Решение от 10 ноября 2019 г. по делу № А40-217146/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-217146/19

130-1679

11 ноября 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 11 ноября 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" (адрес: 141191, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 20.02.2004, ИНН: <***>) к Московскому областному УФАС (адрес: 123423, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: <***>)

третье лицо – ООО "АбриКом" (адрес: 141195, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 26.05.2014, ИНН: <***>)

о признании недействительными решения и предписания Московского областного УФАС по делу №10-15/01-19 от 18 июня 2019 г..

при участии представителей

от истца (заявителя) - ФИО2, паспорт, приказ №21/05-18-ОК, генеральный директор;

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО3 (дов. № 03/5261/19 от 05.04.2019 г., удост., диплом)

от третьего лица – ФИО4, паспорт, доверенность б/н от 15.03.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Московскому областному УФАС о признании недействительными решения и предписания Московского областного УФАС по делу №10-15/01-19 от 18 июня 2019 г.

Заявитель в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц по правилам ст.123 АПК РФ.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Представитель третьего лица поддержал позицию заявителя.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя ответчика и третьих лиц, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Из заявления следует, что по результатам рассмотрения дела № 10-15/01-19 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области вынесено решение от 18 июня 2019г. о признании действия ООО «ЭЛЕКТРОНПРИБОР» и ООО «АбриКом» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в период проведения процедур с реестровыми №№ 31705567135, 31806201466, 31503036760, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190, 31806678285. На основании указанного решения ООО «ЭЛЕКТРОНПРИБОР» выдано предписание по делу № 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства, которым предписано прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в период проведения процедур с реестровыми №№ 31705567135, 31806201466, 31503036760, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190,31806678285.

Посчитав указанные решение и предписания незаконными, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд отмечает следующее.

Приказом Московского областного УФАС России от 29.01.2019 № 9 возбуждено дело № 10-15/01-19 по признакам нарушения ООО «ЭЛЕКТРОНПРИБОР» и ООО «АбриКом» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Основанием для возбуждения дела № 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление ПАО «Россети» (вх. от 29.10.2018 № РП/86525/18), направленное ФАС России в адрес Московского областного УФАС России, содержащее сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно представленным ПАО «Россети» материалам, Заявитель и ООО «АбриКом» являлись единственными участниками электронных процедур закупок с реестровыми №№ 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533, 31806675561,31806677709,31806678125,31806678190 и 31806678285 (далее - Закупки).

При этом подача заявок и ценовых предложений Заявителя и ООО «АбриКом», а также заключение контрактов, происходили с одного IP-адреса.

В соответствии с Разъяснениям ФАС России В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 4.12.2 Документации о закупках № 31705567135, № 31806201466, № 31806388076, № 31806445533 установлено, что в случае, если при проведении запроса предложений:

а)представлено одно Предложение - Заказчик вправе заключить Договорс единственным Участником, представившим Предложение, при условии, что такоеПредложение соответствует требованиям Закупочной документации;

б)на этап оценки Предложений допущено одно Предложение - Заказчиквправе заключить договор с таким участником, при условии, что такое Предложениесоответствует требованиям Закупочной документации и при условии получениясогласия ЦЗО Общества;

в)признать запрос предложений несостоявшимся и назначить повторнуюпроцедуру запроса предложений либо провести закупку иным способом,предусмотренным Положением о закупках Общества.

Пунктом 11.2 Документации о закупках № 31806675561, № 31806677709, № 31806678125, № 31806678190, № 31806678285 установлено, что в случае если при проведении Запроса цен:

а)представлено одно Предложение - Заказчик вправе заключить Договорс единственным Участником, представившим Предложение, при условии, что такоеПредложение соответствует требованиям Документации по Запросу цен;

б)допущено одно Предложение - Заказчик вправе заключить договор с таким участником, Предложение которого соответствует требованиям Документациипо Запросу цен и при условии получения согласия ЦКК Общества;

в)признать Запрос цен несостоявшимся и назначить повторную процедуруЗапроса цен либо провести закупку иным способом, предусмотренным Единымстандартом закупок ПАО «Россети» (Положением о закупке).

Таким образом, при признании закупок несостоявшимися, заказчики на своё усмотрение либо заключают договор с единственным участником, либо повторно проводит процедуру. В случае же участия двух участников, заявки, которых допущены к участию в закупках, у заказчика, по результатам таких закупок, возникает обязанность заключить договоры.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из толкования пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе, то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты (подпункты 1-5 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1-5 данной нормы Закона.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков).

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Верховный Суд Российской Федерации, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. (Пункт 9 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Основным видом деятельности Заявителя является оптовая торговля производственным электрическим и электронным оборудованием, включая оборудование электросвязи.

Основным видом деятельности ООО «АбриКом» является оптовая торговля производственным электрическим и электронным оборудованием, включая оборудование электросвязи.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» Московским областным УФАС России проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 10-15/01-19, в ходе которого установлено, что Заявитель и ООО «АбриКом» являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения процедур с реестровыми №№ 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190 и 31806678285. 4

Согласно материалам дела № 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства, заявки и ценовые предложения Общества и ООО «АбриКом» на указанных электронных процедурах были поданы с одного IP-адреса

Аукционы №№ 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533,'31806675561,31806677709,31806678125,31806678190 и

31806678285

Наименование организации

IP-адрес подачи заявок на процедуру

IP-адрес подачи ценовых предложений

IP-адрес подписания контракта

ООО «Электронприбор»

62.140.252.15

62.140.252.15

62.140.252.15

ООО «АбриКом»

62.140.252.15

62.140.252.15

—
Владельцем данного IP-адреса, по которому предоставляются услуги доступа к сети интернет, являлось ООО «ФГИЦ».

