Постановление от 10 марта 2019 г. 13 ААС (Тринадцатый арбитражный апелляционный суд)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-79607/2018
11 марта 2019 года
г. Санкт-Петербург


Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Климцовой Н.А.

при участии:

от истца (заявителя): ФИО1 – доверенность от 10.08.2018 ФИО2 – доверенность от 10.08.2018

от ответчика (должника): ФИО3 – доверенность от 24.01.2019 ФИО4 – доверенность от 02.07.2018 ФИО5 – доверенность от 23.10.2018 ФИО6 – доверенность от 12.10.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-34150/2018) МИФНС № 16 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.10.2018 по делу № А56-79607/2018 (судья Черняковская М.С.), принятое

по заявлению ЗАО "Балтийская инжиниринговая компания"

к МИФНС № 16 по Санкт-Петербургу


о признании недействительным решения

установил:

Закрытое акционерное общество «Балтийская инжиниринговая компания» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС № 16 по Санкт-Петербургу (далее – инспекция, налоговый орган) от 05.03.2018 № 05-26/008888 в части начисления недоимки, пени, штрафов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций за период 2013 г. - 2015 г.

Решением суда первой инстанции от 29.10.2018 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить и отказать Обществу в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель инспекции доводы жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении.

Представители Общества с жалобой не согласились по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов, установленных законодательством РФ за период с 1 января 2013 года по 31 декабря 2015 года.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 9 октября 2017 года № 05/06-2017, представленных налогоплательщиком возражений и дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией вынесено решение от 5 марта 2018 года №05-26/008888 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 289 439 рублей, ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 304 рубля. Указанным решением Обществу доначислен НДС в сумме 8 815 946 рублей, пени по НДС в сумме 3 556 967 рублей, налог на прибыль в сумме 8 866 403 рубля, пени по налогу на прибыль 2 459 994 рубля, НДФЛ в сумме 9593 рубля, пени по НДФЛ в сумме 4655 рублей, уменьшен убыток на сумму 16 607 043 рубля.

Основанием для доначисления НДС, налога на прибыль, уменьшения убытка явился вывод налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и субподрядчиками ООО «Нева-Строй», ООО «СМО «Простор», ООО «Технопроект», а также повторный учет расходов (задвоение) в отношении работ, выполненных указанными контрагентами.

Апелляционная жалоба налогоплательщика Решением Управления ФНС России по Санкт-Петербургу № 16-13/36883@ от 8 июня 2018 года удовлетворена в части отмены обеспечительных мер, в остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Считая решение инспекции не соответствующим требованиям действующего законодательства и нарушающим права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативного акта налогового органа в части.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал на отсутствие у инспекции правовых оснований для начисления НДС, налога на прибыль и уменьшения убытка.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции подлежащим частичной отмене.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ), которыми признаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 5 статьи 172 НК РФ указанные суммы принимаются к вычету в порядке, установленном пунктом 1 статьи 172 НК РФ, а именно, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами работ (услуг), после принятия данных работ (услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Как указано в пункте 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам согласно статье 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и которые могут приниматься к учету, только если они содержат обязательные реквизиты, в том числе и личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления.

Представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество не оспаривает свою обязанность доказать правомерность уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения вычетов по НДС, однако полагает, что им представлены все доказательства, предусмотренные НК РФ.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом ВАС РФ указал, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктом 3 Постановления N 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления N 53).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 5 Постановления N 53).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (пункт 9 Постановления N 53).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 Постановления N 53).

Таким образом, при решении вопроса о правомерности применения вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход по налогу на прибыль, необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения; налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление хозяйственных операций.

При этом суды в налоговых спорах, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, должны исходить не из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, а устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента и их действительное экономическое содержание.

Непредставление таких документов, либо предоставление фиктивных документов, составленных формально и не подтверждающих реальность отраженных финансово-хозяйственных операций, является основанием для отказа в реализации права на получение налоговой выгоды.

Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде Обществом в качестве генерального подрядчика выполняло СМР, как собственными силами, так и с привлечением субподрядных организаций, по различным объектам на основании договоров генерального подряда, заключенных с заказчиками:

ООО «АВА-ПЕТЕР» (договор от 30.11.2011 г. № 08/2011-1И),

ООО «Форис» (договор от 11.03.2014 г. № 08/2014-ПСК),

ООО «Юнилевер-Русь» (договоры от 25.07.2013 г. № STD74454 и от 31.01.2014 г. № ST88455),

ООО «Осиновая Роща» (договор от 28.03.2014 г. № 441-П).

