Решение от 20 апреля 2021 г. по делу № А67-2149/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А67-2149/2017
г. Томск
13 апреля 2021 года
– оглашена резолютивная часть решения суда

20 апреля 2021 года – решение изготовлено в полном объеме

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Н.В. Панкратовой, при ведении протокола секретарем ФИО1, с использованием аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ОГРН <***> ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску о признании недействительным решения от 28.11.2016 № 54/3-27в (в редакции Решений УФНС России по Томской области №86 от 09.03.2017, №82 от 27.04.2020, №06-02/04797@),

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 01.03.2019;

от налогового органа – ФИО3, доверенность от 11.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (далее по тексту –ООО «СибПромСтрой», заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Томску (далее по тексту –ИФНС России по г. Томску, ответчик, Инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 28.11.2017 № 54/3-27в (в редакции решения УФНС России по Томской области от 09.03.2017 №086) в части доначисления налога на добавленную стоимость в общей сумме 16 934 646 руб., налога на прибыль в сумме 6 610 088 руб., а также соответствующие данной сумме пени на оспариваемую сумму налогов (по НДС – 4 984 822 руб., по прибыли – 1 427 119 руб.), а также штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 149 302 руб., по налогу на прибыль в сумме 1 322 188 руб..

Решением от 19.01.2018 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 04.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 июля 2018 года решение от 19.01.2017 Арбитражного суда Томской области и постановление от 04.04.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-2149/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

При новом рассмотрении дела решением от 22.04.2019 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 22.07.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования общества удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.11.2019 решение Арбитражного суда Томской области от 22.04.2019 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 по делу № А67-2149/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области, указав на то, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанции вынесли решение (постановление) без учета указаний суда кассационной инстанции, допустили нарушения норм процессуального права, которые могли привести к принятию неправильного судебного акта, что выводы суда не основаны на фактических обстоятельствах дела.

Указания суда кассационной инстанции в силу положений ст.289 АПК РФ обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

При повторном рассмотрении дела в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции стороны представили дополнительные документы и пояснения.

Налоговым органом с учетом представленных в дело документов оспариваемое решение частично изменено, Заявителем требования уточнены в порядке ст.49 АПК РФ.

С учетом уточнений Общество просит признать недействительным решение от 28.11.2016 № 54/3-27в (в редакции Решений УФНС России по Томской области №86 от 09.03.2017, №82 от 27.04.2020, №06-02/04797@): в части начисления недоимки по НДС в сумме 16 934 646 руб., начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 6 610 088 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС (штраф 189 136 руб.), привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль (штраф 82 626 руб.), начисления пени по НДС в сумме 4 984 882 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 427 119 руб.

В судебном заседании представитель ООО «СибПромСтрой» настаивала на удовлетворении требований по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему (с учетом уточнений); считает, что нереальность хозяйственных операций по взаимодействию с ООО «Промстройинвест» и ООО «Приоритет-Инвест» Инспекцией не доказана, вывод о предоставлении Обществом документов, содержащих недостоверную информацию по взаимоотношениям с указанными контрагентами, не обоснован.

Представитель налогового органа возражала против удовлетворения требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к ним, в том числе указала, что решение соответствует требованиям налогового законодательства, основания для признания его недействительным отсутствуют, выводы, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждены полученными в ходе проверки доказательствами. Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и предъявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Промстройинвест» и ООО «Приоритет-Инвест».

Более подробно доводы сторон изложены в заявлении по делу, отзыве и дополнениях к ним.

Арбитражный суд, повторно рассмотрев уточненные требования Заявителя, пояснения Ответчика, установив предмет спора, исследовав в порядке ст.71 АПК РФ представленные доказательства, определив характер спорного правоотношения и применив законодательство, считает, что требования Заявителя удовлетворению не по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.06.2006 № 267-О).

В соответствии с п. 1 ст. 65 и п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, вести бухгалтерский учет, составлять отчеты о финансово-хозяйственной деятельности, представлять налоговым органам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы и сведения. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и предъявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Промстройинвест», ООО «Приоритет-Инвест».

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения при исчислении налога на добавленную стоимость признаются в т.ч. операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Из содержания ст.171 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов определен ст.172 НК РФ, в соответствии с которой вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих документов.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных ст.171 НК РФ.

Согласно п.1 ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению является счет - фактура.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что у налогоплательщика возникает право для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, только при наличии счета-фактуры составленной в соответствии с требованиями ст.169 НК РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий Общества с нормами налогового законодательства, регламентирующим порядок применения налоговых вычетов, но и наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

При этом, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 20.04.2010 г. по делу №18162/09, законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики, что в свою очередь предполагает, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные Налоговым кодексом РФ, в целях получения налоговой выгоды, являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Положения налогового законодательства не освобождают налогоплательщика от обязанности доказывания правомерности требований о возмещении НДС из бюджета, в том числе достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на получение налоговых вычетов, так как из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ, в совокупности с положениями Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 № 93-О, следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией, содержащей все необходимые сведения, лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим вычет сумм налога, начисленных поставщиками, при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, применение налоговых вычетов направлено на уменьшение его налогового обязательства.

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия. Негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет.

Согласно пункту 1 Постановления N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления N 53).

Пунктом 7 Постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

С учетом формулировок Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 именно налогоплательщик обязан доказать реальность осуществленных им хозяйственных операций, существенных для налогообложения и порождающих право на налоговую выгоду.

При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 169, 171, 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного применения данного права, если при исполнении налоговых обязанностей и реализации такого права выявлена недобросовестность налогоплательщика.

В случае, когда налоговым органом установлена недостоверность сведений в представленных налогоплательщиком документах, правовое значение в целях предоставления налоговых вычетов имеют не последующие операции с приобретенным товаром (работами, услугами), а реальность хозяйственной операции именно с тем контрагентом, поставка от которого оформлена документально, и достоверность сведений в представленных налогоплательщиком документах. Реальность хозяйственных операций с контрагентом не может быть подтверждена только принятием к учету поставленного товара, поскольку в подтверждение обоснованности заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по поставке товара конкретным, а не «абстрактным» контрагентом. При этом у налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими конкретно контрагентами фактически был поставлен товар, поскольку именно Заявитель должен подтвердить реальные операции по поставке товара с конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

Как следует из материалов дела, в проверяемый период ООО «Сибпромстрой» был заключен контракт с АО «Транснефть-Центральная Сибирь) №12-13/МНЦС от 23.01.2013г. на выполнение строительно-монтажных работ на нефтегазовых месторождениях Томской области: «Жилой комплекс ЛЭС Герасимовское» и «ВЖК на 20 человек ЛЭС «Игольская», в связи с чем для выполнения работ Обществом в качестве субподрядчика привлекло ООО «Промстройинвест» и заключило следующие договоры субподряда: №12-13/МНЦС-ПСИ от 01.02.2013г. на строительство объекта: Жилой комплекс ЛЭС Герасимовское» Строительство»; № 12-13/МНЦС-ПСИ-09 от 01.09.2013г. на выполнение работ по строительству на объектах: п. 7.2.«ВЖК на 20 человек ЛЭС Игольская» (инв.№ 100495). Техническое перевооружение», «Жилой комплекс ЛЭС Герасимовское».Строительство»; № 12-13/МНЦС-ПСИ-08 от 01.09.2013г. на выполнение работ по строительству на объекте: п.7.2. «ВЖК на 20 человек ЛЭС «Игольская» (инв.№ 100495). Техническое перевооружение»; №12-13/МНЦС-ПСИ-011 от 15.11.2013г. на выполнение работ по строительству на объекте: п.7.2. «ВЖК на 20 человек ЛЭС «Игольская» (инв.№ 100495) Техническое перевооружение».