Согласно представленным ООО «ФГИЦ» (вх. от 16.05.2019 № 15446-ЭП/19) сведениям IP-адрес 62.140.252.15 выделялся Заявителю по договору № 18026/10 от 20.10.2010 на оказании услуг. Адрес предоставления услуг связи: 141191, <...>. ООО «ФГИЦ» не имеет договорных отношений с ООО «АбриКом».

Между Комитетом по управлению имуществом и жилищным вопросам администрации г. Фрязино и Заявителем заключен договора купли-продажи от 23.12.2010 № 155.

На основании указанного договора, Заявитель принимает в собственность нежилое помещение, общей площадью 276,3 кв.м., расположенное по адресу: <...>.

Место нахождения ООО «АбриКом»: 141195, <...>.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP-адресацию, как статически, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP-адреса.

Также в результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от Заявителя и ООО «АбриКом», установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок (страница 8-10 решения от 25.06.2019 по делу № 10-15/01-19).

Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок Общества и ООО «АбриКом» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на процедуры.

Управлением также установлено, что ФИО5, фигурирующая в свойствах файлов Заявителя и ООО «АбриКом», является старшим специалистом отдела конкурсных процедур в ООО «Электронприбор».

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Использование Заявителем и ООО «АбриКом» одной выделенной сети, обмене файлами заявок между собой и осуществлении координации по подготовке заявок к процедурам свидетельствует о доверии друг другу указанных обществ на процедурах. Следовательно, такие действия Заявителя и ООО «АбриКом» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Управлением проведен анализ поведения Заявителя и ООО «АбриКом» при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в закупках иных хозяйствующих субъектов, поведение Заявителя и ООО «АбриКом» отличается от их поведения в спорных закупках. Данные анализа свидетельствуют об активном поведении Заявителя и ООО «АбриКом» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦ составляло от 8,7 % до 26,3 %, тогда как в спорных закупках снижение составляет от 0,01 % до 0,7 % от НМЦ контрактов.

Кроме того, в адрес Московского областного УФАС России от ООО «АбриКом» поступили письменные пояснения по делу № 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 05.03.2019 № 5751/19).

В своих пояснениях ООО «АбриКом» сообщает, что устное соглашение между Заявителем и ООО «АбриКом» на участие в открытых запросах предложений в электронной форме с реестровыми №№ 31705567135 и 31806201466 для нужд МКС - филиала ПАО «МОЭСК» имело место быть. Однако данное соглашение было достигнуто исключительно для признания закупки состоявшейся.

Вместе с тем, в своих пояснениях ООО «АбриКом» (вх. от 19.04.2019 № 12242/19) сообщает, что ООО «АбриКом» подавало заявки с компьютера, расположенного на складе Заявителя по адресу: <...>. Также, ООО «АбриКом» сообщает, что Заявитель по устному некоммерческому соглашению с ООО «АбриКом» предоставлял по необходимости возможность кратковременного складирования товаров ООО «АбриКом».

Также в адрес Московского областного УФАС России от Заявителя поступили письменные пояснения по делу № 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства (вх. от 05.03.2019 № 5752/19).

В своих пояснениях Заявитель сообщает, что Общество для поддержания жизнедеятельности опасных производств ПАО «МОЭСК» участвовало в открытых запросах предложений в электронной форме с реестровыми номерами №№ 31705567135 и 31806201466. В связи с нежеланием предпринимателей и поставщиков участвовать в указанных закупках из-за низкой рентабельности, Заявитель привлек ООО «АбриКом» для пассивного участия в открытых запросах предложений в электронной форме с реестровыми номерами №№ 31705567135 и 31806201466.

Таким образом, представленные пояснения Заявителя и ООО «АбриКом», подтверждают собранные по делу № 10-15/01-19 о нарушении антимонопольного законодательства, доказательства и свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и координации действий. Данное поведение возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Заявитель и ООО «АбриКом» в период проведения процедур с реестровыми №№ 31503036760, 31705567135, 31806201466, 31806388076, 31806445533, 31806675561, 31806677709, 31806678125, 31806678190 и 31806678285 не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Использование Заявителем и ООО «АбриКом» одного IP-адреса при подаче ценовых предложений и совершении совместных иных юридически значимых действий на электронной торговой площадке. При том, что владельцем IP-адреса является Общество.

Совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок Заявителя и ООО «АбриКом», свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

Анализ поведения Заявителя и ООО «АбриКом», свидетельствующий об активном поведении Заявителя и ООО «АбриКом» в иных не спорных закупках.

Отказ Заявителя и ООО «АбриКом» от конкурентной борьбы в процессе закупок, который привел к минимальному проценту снижения НМЦК.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации, целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Антиконкурентные действия Заявителя и ООО «АбриКом» заключались в устном соглашении. При этом поведение Общества и ООО «АбриКом» объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения. Взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Довод заявителя и третьего лица о том, что вменяемое нарушение антимонопольного законодательства не предусмотрено Законом о защите конкуренции в период его предполагаемого совершения, отклоняется, исходя из того, что в период заключения и начала действия антиконкурентного соглашения действовала норма Закона, предусмотренная ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции ("запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции"), под которую подпадали действия сторон, заключивших между собой соглашения. Однако, в период окончания правонарушения в Закон о защите конкуренции введена норма, предусматривающая запрещенные действия между заказчиком и участником торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции ("при проведении запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции").

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать нарушение прав Заявителя и несоответствие акта законодательству РФ.

Заявитель не доказал приведенными в заявлении доводами нарушение его прав и противоречие вынесенного решения действующему законодательству.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ООО "ЭЛЕКТРОНПРИБОР" (адрес: 141191, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 20.02.2004, ИНН: <***>) отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина