Решение от 21 декабря 2022 г. по делу № А32-34397/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А32-34397/2022
г. Краснодар
21 декабря 2022 года
Резолютивная часть решения суда объявлена 13.12.2022.

Полный и мотивированный текст решения суда изготовлен 21.12.2022


Арбитражный суд в составе судьи А.В. Лесных, при ведении протокола помощником судьи Поповской А.И., рассмотрев в судебном заседании заявление

АО «Международный аэропорт «Краснодар», г. Краснодар

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

третьи лица:

ИП ФИО1, Ярославская область

АО «Международный аэропорт «Сочи», г. Сочи

ООО «ЭТП ГПБ»


- о признании незаконным решения от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.

- о признании незаконным предписания от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.


При участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 – доверенность, ФИО3 – доверенность,

от заинтересованного лица: не явился, извещен,

от третьих лиц (1), (3): не явились, извещены,

от третьего лица (2): ФИО4 - доверенность,

УСТАНОВИЛ:

АО «Международный аэропорт «Краснодар», г. Краснодар (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – заинтересованное лицо):

- о признании незаконным решения от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.

- о признании незаконным предписания от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.

Представители заявителя в судебном заседании присутствовали, изложили доводы, указанные в заявлении, настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованного лица и третьих лиц (1), (3) в судебном заседании не присутствовали, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом.

Представитель третьего лица (2) в судебном заседании присутствовал, поддержал позицию заявителя.

В судебном заседании объявлен перерыв до 17-30 часов 13.12.2022. После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Краснодарским УФАС России рассмотрена жалоба ИП ФИО1 на действия АО «Международный аэропорт «Краснодар» (организатор торгов) и АО «Международный аэропорт «Сочи» (заказчик) при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждения на территории АО «Международный аэропорт «Сочи» (извещение № 32211408346).

ИП ФИО1 считает, что организатор торгов и заказчик нарушили порядок проведения торгов, в связи с чем обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Процедура закупки проводилась в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Международный аэропорт «Сочи», утв. советом директоров АО «Международный аэропорт «Сочи» (протокол от 01.07.2021).

24.05.2022 организатор торгов разместил в ЕИС извещение № 32211408346 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждения на территории АО «Международный аэропорт «Сочи».

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 110 363 742 рублей.

Рассмотрев жалобу, антимонопольный орган признал ее обоснованной, установил в действиях АО «Международный аэропорт «Краснодар» и АО «Международный аэропорт «Сочи» нарушения при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждения на территории АО «Международный аэропорт «Сочи» (извещение № 32211408346), изложив свои выводы в решении от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.

УФАС по КК также выдал предписание от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.

Общество с решением и предписанием антимонопольного органа не согласилось и обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий 4 (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» порядок осуществления закупочной деятельности регламентирован «Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд АО «Международный аэропорт Сочи», в редакции от 01.07.2021.

Закупочная процедура проводилась в форме запроса предложений.

Предметом запроса предложений являлось оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждений на территории АО «Международный аэропорт Сочи».

Рассмотрев доводы жалобы на действия организаторов торгов, УФАС пришло к выводу, что в закупочной документации (извещение № 32211408346) неправомерно определен порядок оценки заявок участников закупки по критериям: цена договора, а также отсутствием объективности и обоснованности присвоения баллов при оценке заявки по критерию оценка презентации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 названного Закона.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Под запросом предложений понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие, в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг (пункт 22 статьи 3.2 Закона № 223).

В соответствии с п. 5.3.2., 5.10.2. Положения о закупках, сведения о критериях оценки, их весомости и порядке оценки содержатся в документации о закупке.

Порядок оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, что соответствует принципам информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствии дискриминации по отношению к участникам закупки, установленным п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Согласно подпункту 1.4 пункта 1 раздела 3 Документации, для расчета итогового рейтинга по заявке рейтинг, присуждаемый этой заявке по критерию «Цена Договора» умножается на соответствующую указанному критерию значимость.

В соответствии с подпунктом 1.5 пункта 1 раздела 3 Документации, при оценке заявок по критерию «Цена договора» лучшим условием исполнения договора по критерию признается предложение участника с наименьшей ценой договора. При этом, в случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС.

Согласно пункту 3.9.3 раздела 1 Документации, цена договора должна включать все налоги (включая НДС) и другие обязательные платежи в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. В случае если в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации Участник размещения заказа освобождается от уплаты НДС, то в расчете цены договора должно быть указано основание освобождения от уплаты НДС.

В закупочной документации п. 5,6 раздела II Информационная карта, указана начальная (максимальная) цена договора, порядок ее формирования: Цена договора определяется по результатам закупки. Цена договора включает в себя сумму всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства. Критерии и порядок оценки предусмотрен разделом III Закупочной документации.

Согласно пункту 15.2. Положения о закупке предусмотрено право Заказчика при оценке предложений участников по критерию «Цена» производить сравнение цен за минусом НДС. Более того, согласно р. III Закупочной документации в случае, если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС.