В обоснование правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и понесенных расходов по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с указанными контрагентами заявителем представлены соответствующие договоры, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Обосновывая вывод о фиктивности взаимоотношений заявителя с ООО «Промстройинвест», налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

Обосновывая вывод о фиктивности взаимоотношений налогоплательщика с ООО Промстройинвест», налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства:

- ООО «Промстройинвест» с 04.10.2012 состояло на налоговом учете в ИФНС России по г. Томску по адресу государственной регистрации: <...>, с 07.08.2015 состоит на учете в ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска, по адресу государственной: 664082, Иркутская область, г. Иркутск, мкр. Университетский, дом 117, офис 1,

- согласно протокола № 2/3-30в от 06.07.2015 осмотра территорий, помещений, документов, предметов организация ООО «Промстройинвест» по адресу <...> с июля 2014 г. не находилась. При анализе информации, имеющейся в распоряжении инспекции, установлено отсутствие у ООО «Промстройинвест» транспортных средств. По данным Управления Росреестра по г. Томску у ООО «Промстройинвест» отсутствуют недвижимое имущество, земельные участки;

- допрошенный в качестве свидетеля директор ООО «Промстройинвест» ФИО4(протокол допроса № 104/3-27в от 19.04.2016) взаимодействие с ООО «Сибпромстрой» не отрицал, однако, описать виды и объемы работ, а также прораба, ответственного за ходом работ на месторождении, не смог, каким образом осуществлялась доставка работников, их питание и проживание, не знает, на объекты не выезжал;

- работники ООО «Промстройинвест»,допрошенные в качестве свидетелей, на нефтегазовые месторождения не выезжали, работы, в основном, по отделке квартир, выполняли в г.Томске;

- в списках пассажиров, представленных ЗАО «Авиапредприятие «Ельцовка», работники ООО «Промстройинвест» отсутствуют;

- в соответствии с условиями Контракта № 12-13/МНЦС от 23.01.2013г. работы должны выполняться в соответствии с заданием генподрядчика и утвержденной проектно-сметной документацией, Общество должно согласовывать привлекаемых субподрядных организаций для выполнения работ. Согласно полученным ответам № 11367 от 20.02.2016, вх. № 11367 от 11.03.2016 от АО «ТРАНСНЕФТЬ - ЦЕНТРАЛЬНАЯ СИБИРЬ», установлено, что ООО «СибПромСтрой» за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 в рамках выполнения работ по контракту № 28-13/МНСЦ от 13.09.2013 на оказание строительно-монтажных работ ООО «Промстройинвест» в качестве субподрядчика для выполнения работ не привлекало;

- из условий договоров субподряда следует, что работы выполняются из материалов ООО «Сибпромстрой», однако, Заявителем документы, подтверждающие прием-передачу давальческих материалов в адрес ООО «Промстройинвест» в материалы дела не представлено;

- в представленной на проверку АО «ТРАНСНЕФТЬ - ЦЕНТРАЛЬНАЯ СИБИРЬ» по требованию № 27-1225 от 11.02.2016 исполнительной документации (акты скрытых работ, исполнительные схемы, журналы производства работ) при выполнении работ на объектах «Жилой комплекс ЛЭС Герасимовское» и ВЖК на 20 человек ЛЭС «Игольская» субподрядная организация ООО «Промстройинвест» или ее представители не обозначены.

- согласно анализа р\счета ООО «Промстройинвест» расходы по доставке работников, их питанию и проживанию, обучению и т.д. не несет, в то время как у ООО «Сибпромстрой» такие расходы имеются;

- допрошенные в качестве свидетелей работники ООО «Сибпромстрой», ответственные за выполнение работ по исполнительной документации, ФИО5 и ФИО6 ( т. 32 л.д. 142, т. 33 л.д. 9), показали, что ООО «Промстройинвест» им не знакомо, работы выполнялись собственными силами; аналогичные показания в судебном заседании дал и ФИО7, чья подпись также имеется в представленной исполнительной документации.

Из данных доказательств Инспекцией сделан вывод, что спорные работы были выполнены собственными силами ООО «Сибпромстрой», без привлечения ООО «Промстройинвест».

Оценивая доводы Заявителя относительно реальности выполнения работ силами ООО «Промстройинвест», суд находит их не обоснованными.

Так, по мнению Заявителя, факт невозможности выполнения спорных работ в силу отсутствия персонала, техники и др. ООО у «Промстройинвест» опровергается тем, что в рамках рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика вышестоящий налоговый орган признал обоснованными вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль по взаимодействию с этим же контрагентом, выполнявшим работы для ООО «Газпромнефть-Восток» на Шингинском месторождении, т.е. признал факт выполнения работ именно спорным контрагентом.

Между тем, налоговый орган действительно указывает, что ООО «Промстройинвест» не является фирмой-однодневкой, ее работники (22-24 чел.) в 2013-2014г.г. выполняли работы, но для физических лиц (отделка квартир) и не на месторождениях, что подтверждается показаниями свидетелей, а руководитель ФИО4 не отрицает факт руководства. Более того, в рамках рассмотрения судебного дела А67-1277/2017 судом первой инстанции в отношении ООО «Промстройинвест» также был сделан вывод о том, что эта организация не является «однодневкой», что взаимоотношения с данным контрагентом свидетельствуют вовсе не о недостаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, а о сознательном участии в документообороте, создании видимости правомерного поведения налогоплательщика лицом, осведомленном о возможных юридических последствиях своих неправомерных действий.

Заявитель также указывает, что отсутствие в списке согласования не свидетельствует о невозможности реального выполнения работ, поскольку со слов свидетеля ФИО8 (заместителя директора ООО «Сибпромстрой», допрошенного в суде) привлечение субподрядчика требовалось немедленно, в связи с тем, что ООО «Сибпромстрой» не могло обеспечить строительство собственными силами в установленные сроки.

Однако, показания свидетеля ФИО8 не подтверждают такую необходимость, поскольку согласно ст. 5 Контракта № 12-13/МНЦС от 23.01.13г., заключенного между ООО «СПС» и АО «Транснефть», работы должны быть начаты Подрядчиком в сроки согласно Приложению №2 «График выполнения работ» и полностью завершены не позднее 25.08.14г. (ЛЭС «Игольская») и не позднее 25.09.13г. (ЛЭС «Герасимовское»). Как следует из Приложения №2 к Контракту на ЛЭС «Игольское» начало выполнения общестроительных работ – с 01.07.2013г., свайных работ – 01.08.13г., железобетонных конструкций - 01.04.2014г., устройство монолитных крылец – 01.06.2014г., отопление и вентиляция – 15.06.2014 и т.д.

Как следует из актов выполненных работ на ЛЭС «Игольская» работы по вырубке леса проведены в апреле 2013г., т.е. по ГРАФИКУ (с 01.03.13 – 30.07.13г.), в июне 2013г. – забивка свай (по графику с 01.08.13 по 30.10.13г.) и далее со значительным опережением графика работ.

Из актов выполненных работ КС-2 за август 2013г. следует, что в августе 2013г. велись строительные работы согласно ГРАФИКА (например, общестроительные работы (отделка, окраска, отопление, освещение и т.д.)– срок начала выполнения работ – 01.08.13-30.10.13г.), а некоторые виды работ велись и вовсе задолго до наступления сроков (например, отделка помещений (штукатурка, окраска, оклейка обоями) – срок начала выполнения работ 15.06.14г.; отопление и вентиляция – срок начала выполнения работ -15.06.14г., электрическое освещение – 15.06.2014г. и т.д.).

Относительно работ, выполняемых на ЛЭС «Герасимовское», установлено, что работы по графику должны начаться с 01.03.13, согласно Актам освидетельствования скрытых работ, работы начаты уже с 15.02.13г., котлован разработан 16.02.13г., сваи забиты 26.02.13г., устройство бетонной подготовки под ростверки монолитные РФ – 15.03.13г., т.е. со значительным опережением по графику, иные работы, например, монтаж канализации из чугунных труб соединений выполнены в апреле 2013г., тогда как по графику работы запланированы на июль 2013г.

Таким образом, показания свидетеля ФИО8 не соотносятся со сроками выполнения работ и графиком, согласованным Контрактом № 12-13/МНЦС от 23.01.13г., из чего следует вывод об отсутствии необходимости в срочном выполнении работ и привлечении ООО «Промстройинвест».

По мнению Заявителя, привлечение ООО «Промстройинвест» к выполнению работ без соответствующего согласования с Заказчиком, хотя и нарушает условия Контракта, однако, не свидетельствует о невозможности выполнения работ силами субподрядчика.

Между тем, как следует из материалов дела иные субподрядные организации были согласованы с Заказчиком в соответствии с актами допуска, в доказательство чего представлена исполнительная документация, в то время как доказательств предпринятых Заявителем мер для согласования ООО «Промстройинвест» не представлено, исполнительная документация, в нарушение условий договоров субподряда, от имени ООО «Промстройинвест» не велась. При этом, субподрядчики согласовывались с Заказчиком несколько месяцев. Так, по актам допуска подрядной организации к производству работа на ЛЭС «Игольская» допущены ОАО ФГБОУ ТГАСУ НИИСМ ИЦ «Стромтест» - 15.03.13, ООО «Лидер Строй Контроль» - 15.07.13г., ООО «Автоматизация производств» - 03.06.13г.и 26.09.13г.

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В материалах дела имеется исполнительная документация, подписанная работниками ООО «Сибпромстрой» (ФИО9, ФИО5, ФИО7, ФИО6, ФИО10 и др.).

ФИО10, допрошенный судом в качестве свидетеля, пояснил, что в 2013г. являлся работником ООО «Сибпромстрой», однако, в период выполнения спорных работ с июля по декабрь 2013г., перешел на работу в ООО «Промстройнвест» (неофициально) и подписывал исполнительную документацию, будучи прорабом ООО «Промстройинвест», несмотря на то, что документах в расшифровке подписи указано, что он прораб ООО «Сибпромстрой». К данным показаниям суд относится критически, поскольку они противоречат письменным доказательствам, имеющимся в материалах дела, свидетель не смог ответить на вопросы, касающиеся организации работы на месторождении, об ответственных лицах ООО «Промстройинвест», а также о давальческих материалах, об используемой технике, доставке работников и т.д. Кроме того, в материалах дела имеется исполнительная документация, датированная 2014г., в которой также имеется подпись прораба ООО «Сибпромстрой» ФИО10, в отношении этих документов Заявителем не представлено пояснений в качестве работника какой организации выступает ФИО10 в 2014г. Также не представлены пояснения Заявителем и в отношении других спорных работ, сданных иными прорабами ООО «Сибпромстрой» (ФИО11 ФИО12, ФИО6, ФИО10, ФИО9, ФИО7) и какое они имеют отношение к выполненным субподрядчиком работам.

Так, все акты освидетельствования скрытых работ за период с 01.07.2013 по 31.12.2013 подписаны со стороны представителя лица, осуществлявшего работы, подлежащие освидетельствованию, подписаны прорабами ООО «СибПромСтрой»: ФИО10, ФИО11 ФИО12, ФИО6, ФИО10, ФИО9, ФИО7 Однако, кроме ФИО10, показавшего в суде, что он был представителем ООО «Промстройинвест» (неофициально трудоустроенным) и расписывался в исполнительной документации как представитель ООО «СибПромСтрой», доказательств того, что и другие прорабы работали также неофициально в ООО «Промстройинвест», в материалы дела Заявителем не представлено.

Кроме того, в рамках проверки налоговым органом были допрошены работники ООО «Сибпромстрой»: ФИО6, ФИО5 (т. 32 л.д. 142, т. 33 л.д. 9), осуществляющие работы непосредственно на Герасимовском и Игольском месторождениях в 2013г., показавшие, что субподрядная организация ООО «Промстройинвест» им не знакома, с работниками ООО «Промстройинвест» не работали; непосредственно на данных месторождениях они осуществляли общестроительные работы, занимались разработкой котлована и устройством фундаментов для строительства зданий.

Таким образом, из анализа исполнительной документации не усматривается участие ООО «Промстройинвест» в осуществлении работ, вывод Общества о выполнении работ субподрядчиком только по исполнительной документации, в которой стоит подпись лишь ФИО10 (на основании его показаний, данных в суде) является обобщенным, поскольку такой документации в материалах дела имеется незначительное количество, а вся остальная исполнительная документация подписана иными лицами, в т.ч. ФИО6, показавшим, что работы (в том числе и скрытые, например, фундамент), выполнялись ООО «СибПромСтрой» самостоятельно, без участия каких-то других организаций, где они и выступали прорабами. Аналогичные показания дали ФИО5 и ФИО7 Следовательно, в отношении других лиц, подписавших исполнительную документацию, какие либо доказательства причастности остальных прорабов к деятельности ООО «Промстройинвест» отсутствуют; в нарушение указанных норм и правил доказательств того, что в осуществлении указанных работ принимали какое-то участие работники ООО «Промстройинвест» (официально или неофициально трудоустроенные), а также то, что эти работы были переданы по актам скрытых работ ООО «СПС», в материалы дела не представлено.

Сам по себе факт выполнения и сдачи заявителем результата работ своим заказчикам не подтверждает, что данные работы выполнены именно спорными контрагентами, и соответственно, не может подтверждать правомерность учета операций общества с этими контрагентом для целей налогообложения прибыли и применения налоговых вычетов по НДС.

Аналогичные обстоятельства, в том числе, отсутствие в исполнительной документации информации о субподрядчике ООО «Промстройинвест» были предметом рассмотрения в Арбитражном суде по заявлению ООО «СтройСтандартСервис» по делу № А67-1277/2016, в рамках которого суды согласились с выводом ИФНС по г.Томску о нереальности выполненных работ по строительству объектов ООО «Промстройинвест», где период выполнения работ на объектах по строительству также 2013 год. Аналогичные выводы относительно ООО «Промстройинвест» суды сделали также по делу А67-707/2017, А67-8823/2018.

В материалах дела имеется список работников ООО «Промстройинвест», состоящий из 14 человек, выполнявших работы на Герасимовском и Игольском месторождениях (исх. № 183 от 24.10.16г., т. 38 л.д. 38-39), однако, как установлено Инспекцией, данные лица являлись работниками ООО «Сибпромстрой» вплоть до июня 2013г. В отношении данных лиц сведения о доходах ф.2-НДФЛ за 2013г. (с июля по декабрь) ООО «Промстройинвест» в налоговый орган не представлялись, иные доказательства присутствия данных лиц на объектах не представлено. Как следует из содержания Контракта, к персоналу, выполняющему спорные работы, Заказчиком предъявлялись определенные требования (п. 16.7, 16.8 Контракта о допуске персонала прошедшего проверку знаний и аттестацию, в т.ч. к проведению сварных работ), т.е. по условиям Контракта к персоналу предъявлялись требования о квалификации, тогда как условиями договоров субподряда, аналогичные требования к работникам ООО «Промстройинвест» Общество не предъявляло, не смотря на то, что из актов о приемке выполненных работ следует, что такие работы выполнялись (например, монтаж колонн, монтаж стропильных и подстропильных ферм, монтаж прогонов, монтаж лестниц, монтаж металлоконструкций лючка и др.). Также, из актов о приемке выполненных работ следует, что работы могли быть выполнены только с привлечением техники (например, устройство фундаментных плит железобетонных, приготовление тяжелого бетона на щебне класса В, прокладка трубопроводов отопления, уплотнение грунта и др.), в связи с чем непонятно как Общество убедилось в наличии необходимой для выполнения спорных работ техники у субподрядчика и с помощью какой техники выполнялись спорные работы.

При оценке доводов выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность, наличие необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Факт подтверждения взаимодействия с Заявителем руководителем субподрядной организации ФИО13, а также показания свидетелей ФИО10, ФИО8, допрошенных в суде по ходатайству Заявителя не имеют определяющего значения к выводам, сделанным по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, так как обстоятельства, необходимые для подтверждения права на налоговый вычет по НДС, должны быть, в первую очередь, подтверждены документально, т.е. первичными документами, отвечающими признаками достоверности и не противоречивости. Показания же свидетелей могут быть учтены лишь в совокупности с иными доказательствами по делу, не противоречащими им, что в настоящем деле отсутствует, т.к. установленные налоговым органом несоответствия в документах и показаниях свидетелей не являются отдельными и случайными, они имеют системный характер и свидетельствуют о представлении комплекта документов, не соответствующего реальным хозяйственным операциям заявителя. Доказательств обратного, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, материалы дела не содержат.

В материалы дела представлены письма о согласовании проезда техники ООО «СПС» на территорию месторождений ОАО «Томскнефть ВНК», в которых отсутствуют автомобили, принадлежащие ООО «Промстройинвест» либо его директору ФИО4 ( т. 34, л.д. 133). Вопреки доводам Заявителя пропускной режим на месторождениях существовал, о чем свидетельствуют списки для проезда техники составленные ООО «СПС» на территорию ОАО «Томскнефть» ВНК. Из ответа следует, что пропускные документы имелись, но в связи с истечением срока их хранения, не могут быть представлены в Инспекцию. Заявитель доказательств получения пропусков на территорию месторождений работников и техники ООО «Промстройинвест» Заявителем не представлено.

Вместе с тем, необходимая специальная техника имеется в собственности у самого Заявителя. Так, в акте проверки № 32/3-27в от 22.08.16 на стр. 113-120 перечислены транспортные средства Заявителя, находящиеся в его собственности, в числе которых есть и спецтехника, необходимая для осуществления спорных работ (экскаваторы, краны и др.).

Учитывая отсутствие согласования проезда техники на территорию месторождений, вывод Заявителя о возможном выполнении работ арендованной субподрядчиком техникой, является предположением, не основанном на письменных доказательствах. Документов, свидетельствующих о согласовании проезда такой техники ни Заявителем, ни его контрагентом не представлено. Более того, согласно показаниям ФИО4 (директора ООО «Промстройинвест») к выполнению работ он никого не привлекал.

В материалы дела представлены списки пассажиров (т.т. 18-20), составленные ООО «Сибпромстрой» для ЗАО «Авиапредприятие «Ельцовка», подтверждающие доставку работников ООО «Сибпромстрой» и других субподрядных организаций до соответствующих месторождений, однако, среди указанных списков, работников ООО «Промстройинвест», выполнявших спорные работы в период с июля по декабрь 2013г. не установлено, в списке, на который ссылается Заявитель, датированном 15.04.2013г., ООО «Сибпромстрой» указаны работники, трудоустроенные в данный период у самого Заявителя, иных списков работников ООО «Промстройинвест» в даты, соответствующие периодам выполнения работ, Суду не представлено, доказательства доставки работников субподрядчика иным способом отсутствуют.

По мнению Общества, Инспекцией не опровергнуты доводы Заявителя о наличии у ООО «Промстройинвест» неофициальных работников.

Между тем, возложение на налоговый орган обязанности по доказыванию факта наличия неофициально трудоустроенных граждан не основан на нормах права, действия ООО «Промстройинвест» по неофициальному трудоустройству нарушают не только Закон , но и права этих граждан, которые в последующем не получат пенсию за отсутствием учтенного стажа или получат ее в значительно меньшем размере, а также не смогут воспользоваться налоговыми вычетами по НДФЛ.

Вопреки доводам Заявителя, в списках пассажиров авиатранспорта (т.т. 18- 20) отсутствуют только работники ООО «Промстройинвест», тогда как работники других субподрядных организаций в указанных списках отражены. Так, в списках отражены работники ООО «Автоматизация производств»: ФИО14 и ФИО15 (т.20 л.д 50). Данная субподрядная организация согласована с Заказчиком, в 2013г. численность составила 39 чел., иные субподрядные организации также имели определенную численность и могли направлять своих работников на месторождения.

Кроме того, согласно сведениям о среднесписочной численности ООО «Сибпромстрой» за 2013г. в организации работало 461 чел. (на конец 2013г.), соответственно, на строительстве объекта работали не только работники ООО «СПС», но и работники организаций-субподрядчиков, что подтверждается ответом ЗАО «Авиапредприятие «Ельцовка» (т. 15 л.д. 85), заявками на работников ООО «СПС» (т. 15 л.д. 109-152, т.т. 16-19), а также списками лиц о прохождении медицинских осмотров в ОГАУЗ ФИО16, в которых отсутствуют работники ООО «Промстройинвест» как официально, так и неофициально трудоустроенных, списками пассажиров ООО «Региональная транспортная компания» (т. 33 л.д.13, т. 34 л.д. 34).

Допрошенный в ходе проверки налоговым органом директор ООО «Промстройинвест» ФИО4 также не смог пояснить каким образом его работники добирались до месторождений и кто фактически выполнял работы и осуществлял контроль на месторождениях.

В целях установления лиц, выполнявших работы на спорных объектах, инспекцией направлены повестки (поручения) в адрес всех, официально трудоустроенных работников ООО «Промстройинвест» в количестве 23 человек (по сведениям 2-НДФЛ за 2013г.).

Согласно показаниям работников ООО «Промстройинвест»: ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 , ФИО22 (приложения к акту ВНП) в проверяемый период они работали в ООО «Промстройинвест» в должности отделочников, сварщиков, работали на объектах, принадлежащим физическим лицам, с организациями не сотрудничали, согласно показаниям ФИО23, Янус В.А. (т.33 л.д.1) и ФИО24 (т. 33 л.д. 5) организация ООО «Промстройинвест» им не знакома, на месторождениях не работали.

Таким образом, не один из допрошенных сотрудников ООО «Промстройинвест» не подтвердил довод налогоплательщика о фактическом выполнении работ на спорных объектах.

Относительно довода Заявителя об отсутствии документов, подтверждающих прием-передачу давальческих материалов для выполнения работ, Суд приходит к следующему.

В соответствии с условиями Контракта № 12-13/МНЦС от 23.01.13г. (т. 5 л.д. 99), заключенного ООО «Сибпромстрой» с ОАО «Центрсибнефтепровод», Заказчик работ обеспечивает Подрядчика материалами и оборудованием для выполнения соответствующих работ на Объектах в соответствии с графиком поставки материалов (п. 7.7.2, 9 Контракта), а Подрядчик, в свою очередь, обеспечивает сохранность материалов и оборудования, возвращает Заказчику неиспользованные давальческие материалы с оформлением Ведомости переработки давальческих материалов в течение 15 дн. (п. 7.17, 7.32 Контракта), а также еженедельно направляет Заказчику Отчет о ходе поставки оборудования и материалов (п. 9.10 Контракта).

В свою очередь, в соответствии с п. 5.2.4. договоров субподряда № 12-13/МНЦС-ПСИ от 01.02.13г., № 12-13/МНЦС-ПСИ-011 от 15.11.13г., № 12-13/МНЦС-ПСИ-08 от 01.09.13г., № 12-13/МНЦС-ПСИ-09 от 01.09.13г. (т. 6 л.д. 109, т. 7, л.д. 68, т. 8 л.д. 30, т. 8 л.д. 103) ООО «Сибпромстрой» обеспечивает продажу в адрес ООО «Промстройинвест» материалов в соответствии с разделом 9 договора. Разделом 9 договоров предусмотрено, что Заказчик берет на себя обязательство по обеспечению строительства Объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Как следует из Книг продаж Заявителя за 2013г. материалы в адрес Субподрядчика -«Промстройинвест» не продавались, следовательно, ООО «Сибпромстрой» полученные по условиям Контракта от Заказчика давальческие материалы должно было передать их в адрес ООО «Промстройинвест» для строительства соответствующих объектов.

В рамках проверки Инспекцией в соответствии с требованием № 30-5979 от 16.05.16г. истребовались у Заявителя документы, подтверждающие прием-передачу давальческих материалов: накладная на внутреннее перемещение, передачу материалов для переработки за 2012, 2013, 2014г.г. по ООО «Промстройинвест», акты (отчеты) об использовании материалов, однако, данные документы Заявителем представлены не были, представлены счета-фактуры, справки КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ КС-2, в которых отсутствует стоимость ТМЦ. Во всех представленных документах отсутствуют сведения о передаче Заявителем давальческих материалов ООО «Промстройинвест» для выполнения работ.

В силу ч. 1 ст. 713 Гражданского кодекса Российской Федерации субподрядчик обязан использовать предоставленный подрядчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работ представить подрядчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток. В соответствии ст. 714 ГК РФ субподрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных подрядчиком материалов и оборудования, оказавшихся во владении субподрядчика в связи с исполнением договора.

Давальческие материалы передаются подрядчику на основании договора, акта, накладной на отпуск товара на сторону по форме М-15, утв. Постановлением Госкомстата N 71а, по фактической стоимости приобретения.

В пункте 156 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н определено, что давальческие материалы - это материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

Факт использования давальческих материалов в процессе работ подтверждается отчетом организации-подрядчика об израсходовании материалов. В отчете должна содержаться информация о количестве полученных, использованных, подлежащих возврату давальческих материалов. Кроме того, если предметом работ является обработка или переработка, указываются данные о количестве полученных результатов такой обработки (переработки).

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон N 402-ФЗ) каждый факт хозяйственной жизни организации подлежит оформлению первичным учетным документом. Первичные учетные документы составляются по формам, определяемым руководителем экономического субъекта. При этом каждый первичный учетный документ должен содержать обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Закона N 402-ФЗ.

Из пояснений Заявителя следует, что согласно сложившемуся в Обществе порядку оформления и хранения документации на использование в строительстве материалы, документы, подтверждающие передачу материалов от генерального подрядчика субподрядчику являются внутренними документами подотчетного лица и хранятся у него до момента окончания работ, далее материалы списываются с подотчетного лица на основании отчетов о расходе материалов, формируемых в программе Гранд-Смета и актов выполненных работ формы КС-2.

Однако, наименование и стоимость давальческих материалов в актах выполненных работ ф. КС-2, в справках о выполненных работах ф. КС-3 не отражена, счета-фактуры на стоимость передаваемых материалов ООО «СПС» также не выставлялись.

Гранд-Смета свидетельствует о нормах (нормативах) расхода, предусмотренными федеральными единичными расценками и, следовательно, не свидетельствуют о фактическом расходовании материалов, используемых в строительстве конкретного объекта, тем более без соответствующего отражения этих материалов в актах выполненных работ ф. КС-2, поскольку в спорных актах выполненных работ указаны стоимость работ.

Таким образом, в нарушение Закона № 402-ФЗ, Заявитель не подтвердил факт передачи товарно-материальных ценностей в адрес ООО «Промстройинвест» для осуществления строительных работ, а также возврат остатка ТМЦ.

Заявитель указывает, что ООО «Промстройинвест» был привлечен в качестве организации субподрядчика, поскольку ООО «СПС» не имело возможности выполнить собственными силами работы по Контрактам. Между тем, согласно сведениям о среднесписочной численности за 2013г. у ООО «СПС» количество работников составляло 461 чел.(на конец 2013г.), что в 20 раз превышает количество работников ООО «Промстройинвест» (23 чел.).

Ссылка Заявителя на письмо № 524 от 06.03.2017, направленное в адрес Инспекции о невозможности выполнения работ силами самого ООО «Сибпромстрой», поскольку Обществом заключено несколько договоров на строительство 18 объектов при необходимой численности для выполнения данных работ 689 чел. не имеет значения, поскольку Заявителем не представлены достоверные доказательства выполнения данных работ работниками ООО «Сибпромстрой» в спорный период.

По мнению Заявителя, отсутствие справки 2-НДФЛ на соответствующего работника свидетельствует о нарушении ООО «Промстройинвест» своих налоговых обязательств, но не свидетельствует о невозможности существования трудовых отношений между работником и работодателем, которые возникают на основании фактического допущения работника к работе в соответствии со ст. 67 Трудового кодекса РФ. Между тем, статьей 67 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом.

Таким образом, при фактическом допущении к работе, ООО «Промстройинвест» должен был оформить с работниками, выполнявшими спорные работы, в июле 2013г., при этом никаких перечислений ни в адрес ФИО10, ни в адрес иных лиц по р\счету ООО «Промстройинвест» не производилось, спр. 2-НДФЛ на них ни в качестве заработной платы (по коду дохода – 2000), ни в качестве вознаграждения по договорам гражданско-правового характера (код дохода – 2010) не представлялись.

В качестве доказательства выполнения спорных работ неофициально трудоустроенными лицами, Заявитель ссылается на показания бухгалтера ООО «Промстройинвест» ФИО25 а также на показания ФИО10 Ссылка на иных свидетелей, допрошенных в ходе проверки – работников ООО «Сибпромстрой» ФИО26 и ФИО27 , не подтверждает факт выполнения работ силами ООО «Промстройинвест», поскольку ФИО26 подтвердил, что видел работников ООО «Промстройинвест», но лично не знаком, а ФИО27 показал, что ему знаком ФИО10, однако, ФИО10 ранее являлся работником налогоплательщика и мог быть знаком свидетелю.

К показания свидетеля ФИО10, допрошенного в суде, Суд относится критически, поскольку данный свидетель давал противоречивые показания, не смог указать кто являлся куратором со стороны ООО «Промстройинвест», кто давал задания, как осуществлялась приемка работ, не смог ничего пояснить относительно давальческих материалов, и др. Из анализа р\счета ИП ФИО10 следует, что последний получал от Заявителя займы. В трудовом договоре от 01.07.13г. имеется ссылка на работу на Игольском месторождении, тогда как сам договор субподряда был заключен лишь 01.09.13г. также свидетельствует о формальности составления трудового договора.

Таким образом, бригада работников ООО «Промстройинвест», состоящая из 14 человек, список которых приведен в письме ООО «Сибпромстрой» №183 от 24.10.16г., также не могла выполнять спорные работы на Герасимовском и Игольском месторождениях одновременно.

При этом Суд отмечает, что из анализа р\счета ООО «Сибпромстрой» следует, что Заявитель как выполнял субподрядные работы, так и привлекал организации для выполнения субподрядных работ, следовательно, у Заявителя было достаточно своих работников и транспортных средств. Иных доказательств суду не представлено.

Довод Заявителя о том, что отсутствие спр.2-НДФЛ не свидетельствует о невозможности существования трудовых отношений между работником и работодателем Суд отмечает, что такой подход противоречит не только нормам Трудового кодекса РФ, но и нормам налогового законодательства, нарушает права таких «неработников» на налоговые вычеты, а также на страховые выплаты и пособия по нетрудоспособности в случае наступления страхового случая или болезни. Такая практика недопустима и не может быть квалифицирована как привлечение сотрудников спорного контрагента к выполнению работ.

По мнению Заявителя, недобросовестность ООО «Промстройинвест» не может быть расценена как недобросовестность самого Заявителя.

Между тем, Заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что контрагент ввел его в заблуждение относительно наличия техники и необходимого квалифицированного персонала. Как следует из договоров субподряда, ООО «СПС» не предъявлял к своему контрагенту требований, аналогичных тем, что предъявлял Заказчик к Заявителю (п. 16.7., 16.8 Контракта), в связи с чем непонятно, каким образом Заявитель убедился в наличии необходимых трудовых и технических ресурсов для выполнения работ, в материалы дела не представлено переписки, иных документов, подтверждающих получение такой информации перед заключением договоров.

Кроме того, непонятно каким образом ООО «Промстройинвест» могло выполнять спорные работы при отсутствии расходов на доставку работников, их питание, проживание, медицинское обслуживание и т.д., в то время как другие субподрядные организации, согласованные с Заказчиком, такие расходы несли.

По мнению Общества, реальность хозяйственных операций подтверждается также наличием судебных споров с участием ООО «Промстройинвест», а также наличием допуска СРО . Так, НПС «Главстрой» выдано ООО «Промстройинвест» Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № СРОГС-104.2-07112012 от 07.11.2012г. (срок действия с 07.11.12г. по 04.04.13г.) Затем, взамен ранее выданного Свидетельства 04.04.13г. ООО «Промстройинвест» получило свидетельство № СРОГС-1009.3-04042013 (срок действия – без ограничения срока).

В соответствии с п. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

В соответствии с п.1 ст. 55.6. Градостроительного Кодекса Российской Федерации в члены саморегулируемой организации могут быть приняты юридическое лицо, в том числе иностранное юридическое лицо, и индивидуальный предприниматель, соответствующие требованиям к выдаче свидетельств о допуске к одному или нескольким видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и решение вопросов по выдаче свидетельства о допуске к которым отнесено общим собранием членов саморегулируемой организации к сфере деятельности саморегулируемой организации.

Согласно п. 8 ст. 55.5 Градостроительного Кодекса Российской Федерации минимально необходимым требованием к выдаче свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, является наличие работников юридического лица, имеющих высшее образование или среднее профессиональное образование соответствующего профиля для выполнения определенных видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. При этом не менее чем три работника должны иметь высшее образование или не менее чем пять работников - среднее профессиональное образование, стаж работы по специальности должен составлять не менее чем три года для работников, имеющих высшее образование, и не менее чем пять лет для работников, имеющих среднее профессиональное образование.

Из приведенных норм следует, что для получения допуска к работам, ООО «Промстройинвест» должно было иметь как минимум трех квалифицированных специалистов.

Вместе с тем, согласно представленным ООО «Промстройинвест» сведениям о среднесписочной численности за 2012 год в ИФНС России по г. Томску среднесписочная численность работников организации за 2012 год (год получения разрешения на допуск к работам) составила 1 человека. Справки по форме 2-НДФЛ за 2012 ООО «Промстройинвест» представило также только на 1 сотрудника.

Среднесписочная численность за 2013г. составила 22 человека, справки 2-НДФЛ за 2013г. представлены на 23 чел., причем заработная плата с апреля по август начислялась только директору ФИО4 и гл. бухгалтеру ФИО25, т.е. на момент получения Свидетельства на 04.04.13г. в ООО «Промстройинвест» работало только 2 человека.

Таким образом, ООО «Промстройинвест» для получения в 2012 и в 2013г.г. свидетельств о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, поданы недостоверные сведения в саморегулируемую организацию о наличии квалифицированного персонала.

Кроме того, Суд учитывает следующие обстоятельства, свидетельствующие о нереальности хозяйственных операций с ООО «Промстройинвест»: договор субподряда № 12-13/МНЦС-ПСИ от 01.02.13г. подписан от ООО «ПромСтройИнвест» неуполномоченным лицом, поскольку ФИО4 назначен на должность директора ООО «Промстройинвест» лишь 28.03.2013г. Согласно показаниям ФИО4, данным им в ходе ВНП (протокол допроса от 14.06.16г., т. 32, л.д. 125), подписи на копиях договоров субподряда, представленных налогоплательщиком в ходе ВНП, выполнены не им.

Факт наличия судебных разбирательств с участием ООО «Промстройинвест», с учетом обстоятельств, установленных в ходе настоящей проверки, не свидетельствует о фактическом выполнении им подрядных работ на спорных объектах заказчика. При этом, формальное участие юридического лица в судебных процессах не свидетельствует о фактическом осуществлении юридическим лицом производственной и иной хозяйственной деятельности. Указанный вывод Заявителя (в обоснование реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом) об участии контрагента в судебных разбирательствах по различным делам, необоснован, поскольку в подтверждение обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171, 252 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по выполнению работ указанными контрагентами.

Доводы Заявителя о том, что Инспекция не доказала факт выполнения работ собственными силами, не установила какими работниками выполнялись работы не принимаются Судом, поскольку анализ положений главы 21 НК РФ в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), возлагается на налогоплательщика. У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно лицами фактически были поставлены товары (выполнены работы, оказаны услуги), поскольку именно общество должно подтвердить реальность хозяйственных операций с конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Учитывая изложенное, бремя доказывания правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Реальность хозяйственных операций с контрагентами не может быть подтверждена наличием результата оказанных услуг, принятием его на учет заказчиками, наличием счета-фактуры, поскольку в подтверждение обоснованности заявленных вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 НК РФ и подтверждающие наличие реальных операций по выполнению работ (оказанию услуг) конкретным, а не "абстрактным" контрагентом.

Ссылка Заявителя на необходимость применения при рассмотрении дела правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 03.07.2012 N 2341/12,не может быть принята Судом ввиду различных фактических обстоятельств указанного дела и установленных Инспекцией в рамках настоящего дела. В данном случае выполнение Заявителем собственных обязательств перед заказчиками еще не свидетельствует о том, что работы были выполнены силами привлеченных контрагентов, при том, что в деле имеются доказательства, подтверждающие, что реально работы не выполнялись контрагентом, а выполнялись собственными силами Заявителя.

Таким образом, обязанность инспекции по проведению "налоговой реконструкции" по налогу на прибыль путем установления расходной части расчетным путем, вытекающая положений из ст. 247, 252 НК РФ, а также правовых подходов, выработанных высшими судебными инстанциями (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, определение Верховного Суда Российской Федерации N 305-КГ16-10399 от 29.11.2016, п. 8 Постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации") установлена только в отношении тех случаев, когда хозяйственные операции, документированные от имени контрагентов, обладающих признаками номинальных структур, фактически имели место в действительности. Однако, в ситуации выполнения работ собственными силами налогоплательщика, ведет к двойному учету соответствующих расходов при исчислении налога на прибыль. Если затраты на приобретение материалов, ГСМ, фонд оплаты труда и иные расходы, определяющие стоимость спорных работ, относятся налогоплательщиком в расходы в общем порядке, то отнесение тех же расходов, документированных от имени проблемных контрагентов приведет к дублированию одних и тех же расходов.

Принимая во внимание, что в рассматриваемом случае налоговым органом представлены достаточные доказательства нереальности заявленных налогоплательщиком сделок со спорным контрагентом и выполнения работ самим Обществом, отражению в бухгалтерском и налоговом учете собственных расходов по налогу на прибыль организаций, доводы Заявителя о применении положений постановления ВАС РФ от 03.07.2012г. № 2341/12 являются необоснованными.

Ссылка Общества на решение Арбитражного суда Томской области по делу № А67-707/2017, в рамках которого судом сделан вывод о применении позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении № 2341/12 от 03.07.12г., не принимается Судом, поскольку объем доказательств по настоящему делу значительно больше, чем по делу № А67-707/2017, тогда как в рамках настоящего дела были допрошены не только работники ООО «Промстройинвест» (ФИО17, ФИО23, ФИО20 и др., не подтвердившие факт своей работы на месторождениях), но и работники самого Общества, допрошенные как в ходе проверки, так и в судебном заседании (ФИО5, ФИО6, ФИО7), подтвердившие факт выполнения работ собственными силами, без привлечения ООО «Промстройинвест». Данные выводы Инспекции и доказательства тому изложены в решении на стр. 13,14, 24, а также 82,87,88.

Доводы Заявителя об отсутствии возможности выполнения спорных работ собственными силами, ввиду нехватки собственных сил в связи с выполнением работ Заявителем по строительству 18 объектов для различных Заказчиков в проверяемый период, о чем налогоплательщик сообщил Инспекции письмом № 524 от 06.03.2017г., с необходимым количеством работников в количестве 689 чел., задействованных на данных объектах, не принимаются Судом, поскольку доказательств тому в материалы судебного дела не представлено, документы, подтверждающие фактическое выполнение данных работ силами Общества отсутствуют.

По мнению Общества, поскольку в протоколе отсутствует подпись инспектора ФИО28, проводившей допрос ФИО6, то данный протокол не является надлежащим доказательством по делу. Относительно указанной позиции заявителя суд отмечает следующее. Получение показаний свидетеля регулируется статьей 90 НК РФ. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 НК РФ). Согласно статье 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении (пункт 4 статьи 99 Кодекса).

Свидетелю ФИО6 разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя и близких родственников. Указанные свидетели об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний с отметкой об этом в протоколе, действительно не предупреждались.

В соответствии со ст. 90 и 99 НК РФ: в протоколе отражены сведения о допрашиваемом лице; личность подтверждена паспортом и подписью свидетеля; свидетелю разъяснены права и обязанности, статья 51 Конституции Российской Федерации; в протоколе изложены обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, что подтвердил свидетель своей подписью и указал: "с моих слов записано верно и мною прочитано". Замечаний на протокол либо действия должностного лица, составившего протокол, свидетелем не заявлено.

Отсутствие в протоколе допроса ФИО6 подписи инспектора не препятствует использовать данный документ в качестве доказательств, поскольку личность свидетеля установлена, имеются подписи самого ФИО6, в протоколе указано время, дата и место составления протокола. В последующем данные пояснения им не оспорены. Инспектор ФИО28, проводившая допрос свидетеля, проводила выездную налоговую проверку и в судебном заседании пояснила, что подтверждает факт составления протокола.

С учетом изложенного, данное нарушение суд не признает существенным, а сам протокол является относимым и допустимым доказательством по настоящему делу в совокупности с иными доказательствами и установленными обстоятельствами.

Судом с учетом указаний суда кассационной инстанции оценены доводы налогового органа об отсутствии у заявителя реальных хозяйственных отношений с ООО «Приоритет-Инвест».

Относительно взаимодействия с ООО «Приоритет-Инвест» судом установлено следующее.

ООО «Приоритет-Инвест» было зарегистрировано в ИФНС РФ России по г. Томску в период с 27.05.2008г. по 14.08.2015г. ООО ООО «Приоритет-Инвест» прекратило деятельность при присоединении к ООО «СпецАвтоСтрой» 14.08.2015.

В проверяемом периоде учредителями и руководителями организации ООО «Приоритет-Инвест» являлся ФИО29, главный бухгалтер ООО «Приоритет-Инвест» – ФИО25 (также и гл. бухгалтер ООО «Промстройинвест»).

Адрес государственной регистрации организации в соответствии с учредительными документами: 634021, <...>.

За 2012 год представлены сведения по форме 2-НДФЛ на 3 человек, за 2013 год – на 4 человека, за 2014 год – на 1 человека.

Основным видом деятельности, заявленными в учредительных документах, является строительство зданий и сооружений.

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО «Приоритет-Инвест» ФИО29 (т.32 л.д.147) дал противоречивые показания относительно процесса приобретения строительных материалов для последующей перепродажи для ООО «СибПромСтрой», относительно хранения материалов, процесса доставки материалов до ООО «СибПромСтрой». Кроме того, не смог указать, каким образом производилась доставка строительных материалов, кто непосредственно занимался транспортировкой строительных материалов, кто принимал строительные материалы со стороны ООО «С СибПромСтрой». По вопросу оформления пропусков на месторождения переписка с ООО «СибПромСтрой» не велась.

В ходе выездной налоговой проверки были допрошены работники организации ООО «СибПромСтрой» по вопросам финансово-хозяйственного взаимодействия с ООО «Приоритет-Инвест».

Директор ООО «СибПромСтрой» ФИО30 по вопросу взаимодействия с ООО «Приоритет-Инвест» показал, что заключался договор № 15\10М от 15.10.2013г. в г. Стрежевом на поставку материалов (т.31 л.д.132). Представителя организации не было, так как договор был выслан почтой. Общение происходило по телефону, ввиду не значительности поставщика. Руководителем ООО «Приоритет-Инвест» являлся ФИО29. Доставка материалов осуществлялась самовывозом силами ООО «СибПромСтрой». Доставка материалов осуществлялась техникой ООО «СПС», согласно, путевых листов. Фамилии водителей не помнит.

Исходя из условий договора поставки материалов № 15/10м от 15.10.2013 не определено чьими силами, каким видом транспорта производится транспортировка продукции.

В ходе налоговой проверки документы, подтверждающие перевозку товаров налогоплательщиком не были представлены, однако в рамках рассмотрения дела в суде, были представлены путевые листы (195 штук) на перевозку товаров из г.Нижневартовска до Игольского месторождения, кроме путевых листов на перевозку дизтоплива.

Инспекция, руководствуясь ст. 90 НК РФ, допросила водителей автомобилей, указанных в путевых листах, о фактах перевозки спорных товаров.

Заявитель указывает, что данные протоколы допросов не отвечают требованиям допустимости, поскольку указанные лица были допрошены за рамками проверки.

По смыслу абзаца четвертого пункта 78 Пленума РФ от 30.07.13г. № 57, допускается представление дополнительных доказательств в ходе рассмотрения дела в суде. При этом сбор и представление доказательств в суд в рамках спора о получении необоснованной налоговой выгоды с условием реализации права второй стороны знакомиться с доказательствами, представленными в ходе судебного разбирательства, сам по себе не может свидетельствовать о нарушении прав налогоплательщика.

Учитывая изложенное, следующие протоколы допросов водителей отвечают требованиям относимости и допустимости: ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, т. 29 л.д. 120, т. 30, т. 31 л.д. 1-15, т. 34 л.д. 133).

Суд, оценив данные протоколы, приходит к выводу о представлении Заявителем в суд недостоверных документов (путевых листов), противоречащих показаниям свидетелей, поскольку из показаний водителей ООО «Сибпромстрой» следует, что в г. Нижневартовск они не выезжали, ООО «Приоритет-Инвест» им не знакомо, адрес площадки, с которой осуществлялась отгрузка товара (г.Нижневартовск, Северный промышленный узел 12 км. Самотлорской дороги, стр. 3 ) им не известен, товары с данного адреса не вывозили.

Заявителем в материалы судебного дела представлены письмо ООО «Норд-Авто-Транс» и договор безвозмездного пользования от 01.09.13г. № 10/10/2013г., заключенный с ООО «Приоритет-Инвест» на право пользования открытой площадкой, находящейся на земельном участке площадью 400 кв.м. по адресу: г. Нижневартовск, Северный промышленный узел, 12 км. Самотлорской дороги, стр. 3.

Между тем, сведения о данном адресе отсутствуют в товарных накладных, счетах-фактурах и договоре № 15/10м от 15.10.13г. В счетах-фактурах, товарных накладных также содержится совершенно другой адрес места отгрузки: <...>, что также свидетельствует о формальном составлении документов. При этом никаких иных документов, подтверждающих согласование места отгрузки (заявки, спецификации и др.) в материалы судебного дела не представлены.

Заявителем не представлены товарные накладные на каждую партию товара. Представлено только 6 товарных накладных, составленных значительно позже, чем заявлено к перевозке по путевым листам (количество путевых листов - 195 шт.), т.е. отсутствует 189 товарных накладных на каждую партию товаров, что свидетельствует о формальном их составлении, не в момент совершения хозяйственной операции.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона N 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В нарушение пп. 2 п. 2 ст. 9 Закона N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичный учетный документ (товарная накладная) были составлены не при совершении факта хозяйственной жизни (отгрузке по путевым листам), а спустя значительное время. При этом, у Заявителя отсутствуют какие-либо подтверждающие документы на каждую отгруженную по путевым листам партию товара (спецификации по условиям договора (п.5.1.), акты, товарные накладные, заявки и др. документы, подтверждающие факт получения партии товара (п. 5.2. договора). Таким образом, в момент перевозки у водителей отсутствовали товарные накладные на груз. Между тем, согласно показаниям ФИО38 такие документы в момент перевозки у водителей имелись.

Кроме того, по товарной накладной № 1003 от 16.06.14г. на дизельное топливо путевые листы, товарно-транспортные накладные не представлены.

Таким образом, несоответствие дат в путевых листах и товарных накладных свидетельствует о формальном их составлении, не в момент хозяйственной операции и не подтверждает реальность хозяйственной операции.

По мнению Заявителя, путевой лист является первичным документом, поскольку в нем содержалась вся необходимая информация о наименовании товара, о поставщике и количестве товара, то он сам по себе мог являться основанием для принятия товара к учету.

Данные выводы являются ошибочными, поскольку в силу ст. 172 НК РФ путевой лист не является основанием для предоставления налогового вычета по НДС.

