом о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанных без замечаний представителем заказчика. Акты выполненных работ (форма № КС-2) оформляются подрядчиком на предварительно согласованных с заказчиком бланках.

В соответствии с пунктом 2.11 контракта дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются подрядчиком, заказчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится в пределах средств контракта, предусмотренных по статье «Непредвиденные работы и затраты» 2 %. Размер средств на непредвиденные работы и затраты по контракту определяется в соответствии со сводным сметным расчетом после оформления и представления подрядчиком соответствующих документов по последним фактически выполненным работам. При недостатке средств на непредвиденные работы и затраты в пределах контракта подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ. Сметы на дополнительные работы составляются подрядчиком и подлежат проверке в организации, имеющей допуски на выполнение этих работ.

21.03.2018 между истцом о ответчиком подписан акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2018 «Капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в городе Корсакове, находящихся по адресу: <...> на сумму 59 463 848 рублей.

12.04.2018 между истцом и ответчиком подписано соглашение о расторжении муниципального контракта № 27/07-2017 от 10.08.2017 (далее – соглашение), согласно которому фактически выполненные работы по муниципальному контракту приняты заказчиком на основании акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта от 21.03.2018. Обязательства по контракту сторонами исполнены на сумму 59 463 848 рублей (пункты 1.1, 1.2 соглашения).

Согласно пункту 1.3 соглашения обязательства в части невыполненных работ, на сумму 9 891 193 рубля 12 копеек стороны прекращают.

Как следует из содержания искового заявления, в результате проведения внутренней проверки исполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2017 была обнаружена техническая ошибка в объеме работ по устройству оснований дорожного покрытия из скального грунта, что привело к завышению стоимости оплаченных работ на сумму 2 113 674 рубля.

В акте о приемке выполненных работ от 22.12.2017 КС-2 № 27 предъявлен объем дополнительных работ по благоустройству и озеленению Приморского бульвара, 8 в г. Корсакове на сумму 3 315 187 рублей.

Согласно локального сметного расчета, произведенного МКУ «УКС Корсаковского городского округа», сумма фактически выполненного объема работ составила 1 201 513 рублей.

Таким образом, в результате проведенной заказчиком внутренней проверки установлено, что подрядчиком фактически не был выполнен объем работ на сумму 2 113 674 рубля.

25.07.2018 МКУ «УКС Корсаковского городского округа» направило подрядчику требование № 822 о возврате излишне уплаченной суммы в размере 2 113 674 рубля.

Письмом от 31.07.2018 исх. № 184 подрядчик сообщил заказчику об отказе от возврата излишне уплаченной суммы, что послужило основанием для обращения в суд с исковыми требованиями о возврате излишне перечисленной заказчиком суммы за работы, которые фактически подрядчиком не выполнены.

В ходе судебного разбирательства по ходатайству истца по делу назначена строительно-техническая судебная экспертиза по установлению объема фактически выполненных ООО СДК «Малер» работ по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2017.

С учетом результатов экспертизы истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика согласно последним уточнениям 2 209 384 рубля неосновательного обогащения и 4 907 862 рубля 67 копеек неустойки за нарушение срока окончания работ по контракту, которые на основании статьи 49 АПК РФ приняты судом.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо наличие трех условий: имело место приобретение или сбережение имущества, приобретение или сбережение произведено за счет другого лица (потерпевшего), приобретение или сбережение имущества произошло в отсутствие сделки или иных оснований.

Решающее значение для квалификации обязательства по статье 1102 ГК РФ имеет не характер поведения приобретателя (правомерное или противоправное), а отсутствие установленных законом или сделкой оснований для приобретения или сбережения имущества.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 № 11524/12, распределение бремени доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования. Исходя из объективной невозможности доказывания факта отсутствия правоотношений между сторонами, суду на основании статьи 65 АПК РФ необходимо делать вывод о возложении бремени доказывания обратного (наличие какого-либо правового основания) на ответчика.

Таким образом, на истца возлагается бремя доказывания факта обогащения приобретателя, включая размер обогащения, и факта наступления такого обогащения за счет истца.

При этом бремя доказывания наличия какого-либо правового основания для получения спорных денежных средств возлагается в данном случае на ответчика как лицо, заинтересованное в сохранении данных денежных средств, перечисленных истцом, за собой. Ответчик должен доказать, что денежные средства им получены за конкретное встречное предоставление.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения обязательств по контракту подрядчиком были выполнены дополнительные работы, которые приняты и оплачены заказчиком.

Также в ходе выполнения работ письмом от 24.08.2017 исх. № 100 подрядчик сообщил заказчику, что согласно проектно-сметной документации для устройства основания под асфальтобетонное покрытие необходимо применять щебень фракции 40-70 мм и щебень фракции 10-20 мм. Ввиду большой загруженности карьеров Сахалинской области, отсутствия необходимого подрядчику объема щебня фракции 40-70 мм и ограниченного срока выполнения работ по контракту подрядчик просил заказчика заменить щебень фракции 40-70 мм на скальный грунт проектной толщиной 30 см и щебень фракции 20-40 мм проектной толщиной 20 см.

Как следует из материалов дела, заказчиком в ходе исполнения контракта была согласована замена щебня на скальный грунт.

Согласно локальному сметному расчету № ЛС-01-01-02 на дополнительные работы по благоустройству и озеленению, Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м), стоимость дополнительных работ составила 3 315 187 рублей.

Согласно данному локальному сметному расчету объем грунта-скальника, необходимый для выполнения данных дополнительных работ составил 1 297 куб.м.

Исходя из данного объема, согласно локальному сметному расчету необходимо было перевезти 2 204,9 тонны грунта-скальника.

22.12.2017 между сторонами подписан акт о приемке выполненных работ КС-2 № 27 на сумму 3 315 187 рублей.

Согласно позиции 9 локального сметного расчета № ЛС-01-01-02 на площади 386 кв.м необходимо было уложить 115,8 куб.м основания дорожного покрытия, что сторонами не оспаривается.

Также ответчиком по первоначальному иску не оспаривается, что для устройства 115,8 куб.м основания дорожного покрытия необходимо 129,7 куб.м грунта-скальника.

Согласно дополнительным пояснениям ООО СДК «Малер» от 05.11.2019 согласно акту о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27 на сумму 3 315 187 рублей, подрядчик произвел выборку, засыпку, планировку и уплотнение грунта в объеме 129 куб.м на площади 386 кв.м.

Оставшийся скальный грунт согласно данным пояснениям, указанный в позициях №№ 10, 11 акта КС-2 № 27 от 22.12.2017, был доставлен и отгружен на строительную площадку в место, указанное заказчиком. Никаких работ подрядчик с данным материалом не производил, в связи с чем в акте КС-2 № 27 от 22.12.2017 отсутствуют иные работы с указанным объемом скального грунта.

Таким образом, ответчиком по первоначальному иску подтверждено, что для выполнения работ по устройству основания из скального грунта по дополнительным работам согласно локального сметного расчета № ЛС-01-01-02 на дополнительные работы по благоустройству и озеленению, Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м), необходимо было 129,7 куб.м скального грунта, в то время как в данном локальном сметном расчете, а также акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27 в позиции 10 указан объем скального грунта 1 297 куб.м и стоимость данного объема и, соответственно, в позиции 11 данной сметы указана стоимость перевозки скального грунта, исходя из объема 1 297 куб.м.

С силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ, частью 2 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом, в частности статьей 95 названного закона.

В соответствии с положениями подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и при условии, что объем работ увеличивается по предложению заказчика, но не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на 10% цены контракта.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами в ходе исполнения муниципального контракта подрядчиком были выявлены работы, не учтенные в проектно-сметной документации, в том числе работы по благоустройству и озеленению Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м), то есть дополнительный объем работ по Приморскому бульвару, д. 8 на площади 386 кв.м.

Данные работы были выполнены подрядчиком, приняты и оплачены заказчиком по акту о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27, что свидетельствует о согласовании заказчиком выполнения подрядчиком данных работ.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 12 данного Информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

По смыслу положений статей 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

На основании данных норм суд приходит к выводу, что скальный грунт в объеме, превышающем 129,7 куб.м, который согласно доводам ответчика по первоначальному иску доставлен и отгружен на строительную площадку в место, указанное заказчиком, не является результатом выполненных работ.

Кроме того, по смыслу вышеприведенных норм дополнительными работами по контракту являются работы, не учтенные в проектно-сметной документации к контракту, но необходимые для достижения конечного результата работ и использование данного результата по прямому назначению.

Таким образом, с учетом отсутствия результатов выполнения работ со скальным грунтом в объеме, превышающем 129,7 куб.м, а также с учетом специфики дополнительных работ по муниципальному контракту, которые должны быть целесообразными и необходимыми для достижения конечного результата работ, предусмотренных контрактом, объем скального грунта, не использованный подрядчиком для выполнения работ по устройству основания покрытия из скального грунта, не может являться результатом дополнительных работ по благоустройству и озеленению Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м) и не относится к предмету выполнения данных работ.

Доказательств обратного ответчиком по первоначальному иску в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

При этом довод ответчика по первоначальному иску о том, что скальный грунт был завезен им в количестве, указанном в локальной смете, судом отклоняется, ввиду того, что подрядчик, являющийся юридическим лицом, осуществляющим профессиональную деятельность в области строительства, проверявший локальные сметные расчеты, самостоятельно выявлявший в ходе выполнения работ дополнительные работы, не учтенные в смете, действуя разумно и осмотрительно, не мог не знать об объемах скального грунта, необходимых для выполнения спорных дополнительных работ, с учетом того, что объем грунта-скальника, указанный в смете, превышал объем, необходимый для выполнения работ в 10 раз, что было очевидно.

Кроме того, судом принимается во внимание, что 12.04.2018 между истцом и ответчиком подписано соглашение о расторжении муниципального контракта № 27/07-2017 от 10.08.2017, согласно которому обязательства по контракту сторонами исполнены на сумму 59 463 848 рублей; обязательства в части невыполненных работ, на сумму 9 891 193 рубля 12 копеек стороны прекращают (пункты 1.2, 1.3 соглашения).

Таким образом, в ходе выполнения работ подрядчиком не были выполнены работы, в которых отсутствовала необходимость, что также подтверждает, что ответчик по первоначальному иску не мог не знать об отсутствии необходимости завозить на строительную площадку скальный грунт в объеме, в 10 раз превышающем необходимый для выполнения работ.

Муниципальный контракт был заключен на выполнение подрядных строительных работ, целью которого являлось достижение результата работ на объекте, в то время как неиспользованный при выполнении работ по муниципальному контракту скальный грунт не является результатом выполненных работ.

Ссылка ответчика по первоначальному иску на договор оказания услуг техникой б/н от 11.12.2017, акт приемки оказанных услуг от 22.12.2017 по данному договору, согласно которому подрядчику были оказаны услуги техникой по перевозке скального грунта в объеме 1 300 куб.м с карьера Буреинский; справку ООО «Септима» от 28.01.2020, согласно которой ИП ФИО11 по заявке ООО СДК «Малер» с карьера «Буреинский» отпущено 1 300 куб.м скального грунта, с учетом всех установленных судом обстоятельств спора, не имеет правового значения.

Кроме того, судом установлено, что в иных актах КС-2 от той же даты – 22.12.2017 также имеются позиции по объему скального грунта, в том числе с карьера «Буреинский».

Таким образом, представленные ответчиком по первоначальному иску доказательства фактической поставки скального грунта согласно акта КС-2 от 22.12.2017 № 27 не подтверждают, что данный скальный грунт был завезен именно для выполнения тех работ, которые указанны в данном акте КС-2 № 27.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются показания свидетелей.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно показаниям свидетеля ФИО10, который являлся на момент спорных правоотношений начальником строительного участка ООО СДК «Малер», у него принимались только фактически выполненные работы, а не материал. А оставшийся неиспользованный материал вывозился за территорию объекта, поскольку его невозможно было оставить, так как объект необходимо было сдать.

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, принимавшего приемку всех работ в рамках спорного муниципального контракта, скальный грунт в объеме 1 000 куб.м, который ввозил подрядчик свидетель не видел. Объем завезенного скального грунта не был проверен инженером по строительному контролю ввиду его отсутствия на объекте.

Таким образом, согласно показаниям свидетелей, являвшихся в период спорных правоотношений работниками заказчика, принимавшего работы, и подрядчика, сдававшего работы – в рамках муниципального контракта принимался только результат фактически выполненных работ, а не материал.

Таким образом, суд приходит к выводу, что объем скального грунта, указанный в локальном сметном расчете № ЛС-01-01-02 на дополнительные работы по благоустройству и озеленению, Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м) и в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27, превышающий 129,7 куб.м не относится к предмету муниципального контракта, в связи с чем с учетом императивных норм, регулирующих правоотношения в сфере контрактов, заключенных на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд, не подлежат оплате как выполненные по контракту работы.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что стоимость материала, неиспользованного при выполнении работ по муниципальному контракту и оплаченного истцом по первоначальному иску, является неосновательным обогащением ответчика по первоначальному иску, поскольку данный скальный грунт не был использован при выполнении работ в рамках муниципального контракта № 27/07-2017 от 10.08.2017 и не представляет потребительской ценности как результат завершенных на объекте работ.

Доказательств обратного, ответчиком по первоначальному иску не представлено.

В ходе судебного разбирательства с учетом результатов экспертизы истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 2 209 384 рубля неосновательного обогащения.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как следует из материалов дела, спор между сторонами возник в части объема дополнительных выполненных работ по акту КС-2 от 22.12.2017 № 27.

Дополнительные работы, указанные в данном акте КС-2 выполнялись подрядчиком согласно локального сметного расчета № ЛС-01-01-02 на дополнительные работы по благоустройству и озеленению, Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м).

Вместе с тем, данный локальный сметный расчет был представлен в материалы дела истцом по первоначальному иску в ходе судебного разбирательства после поступления в суд результатов экспертизы.

Как следует из определения о приостановлении производства по делу, для производства экспертизы эксперту были направлены следующие документы:

- проектно-сметная документация по объекту: «Капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в городе Корсакове, находящихся по адресу: <...> на двух дисках;

- копия акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 27 от 22.12.2017;

- исполнительная документация по объекту «Капитальный ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в городе Корсакове, находящихся по адресу: <...>; ФИО12, 6, 8, 16; пер. Мирный, 6, 8 (Приморский бульвар 8).

Таким образом, истцом по первоначальному иску для проведения экспертизы не был представлен локальный сметный расчет № ЛС-01-01-02 на дополнительные работы по благоустройству и озеленению, Приморский бульвар, д. 8, г. Корсаков (386 кв.м), на основании которого подрядчиком выполнялись работы, принятые заказчиком по акту КС-2 от 22.12.2017 № 27.

Как следует из экспертного заключения объем основания из скального грунта был установлен экспертом по адресу: <...> на площади 2 431,15 кв.м, указанной в проектно-сметной документации к контракту.

Вместе с тем, как следует из локального сметного расчета № ЛС-01-01-02, подрядчиком выполнялся дополнительный объем работ по благоустройству и озеленению Приморского бульвара, 8 на площади 386 кв.м.

Таким образом, суд приходит к выводу, что экспертиза проведена на иной площади, чем указана в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27 и локальном сметном расчете № ЛС-01-01-02 на дополнительные работы, который не был предоставлен в распоряжение эксперта.