Таким образом, при оценке предложений поданному критерию ко всем участникам, будет применен равный подход, в соответствии с установленным Закупочной документацией порядком оценки.

В рассматриваемом случае, при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений без учета НДС заказчиком созданы условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

Кроме того, делая в решении вывод о нарушении положений Закона № 223-ФЗ по мотиву ненадлежащего порядка сопоставления заявок, антимонопольный орган не указал, как, по его мнению, в целях соблюдения целей и принципов названного закона должны оцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различные системы налогообложения.

Ссылка антимонопольного органа на «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 « 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) является несостоятельной ввиду того, что в приведенной практике описывались критерии оценки заявок отличные от рассматриваемого в жалобе критерия оценки заявок, указанного в р. III Закупочной документации.

Возможность указанного в документации порядка сравнения ценовых предложений всех участников закупки, применяющих различные системы налогообложения, также подтверждается судебной практикой, в частности: Определение Верховного Суда РФ от 04.04.2022 № 307-ЭС21-28680 по делу № А56-118596/2020 согласно которому: «изложенное в документации о закупке сравнение ценовых предложений всех участников закупки вопреки позиции антимонопольного органа направлено на реализацию единого и равного подхода к оценке и сопоставлению заявок участников, применяющих различные системы налогообложения, поэтому данное положение не может рассматриваться как нарушающее пункт 2 части 1 статьи 3, часть 9 статьи 3.2, пункт 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ).».

Также Постановление Арбитражного суда города Санкт-Петербург и Ленинградской области по делу № А56-98152/2019, согласно которому в силу положений законодательства, регулирующего спорные отношения, заказчик самостоятельно определяет порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров. Обязательных правил для заказчиков, предписывающих уменьшить цену контракта на размер НДС, исключить формулировку об НДС либо обязывающих заказчика сформулировать условия документации с НДС и без НДС, то есть разработать условия документации и сформировать цену контракта в зависимости от применения системы налогообложения участником закупки законодательство о закупках не содержит. Последующие отношения, связанные с исчислением и уплатой НДС при получении оплаты по контракту лицами, применяющими общую систему налогообложения, а также с перечислением НДС в бюджет лицами, освобожденными от уплаты НДС, регулируются налоговым законодательством. Данные обстоятельства не свидетельствуют о неравных условиях для участников закупки, а являются предпринимательскими расходами и рисками лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и выбравших определенную систему налогообложения.

В связи с тем, что при оценке предложений по данному критерию ко всем участникам, будет применен равный подход, в соответствии с установленным в Закупочной документацией порядком оценки, в частности если среди допущенных заявок будут заявки участников закупки, применяющих упрощенный режим налогообложения, то сравнение цен заявок производится без учета НДС, вывод в решении УФАС о том, что преимущество при заключении договора будет иметь участник закупки, который является плательщиком НДС, является ошибочным.

Вывод в решении УФАС о противоречии принципам справедливости и информационной открытости документации в части установления порядка оценки заявок по критерию «Оценка Презентации» также является необоснованным.

В соответствии с Положением о закупках (п. 15.2.1) для оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений Заказчик вправе использовать любые критерии и методы оценки, при этом отображая в Закупочной документации порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, не допуская дискриминации или неравного подхода к оценке заявок участников закупки.

В разделе III, Критерии оценки п. 3 «Оценка презентации», подробно описан порядок оценки по данному критерию, установлен вес критерия 10%. Критерий является оценочным, не квалификационным.

Как установлено в закупочной документации, в рамках данного критерия, Комиссией предполагается оценка Календарного плана, который должен полностью соответствовать всем агротехническим срокам выполнения работ, по уходу за зелеными насаждениями в субтропической климатической зоне, с учетом предмета договора.

Соответственно, вывод, указанный в решении об отсутствии измеримых показателей объективности и обоснованности присвоения баллов по данному критерию, не соответствует закупочной документации.

В соответствии с п. 3 ч. 3.4 ст. 41 Закона о защите конкуренции, резолютивная часть решения комиссии антимонопольного органа должна содержать перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению.

Решение УФАС по КК № 023/07/3-2149/2022 не соответствует указанному требованию, поскольку конкретный перечень действий в части изменения закупочной документации отсутствует: отсутствуют положения о том, в какие пункты Закупочной документации необходимо внести изменения и какие именно должны быть изменения; каким образом должен быть изменен порядок оценки заявок, с тем чтобы ни один из потенциальных участников не получил бы необоснованного преимущества.

При указанных обстоятельствах требования заявителя по настоящему делу являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022 по результатам рассмотрения жалобы на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, предписание от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу акционерного общества «Международный аэропорт «Краснодар», г. Краснодар (ИНН <***>, ОГРН <***>) расходы по оплате госпошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный Законом срок.


Судья А.В. Лесных