Согласно п. 2 Постановления Правительства РФ от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах" и Указаниям по применению и заполнению форм, утвержденным Постановлением Госкомстата от 28.11.1997 N 78 путевой лист и товарно-транспортная накладная предназначены для учета работы в автомобильном транспорте. Путевые листы грузового автомобиля являются основным документом первичного учета, определяющим совместно с товарно-транспортной накладной при перевозке товарных грузов показатели для учета работы подвижного состава и водителя, а также для начисления заработной платы водителю и осуществления расчетов за перевозки грузов. Товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, в частности: наименование документа (формы), код формы, дату составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении), наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки (письмо Минфина России от 20.02.2006 N 03-03-04/1/129).

Таким образом, путевой лист подтверждает лишь показатели для учета работы подвижного состава и водителя, в нем делаются записи о времени работы автомобиля, которые служат основанием для учета работы автомобиля в течение рабочего дня, по итогу которых указывается количество перевезенных тонн груза и другие показатели, отражающие работу автомобиля и водителя.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ, указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, п. п. 2, 6 Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, ЦСУ СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом" для принятия к учету товара, поступившего автомобильным транспортом, необходима совокупность документов, а именно: ТТН формы N 1-Т и товарная накладная формы N ТОРГ-12.

В представленных Заявителем путевых листах отсутствуют ссылки на товарные или товарно-транспортные накладные, в связи с чем соотнести конкретный путевой лист с той или иной поставкой от данного контрагента невозможно, также отсутствуют измерители в денежном выражении, в связи с чем невозможно установить связь поставленного товара и данных, отраженных в путевом листе. Во всех путевых листах отсутствует ссылка на конкретные должностные лица, ответственные за совершение хозяйственной операции, поскольку в путевых листах содержится лишь подпись водителя, принявшего автомобиль, но не грузы. Следовательно, путевой лист не является первичным документом, подтверждающим приобретение и принятие товаров на учет, а является основным документом первичного учета работы автомобильного транспорта и водителя и является основанием для начисления водителю заработной платы. В путевых листах отсутствуют отметки о проведении медицинского осмотра, сведения о наличии водительских удостоверений.

Кроме того, суд отмечает недостатки в товарных накладных. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. В указанный перечень входят наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки (включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники).

Документы, не соответствующие утвержденным формам или не содержащие обязательных реквизитов, а также содержащие сфальсифицированные сведения, не могут быть подтверждением учета совершения хозяйственных операций.

Cогласно правил заполнения товарной накладной при получении груза покупатель расписывается два раза: - подпись в графе "Груз принял" подтверждает, что поставщик передал товар перевозчику. Если товары забирал сам покупатель, то он и расписывается в накладной; - в графе "Груз получил грузополучатель" покупатель ставит подпись еще раз, когда товары пришли на склад.

Следовательно, в графе «груз принял» должна стоять подпись водителя, действующего по доверенности, а в графе «Груз получил грузополучатель» - подпись лица, ответственного за оприходование на складе.

Между тем, в представленных товарных накладных № 920 от 19.05.14г., № 903 от 16.04.14г., № 1003 от 16.06.2014г. в графе «Отпуск груза произвел» отсутствует подпись и расшифровка подписи лица, отпустившего груз, а в товарной накладной № 903 от 16.04.14г. отсутствует и дата отпуска товара. В представленных товарных накладных в графе «Груз принял» стоят подписи лиц, ответственных за прием товара на складе у «Сибпромстрой» (начальник участка, главный механик ФИО26 , ФИО52, ФИО27) и даты, противоречащие датам приезда водителей по путевым листам в г.Нижневартовск.

Таким образом, Общество не представило документов, подтверждающих получение товаров водителями при их непосредственной отгрузке в г.Нижневартовске. Из представленных товарных накладных следует, что груз принимали начальники участка ФИО26 и ФИО52, а также главный механик ФИО27 Следовательно, документально получение товаров водителями, указанными в путевых листах, по доверенности не подтверждено, доказательств нахождения вышеуказанных лиц в момент принятия товара не представлено. Отсутствие в товарных накладных сведений о доверенности водителей не подтверждает факт получения товара уполномоченными лицами.

Согласно показаниям водителей ФИО33, ФИО43, ФИО46, ФИО53, ФИО32., ФИО37, ФИО54 место расположения площадки: г. Нижневартовск, Северный промышленный узел 12 км. Самотлорской дороги, стр. 3 им не известно, на территорию данной площадки не выезжали, какие организации по данному адресу располагаются им не известно, ООО «Приоритет-Инвест» им не известно, переработки часов не было. А свидетель ФИО55 пояснил, что на территории Нижневартовска вообще не работал, соответственно, груз с территории данной площадки не вывозил.

Согласно показаниям водителя ФИО38 представленный на обозрение путевой лист № 645365 от 26-27 ноября 2013г. на перевозку ТМЦ (швеллер 204-15, 105 тн., уголок 50х50-4, 531 тн) в графах «Автомобиль принял. Водитель» и «Сдал водитель» ФИО38 подпись не его. Путевые листы в такой форме никогда не составлялись. Заправка автомобилей осуществлялась в пределах 500 л.; количество пройденных километров за 2 дня не превышало 500 км., 2082 км за 2 дня проехать невозможно. На территорию площадки: г. Нижневартовск, Северный промышленный узел 12 км. Самотлорской дороги, стр. 3, он не выезжал. ООО «Приоритет-Инвест» не знакомо; в октябре, ноябре, декабре 2013г. вывозил на автомобиле КАМАЗ профнастил и сэндвич-панели по маршруту Стрежевой-Игольское-Стрежевой для строительства общежитий на Герасимовском и Игольском месторождениях. Доставка товара по путевым листам всегда производили с какими-то сопроводительными документами на ТМЦ, т.к. проезд на месторождение осуществлялся в том числе через КПП по пропуску на автомобиль. Указанный в товарной накладной № 315 от 30.11.13г. (уголок,швеллер) получатель груза ФИО52 ему не знаком.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Заявителем в материалы дела представлены документы, не подтверждающие реальность хозяйственных операций по поставке ТМЦ ООО «Приоритет-Инвест» в адрес ООО «СПС».

Нереальность хозяйственных операций с ООО «Приоритет-Инвест» также установлена в рамках рассмотрения судебного дела № А67-4714/2016.

Учитывая изложенное, в отсутствие документов достоверно подтверждающих факт приобретения товаров у спорного контрагента, а также перевозки конкретных товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, в отсутствие товаросопроводительных документов на каждую партию товара и при наличии показаний водителей, отрицающих факт перевозки спорных товаров, противоречивости представленных документов, реальность поставки спорных товаров Заявителем не подтверждена.

Заявленное в ходе рассмотрения дела ходатайство о применении смягчающих обстоятельств и снижении штрафа налоговым органом учтено при вынесении 08.04.2021 решения №06-02/04797@об изменении решения ИФНС России по г.Томску №54/3-27в, в связи с чем налогоплательщик уточнил требования в части размера финансовых санкций.

Иные заявленные в том числе в ходе повторного рассмотрения дела доводы налогоплательщика подтверждения не нашли.

Таким образом, оспариваемое решение Инспекции ФНС России по г.Томску №54-3-27в от 28.11.2016г. ((в редакции Решений УФНС России по Томской области №86 от 09.03.2017, №82 от 27.04.2020, №06-02/04797@) соответствует требованиям Налогового кодекса РФ, основания для признания его недействительным, отсутствуют.

Исследовав и оценив вышеперечисленные доказательства в совокупности с обстоятельствами, установленными Инспекцией в ходе проверки в отношении указанных контрагентов в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установлена совокупность обстоятельств, предусмотренная нормами налогового законодательства, позволяющая сделать вывод о совершении налогоплательщиком действий, направленных на необоснованное получение из бюджета налоговой выгоды.

Согласно п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя. В связи с тем, что Инспекцией при подаче апелляционной и кассационной жалоб государственная пошлина не уплачивалась, расходы по ее уплате взысканию с заявителя не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

Требования общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Судья Н.В. Панкратова