Доказательств того, что образцы проб толщины основания из скального грунта были взяты на спорной площади, а не на иной площади, экспертное заключение не содержит.

На основании вышеизложенного, судом не принимаются результаты экспертизы в качестве доказательства, подтверждающего фактический объем выполненных подрядчиком работ по акту КС-2 от 22.12.2017 № 27 согласно локальному сметному расчету ЛС-01-01-02 на дополнительные работы на площади ул. Приморский бульвар, 8, г. Корсакова – 386 кв.м.

Кроме того, судом принимается во внимание, что все работы, в том числе и спорные дополнительные работы, приняты заказчиком без замечаний и оплачены в пределах цены контракта.

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, результат работ подрядчиком достигнут, работы выполнены надлежащим образом. Как пояснил свидетель, он регулярно выезжал на объект и проверял ход выполнения работ.

Согласно показаниям свидетеля ФИО10, работы по муниципальному контракту выполнены в полном объеме. Инженер по строительному контролю МКУ «УКС Корсаковского городского округа» ФИО9 проверял толщину оснований дорожного покрытия в части соответствия проектной.

Таким образом, согласно показаниям свидетелей, один из которых работы сдавал, а другой принимал, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, работы выполнены надлежащим образом, объемы и качество выполняемых работ регулярно проверялся инженером по строительному контролю «УКС Корсаковского городского округа». Каких-либо замечаний, не позволявших достигнуть результат работ, заказчиком выявлено не было.

Вместе с тем, согласно представленному истцом при подаче иска локальному сметному расчету, составленному Учреждением по фактически выполненным дополнительным работам по благоустройству и озеленению Приморского бульвара, 8 на площади 386 кв.м, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составила 1 201 513 рублей.

Из данного локального сметного расчета следует, что он произведен за вычетом объема неиспользованного при выполнении работ скального грунта и его перевозки. В остальной части позиции представленного истцом локального сметного расчета при подаче первоначально заявленных исковых требований совпадают с позициями локального сметного расчета № ЛС-01-01-02.

При расчете применены те же индексы и коэффициенты, что и при составлении локального сметного расчета № ЛС-01-01-02.

Кроме того, ответчиком по первоначальному иску не оспорен арифметический расчет, произведенный истцом по представленному им локальному сметному расчету на сумму 1 201 513 рублей.

На основании вышеизложенного, с учетом установленного судом обстоятельства, что работы со скальным грунтом в объеме, превышающем 129,7 куб.м подрядчиком в рамках дополнительных работ по благоустройству и озеленению Приморского бульвара, 8 не выполнялись, что подтверждено ответчиком по первоначальному иску, суд приходит к выводу, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде разницы между суммой, указанной в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 22.12.2017 № 27 – 3 315 187 рублей и суммой, определенной согласно представленному истцом по первоначальному иску локальному сметному расчету – 1 201 513 рублей.

Таким образом, суд удовлетворяет исковые требования в части взыскания 2 113 674 рубля неосновательного обогащения.

В остальной части исковые требования о взыскании неосновательного обогащения удовлетворению не подлежат.

В части исковых требований о взыскании неустойки за просрочку сдачи результатов работ суд приходит к следующему.

Пунктом 1.4 муниципального контракта № 27/07-2017 от 10.08.2017 установлены сроки выполнения работ. Начало работ – следующий день после дня заключения контракта. Окончание работ – 30 сентября 2017 года.

Согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 №№ 1 – 7, справке о стоимости выполненных работ КС-3 № 1 работы на сумму 41 196 990 рублей приняты заказчиком 14.11.2017.

Согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 №№ 8 – 22, справке о стоимости выполненных работ КС-3 № 2 работы на сумму 4 932 138 рублей приняты заказчиком 20.12.2017.

Согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 №№ 23 – 38, справке о стоимости выполненных работ КС-3 № 3 работы на сумму 10 576 968 рублей приняты заказчиком 22.12.2017.

Согласно актам о приемке выполненных работ КС-2 №№ 39 – 40, справке о стоимости выполненных работ КС-3 № 4 работы на сумму 2 757 752 рубля приняты заказчиком 21.03.2018.

21.03.2018 между истцом о ответчиком подписан акт приемки законченного капитальным ремонтом объекта по муниципальному контракту № 27/07-2017 от 10.08.2018 «Капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в городе Корсакове, находящихся по адресу: <...> на сумму 59 463 848 рублей.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей на момент спорных правоотношений).

В соответствии с пунктом 10.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и настоящим контрактом.

Согласно пункту 10.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле, указанной в данном пункте.

Также данным пунктом контракта предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 4.1.3 контракта предусмотрено право подрядчика запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно выполнения работ по контракту.

Пунктом 4.2.18 контракта предусмотрена обязанность подрядчика немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостанавливать работы или отдельные виды работ, при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ и иных независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы.

В соответствии с пунктом 3.2.6 контракта заказчик обязан при получении от подрядчика уведомления о приостановлении выполнения работ, в течение трех рабочих дней рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ. Отправить подрядчику ответ на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, неучтенных в проектной документации, в течение трех рабочих дней с момента получения заказчиком соответствующего сообщения подрядчика.

Согласно пункту 5.8 контракта заказчик и подрядчик проводят совещания по предложению любой из сторон для решения вопросов, возникших в процессе выполнения работ по контракту. Предложение о проведении совещания должно быть направлено в адрес другой стороны не позднее, чем за три дня до проведения совещания, совещание проводится у заказчика либо на объекте. Место проведения совещания определяется заказчиком.

Как следует из материалов дела, письмом от 11.08.2017 исх. № 85 подрядчик просил заказчика направить уполномоченного представителя на объект для приема строительной площадки по акту приема-передачи, передать проектно-сметную документацию за подписью ответственного лица и отметкой «В производство работ», выдать разрешение на производство земляных работ.

Письмом от 22.08.2017 исх. № 96 подрядчик сообщил заказчику, что в ходе производства работ по ул. ФИО12, 6 подрядчиком выявлено сужение дворовой территории на 0,5м; по ул. ФИО12, 8 – сужение тротуара перед домом № 8 на 0,5 м; по ул. ФИО12, 16 – изменение проекта (ширина и архитектура дворов) по решению собрания жильцов; по Приморскому бульвару, 8 – устройство ливневых лотков (согласно проекта) попадает на электрический кабель, в связи с чем их необходимо сместить по всей длине на 2,0 метра. В связи с изложенными в данном письме обстоятельствами, выявленными в процессе выполнения работ, подрядчик просил заказчика выдать проектное решение по указанным вопросам и дать письменное согласие на выполнение дополнительных видов работ с последующей их оплатой.

Письмом от 23.08.2017 исх. № 99 подрядчик сообщил заказчику, что в ходе производства работ на объекте, при устройстве пандусов П1, П4, П7 подрядчиком было выявлено, что если установить данные пандусы согласно проектного решения, они будут упираться в вертикальную ж/б стенку, подпирающую козырек подъезда, что затруднит их эксплуатацию. В связи с изложенными в данном письме обстоятельствами подрядчик просил заказчика выдать проектное решение по данному вопросу, а также сообщил о приостановке работ по устройству пандусов, которые будут продолжены после получения от заказчика письменного решения.

Письмом от 24.08.2017 исх. № 100 подрядчик сообщил заказчику, что согласно проектно-сметной документации для устройства основания под асфальтобетонное покрытие необходимо применять щебень фракции 40-70 мм и щебень фракции 10-20 мм. Ввиду большой загруженности карьеров Сахалинской области, отсутствия необходимого подрядчику объема щебня фракции 40-70 мм и ограниченного срока выполнения работ по контракту подрядчик просил заказчика заменить щебень фракции 40-70 мм на скальный грунт проектной толщиной 30 см и щебень фракции 20-40 мм проектной толщиной 20 см.

Письмом от 07.09.2017 исх. № 108 подрядчик просил заказчика дать письменные пояснения в части выполнения работ по наружному электроосвещению по ул. Приморский бульвар, 8; ул. ФИО12, 6, 8, 16; по НВК.В1.К1 по ул. Приморский бульвар, 8; ул. ФИО12, 6, 8, 16; по НВК – пер. Мирный, 6, 8; по устройству МАФов по ул. ФИО12, 6, 8, 16.

Письмом от 07.09.2017 исх. № 112 подрядчик сообщил заказчику, что в ходе производства работ выявлено, что запроектированное место расположения площадки для сушки белья по ул. ФИО12, 6, 8, 16, находится напротив трансформаторной подстанции и будет затруднять проезд к ней. В связи с изложенными в данном письме обстоятельствами, выявленными в процессе выполнения работ, подрядчик просил заказчика выдать проектное решение по указанному вопросу и указать место расположения площадки для сушки белья с указанием ее размеров, а также сообщил о приостановке работ по устройству площадки для сушки белья, которые будут продолжены после получения от заказчика письменного решения.

Письмом от 07.09.2017 исх. № 113 подрядчик сообщил заказчику, что в ходе производства работ по Приморскому бульвару, 8, согласно проектной документации, по устройству основания дорожного покрытия Тип1А, после срезки поверхностного слоя асфальтобетонного дорожного покрытия, толщиной 5 см, было выявлено, что существующее основание не гарантирует качественной укладки и дальнейшей эксплуатации вновь уложенного асфальтобетонного покрытия, в связи с чем просил заменить устройство участков с дорожным покрытием Тип 1А на дорожное покрытие Тип 1. Также в данном письме подрядчик сообщил заказчику о приостановке работ по устройству конструкции дорог Тип 1А, которые будут продолжены после получения письменного ответа от заказчика.

Письмом от 13.09.2017 исх. № 116 подрядчик сообщил заказчику о том, что в локальных сметных расчетах при устройстве асфальтобетонного покрытия отсутствует позиция – «Розлив вяжущих материалов», в связи с чем просил заказчика выдать проектное решение по данному вопросу, а также сообщил о приостановке работ по устройству асфальтобетонного покрытия, которые будут продолжены после получения от заказчика письменного решения.

Письмом от 18.09.2017 исх. № 120 подрядчик сообщил заказчику о том, что работы на участке пер. Мирный, 6, 8 не проводятся в связи с тем, что 07.08.2017 было проведено собрание жильцов, на котором приняты решения по пер. Мирный, 6 – убрать тротуар и за счет тротуара расширить проезжую часть дороги; по пер. Мирный, 8 – уменьшить ширину тротуара до 0,9 м. В связи с изложенным подрядчик просил заказчика выдать проектное решение по данным вопросам, а также сообщил о приостановке работ на данном участке до получения письменного решения от заказчика.

Письмом от 25.09.2017 исх. № 123 подрядчик сообщил заказчику о том, что в ходе производства земляных работ по ул. Приморский бульвар, 8, подрядчиком были обнаружены кабеля, которые проходят по проезжей части и не позволяют выполнить работы по установке бортового камня и обратной засыпке, в связи с чем подрядчик просил заказчика решить вопрос по обнаруженным кабелям, а также сообщил о приостановке работ по Приморскому бульвару, 8 до получения от заказчика письменного ответа.

Письмом от 26.09.2017 исх. № 124 подрядчик сообщил заказчику об отсутствии с его стороны ответа на письмо подрядчика от 07.09.2017 исх. № 108.

Письмом от 03.10.2017 исх. № 133 подрядчик сообщил заказчику об отсутствии с его стороны ответа на письмо подрядчика от 25.09.2017 исх. № 123.

Письмом от 13.10.2017 исх. № 143 подрядчик просил заказчика, в связи с большим количеством пересечений подземных коммуникаций (электрические кабели, канализация) при подземной прокладке кабеля для наружного освещения, согласовать прокладку наружного освещения без изменения сметной стоимости по ул. ФИО12, 6, 8, 16 и Приморскому бульвару, 8.

Письмом от 26.10.2017 исх. № 151 подрядчик сообщил заказчику о неполучении от него ответов на письма от 07.09.2017 исх. № 108, от 26.09.2017 исх. № 124, от 13.10.2017 исх. № 143 по устройству наружного электроосвещения.

В материалы дела не представлено ни одного ответа заказчика на все вышеперечисленные письма.

Довод Учреждения о том, что подрядчику регулярно оказывалось со стороны заказчика содействие в решении возникающих при выполнении работ вопросов, путем проведения устных совещаний на объекте, что также подтверждено Обществом, судом отклоняется, ввиду невозможности установить даты, когда проводились данные совещания и заказчиком были даны разъяснения по всем вопросам, указанным в письмах подрядчика.

При этом, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в ходе выполнения работ по контракту вносились изменения в проектную документацию, а также были выявлены дополнительные работы.

Факт принятия и оплаты заказчиком всех работ, в том числе с учетом внесений в проектную документацию, принятие всех дополнительных работ, а также довод о проведении совещаний по названным вопросам, свидетельствует о том, что заказчик соглашался с необходимостью внесения изменений в проект, а также с необходимостью выполнения подрядчиком дополнительных работ.

На основании изложенного, с учетом представленных в материалах дела писем подрядчика и отсутствия письменных ответов на данные письма со стороны заказчика, суд приходит к выводу о невозможности установления периода просрочки выполнения подрядчиком работ.

Письма подрядчика о выявленных несоответствиях в проектной документации и о необходимости выполнения дополнительных работ направлены в пределах срока выполнения работ по контракту.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ввиду отсутствия ответов со стороны заказчика, подрядчиком направлялись повторные письма в адрес Учреждения, в том числе за пределами срока выполнения работ, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что просрочка в выполнении работ по контракту произошла не по вине подрядчика.

Ссылка Учреждения на общий журнал работ, согласно которому работы на объекте фактически не приостанавливались, судом отклоняется ввиду того, что согласно пояснениям Общества, на объекте приостанавливались те работы, которые невозможно было выполнить без получения от заказчика проектных решений, а также разрешений на выполнение дополнительных работ. Остальные виды работы, выполнение которых можно было продолжать, подрядчиком выполнялись.

Довод Учреждения о том, что поскольку согласно общему журналу работ работы не приостанавливались, свидетельствует о том, что подрядчик мог выполнять работы без получения от заказчика ответов на письма, судом отклоняется, поскольку подрядчик не мог выполнять работы по муниципальному контракту с отступлениями от проекта и выполнять дополнительные работы без согласия заказчика на их выполнение, о чем заказчику не могло не быть известно.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ по контракту.

Кроме того, как следует из материалов дела, сопроводительным письмом от 27.09.2017 исх. № 125 подрядчик сообщил заказчику о том, что работы по муниципальному контракту выполнены на сумму 26 983 150 рублей 93 копейки, просил принять выполненные работы согласно актам КС-2 и оплатить согласно счету № 72 от 25.09.2017, счету-фактуре № 58 от 25.09.2017 и справке КС-3.

Данные документы получены заказчиком 27.09.2017, что подтверждается входящим штампом № 1422.

Сопроводительным письмом от 10.10.2017 исх. № 141 подрядчик сообщил заказчику о том, что работы по муниципальному контракту выполнены на сумму 31 643 766 рублей 39 копеек, просил принять выполненные работы согласно актам КС-2 и оплатить согласно счету № 95 от 10.10.2017, счету-фактуре № 95 от 10.10.2017 и справке КС-3.

Данные документы получены заказчиком 10.10.2017, что подтверждается входящим штампом № 1529.

Вместе с тем, работы, указанные в данных актах заказчиком приняты не были.

Письмом от 11.10.2017 № 1309 заказчик сообщил подрядчику о том, что акты КС-2, направленные сопроводительным письмом от 10.10.2017, не приняты к рассмотрению, ввиду непредставления в необходимом объеме исполнительной документации, подтверждающей качество выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Изложенное означает, что если подрядчик в нарушение договора не передал заказчику необходимую для эксплуатации результата работы информацию и без нее использование результата для целей, указанных в договоре, невозможно, работа не признается надлежащим образом выполненной и подлежащей оплате.

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь принимать и оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений (пункт 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из дополнений истца акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, направленные сопроводительными письмами от 10.10.2017 № 141 не были рассмотрены заказчиком, поскольку подрядчиком не представлена исполнительная документация, подтверждающая выполнение объемов работ.

Вместе с тем, доказательств того, что работы подрядчиком выполнены не были либо были выполнены с недостатками и дефектами, ввиду чего данные работы невозможно было принять, не представлено, как не представлено доказательств того, что отсутствие исполнительной документации исключает возможность использования объекта подряда по прямому назначению.

Кроме того, Учреждением не представлено в материалы дела ответа с мотивированным отказом от приемки работ на сопроводительное письмо подрядчика от 27.09.2017 исх. № 125, в котором подрядчик просил заказчика принять выполненные работы согласно актам КС-2 и оплатить согласно счету № 72 от 25.09.2017, счету-фактуре № 58 от 25.09.2017 и справке КС-3.

Вместе с тем, данные акты КС-2 направлены подрядчиком в пределах срока выполнения работ по контракту.

Также судом принимается во внимание, что сопроводительным письмом от 17.11.2017 исх. № 176 подрядчик сообщил заказчику о том, что работы по муниципальному контракту выполнены на сумму 41 196 990 рублей, просил принять выполненные работы согласно актам КС-2 и оплатить согласно счету № 108 от 14.11.2017, счету-фактуре № 95 от 14.11.2017 и справке КС-3.

Сопроводительным письмом от 20.12.2017 исх. № 194 подрядчик сообщил заказчику о том, что работы по муниципальному контракту выполнены на сумму 4 902 268 рублей, просил принять выполненные работы согласно актам КС-2 и оплатить согласно счету № 119 от 20.12.2017, счету-фактуре № 119 от 20.12.2017 и справке КС-3.

Сопроводительным письмом от 22.12.2017 исх. № 198 подрядчик направил заказчику локальные сметные расчеты на дополнительные работы, акт о приемке выполненных работ КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, счет № 73 от 22.12.2017 на сумму 10 576 968 рублей, счет-фактуру № 73 от 22.12.2017 и акт № 73 от 22.12.2017.

В приложениях к данным сопроводительным письмам отсутствует исполнительная документация на предъявленные к приемке работы, вместе с тем, работы, указанные в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 14.11.2017, от 20.12.2017, от 22.12.2017, приняты и оплачены заказчиком без замечаний.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что заказчиком не представлено доказательств наличия объективных оснований непринятия работ по актам КС-2 от 25.09.2017 и от 10.10.2017 и что отсутствие исполнительной документации исключало использование результатов работ по прямому назначению.

Кроме того, в материалы дела не представлено мотивированного отказа в приемке работ по актам КС-2 от 25.09.2017, предъявленным в пределах срока выполнения работ по контракту.

Ссылка Учреждения на акт на дополнительные работы от 04.10.2017 в обоснование довода о том, что заказчик оказывал подрядчику содействие в решении возникающих в ходе выполнения работ вопросов, судом отклоняется, поскольку дополнительные работы, согласованны заказчиком согласно данному акту за пределами срока выполнения работ.

При этом Учреждением не представлено в материалы дела доказательств, что содействие в возникающих у подрядчика вопросах в ходе выполнения работ, путем проведения совещаний на объекте, оказывалось заказчиком своевременно и в пределах установленного контрактом срока выполнения работ.

На основании вышеизложенного, ввиду отсутствия вины подрядчика в просрочке выполнения работ, а также отсутствия мотивированных отказов заказчика в приемке выполненных работ, суд отказывает в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки.

В части встречных исковых требований о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту в размере 6 241 953 рубля суд приходит к следующему.

В обоснование встречных исковых требований указано, что в ходе выполнения работ по контракту подрядчиком были выявлены несоответствия в проектной документации на выполнение работ, а также, что ряд работ невозможно выполнить по первоначально представленному проектному решению.

Также в ходе производства работ по Приморскому бульвару, 8, заказчиком были изменены объемы работ в части увеличения проезжей части за домом на 357 кв.м.

В связи с данными обстоятельствами подрядчик направил заказчику письма исх. № 96 от 22.08.2017, исх. № 99 от 23.08.2017, исх. №№ 108, 112, 113 от 07.09.2017, исх. № 120 от 18.09.2017, исх. № 123 от 25.09.2017 о приостановке работ с просьбой выдать проектные решения по обозначенным вопросам и дать письменные согласия на выполнение дополнительных видов работ с последующей их оплатой.

В локальных сметных расчетах при устройстве асфальтобетонного покрытия отсутствовала позиция «Розлив вяжущих материалов», в связи с чем подрядчик письмом исх. № 116 от 13.09.2017 сообщил заказчику о приостановке работ до выдачи проектного решения.

Однако заказчик ни на одно из писем подрядчика не ответил и не дал письменных разъяснений, что послужило основанием для направления в его адрес повторных писем за исх. № 124 от 26.09.2017, исх. № 132 от 02.10.2017, исх. № 133 от 03.10.2017, исх. № 143 от 13.10.2017.

Поскольку заказчик не дал ни одного письменного разъяснения на письма подрядчика, что привело к увеличению срока выполнения работ, истец по встречному иску полагает, что заказчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по контракту, в связи с чем на основании пункта 10.2 контракта полагает, что с заказчика подлежит взысканию штраф в общем размере 6 241 953 рубля 66 копеек, за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а именно - за отсутствие ответов на письма подрядчика исх. № 96 от 22.08.2017, № 99 от 23.08.2017, № 108 от 07.09.2017, № 120 от 18.09.2017, № 123 от 25.09.2017, № 143 от 13.10.2017 по 1 040 325 рублей 61 копейку за каждое нарушение.

В соответствии с пунктом 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, действовавшем на дату заключения муниципального контракта, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.2.6 контракта заказчик обязан при получении от подрядчика уведомления о приостановлении выполнения работ, в течение трех рабочих дней рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ. Отправить подрядчику ответ на сообщение о необходимости проведения дополнительных работ, неучтенных в проектной документации, в течение трех рабочих дней с момента получения заказчиком соответствующего сообщения подрядчика.

Согласно пункту 5.8 контракта заказчик и подрядчик проводят совещания по предложению любой из сторон для решения вопросов, возникших в процессе выполнения работ по контракту. Предложение о проведении совещания должно быть направлено в адрес другой стороны не позднее, чем за три дня до проведения совещания, совещание проводится у заказчика либо на объекте. Место проведения совещания определяется заказчиком.

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется штраф. Размеры штрафа устанавливаются в виде фиксированной суммы 1 040 325 рублей 61 копейка.

Изучив доводы истца и ответчика по встречному иску, а также с учетом установленных судом обстоятельств дела, суд не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований ввиду следующего.

Как следует из представленных в материалах дела писем подрядчика, в ходе выполнения работ, были выявлены несоответствия подлежащих выполнению работ проектно-сметной документации, а также была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в проекте, в связи с чем работы приостанавливались подрядчиком до получения от заказчика письменных ответов с проектными решениями по обозначенным вопросам.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие письменных ответов со стороны заказчика, все работы по муниципальному контракту были выполнены подрядчиком, приняты заказчиком без замечаний и оплачены в полном объеме, в том числе дополнительные работы.

С учетом того, что подрядчик не мог выполнять работы, перечисленные в письмах до получения указаний от заказчика, принятие последним данных работ и их оплата свидетельствует о согласии заказчика с проблемами, обозначенными в письмах подрядчика и одобрении выполнения подрядчиком всех работ, в том числе дополнительных. Также сторонами не оспаривается, что в ходе выполнения работ в проектно-сметную документацию вносились изменения, что также свидетельствует о том, что заказчик реагировал на письма подрядчика о том, что в ходе выполнения работ выявлены работы, не соответствующие проекту.

Также в письменных пояснениях ООО СДК «Малер» указало, что продолжение выполнения работ в отсутствие письменных ответов заказчика было обусловлено тем, что на объекте собирались совещания с участием представителя заказчика по вопросам, указанным в письмах подрядчика, а именно – об обстоятельствах, мешающих дальнейшему производству работ. В ходе указанных совещаний были выработаны решения о дальнейшем порядке производства работ.

Данное обстоятельство подтверждается также приемкой без замечаний и оплатой в полном объеме заказчиком всех выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, несмотря на отсутствие письменных ответов на письма подрядчика, материалами дела, а также самим истцом по встречному иску подтверждено, что заказчик не уклонялся от решения возникавших в ходе выполнения работ проблем, оказывал содействие подрядчику путем проведения совещаний на объекте; а также принял все работы без замечаний и оплатил их в полном объеме.

На основании вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту в полном объеме.

Таким образом, суд удовлетворяет исковые требования в части взыскания 2 113 674 рубля неосновательного обогащения, в остальной части суд отказывает в удовлетворении исковых требований. В удовлетворении встречного иска – отказывает в полном объеме.

В части распределения судебных расходов по оплате государственной пошлины, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании вышеизложенного, с ООО СДК «Малер» в доход федерального бюджета подлежит взысканию 17 398 рублей 82 копейки государственной пошлины, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку МКУ «УКС Корсаковского городского округа» в силу закона освобождено от уплаты государственной пошлины, с него не подлежит взысканию государственная пошлина в доход федерального бюджета.

Поскольку в удовлетворении встречных исковых требований отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска, понесенные ООО СДК «Малер», относятся на истца по встречному иску.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная дизайнерская компания «Малер» в пользу Муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства Корсаковского городского округа» 2 113 674 рубля неосновательного обогащения.

В удовлетворении остальной части исковых требований - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная дизайнерская компания «Малер» в доход федерального бюджета 17 398 рублей 82 копейки.

В удовлетворении встречных исковых требований – отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Сахалинской области.

СудьяН.ФИО13