Во исполнение обязательств по договору генерального подряда от 30.11.2011 № 08/2011-1И с заказчиком ООО «АВА-ПЕТЕР» (Многофункциональный медицинский центр – 1-я очередь строительства) Обществом заключены договоры субподряда с ООО «Тройка-ресурс» (вывоз и размещение строительных отходов), ООО «Селюдал» (работа строительной техники), ООО «Нева-Алмаз» (алмазное бурение отверстий, алмазная резка проемов и ниш), а также с ООО «Нева-Строй» (договор № 15-ММЦ/2013 от 05.07.2013) и ООО «Строительно-Монтажное объединение «Простор» (договор № 03-ММЦ/2013 от 09.01.2013).

Между налогоплательщиком и ООО «Нева-Строй» 05.07.2013 заключен договор подряда № 15-ММЦ/2013, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить общестроительные, отделочные работы, работы по временным зданиям и сооружениям на объекте Многофункциональный медицинский центр – 1-я очередь строительства, по адресу: <...> участок 1. Срок выполнения работ 31.12.2013, стоимость выполнения работ составляет 16 748 008,40 рублей, в том числе НДС в размере 2 554 780,94 рубля. Работы выполняются из материалов Заказчика.

В подтверждение выполнения работ силами ООО «Нева-Строй» обществом представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 16 748 008,40 рублей, в том числе НДС в сумме 2 554 780,94 рублей, а также счета-фактуры контрагента.

Между налогоплательщиком и ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор» 09.01.2013 заключен договор подряда № 03-ММЦ/2013, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить общестроительные, отделочные работы на объекте Многофункциональный медицинский центр – 1-я очередь строительства, по адресу: <...> участок 1. Срок выполнения работ 30.06.2013, стоимость выполнения работ составляет 2 469 327,09 рублей, в том числе НДС в размере 376 677,01 рубль. Работы выполняются из материалов Заказчика.

В подтверждение выполнения работ силами ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор» обществом представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 2 469 327,09 рублей, в том числе НДС в сумме 376 677,01 рубль, а также счета-фактуры контрагента.

Во исполнение обязательств по договору генерального подряда от 11.03.2014 № 08/2014-ПСК с заказчиком ООО «Форис» (Производственно-складской комплекс по адресу: Санкт-Петербург, <...>, лит. А) Обществом заключены договоры субподряда с ООО «Строительная компания «Монолит», а также с ООО «Технопроект».

Между налогоплательщиком и ООО «Технопроект» 28.07.2014 заключен договор подряда № 30-2014/ПСК-ШП, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить подготовительные и строительно-монтажные работы в зданиях АБК, склада, крытой автостоянки и КПП на объекте Производственно-складской комплекс по адресу: Санкт-Петербург, пос. Шушары. Срок выполнения работ 30.09.2014, стоимость выполнения работ составляет 26 097 116 рублей, в том числе НДС в размере 3 980 916 рублей. Работы выполняются из материалов Заказчика.

В подтверждение выполнения работ силами ООО «Технопроект» обществом представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 26 097 116 рублей, в том числе НДС в сумме 3 980 916 рублей, а также счета-фактуры контрагента.

Во исполнение обязательств по договорам подряда № STD74454 от 25.07.2013, № NST88455 от 31.03.2014 с заказчиком ООО «Юнилевер Русь» (Реконструкция производственного здания для фабрики по производству средств гигиены и уходу за домом по адресу: Санкт-Петербург, ул. Прогонная, 1) Обществом заключены договоры субподряда с ООО «Строительная компания «Монолит», а также с ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор».

Между налогоплательщиком и ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор» 27.05.2013 заключен договор подряда № 03/2013-ЮН, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству временного ограждения, временного электроснабжения строительной площадки на объекте «Реконструкция производственного здания для фабрики по производству средств гигиены и уходу за домом». Срок выполнения работ 31.07.2013, стоимость выполнения работ составляет 686 550,28 рублей, в том числе НДС в размере 104 728,01 рубль. Работы выполняются из материалов Заказчика.

В подтверждение выполнения работ силами ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор» обществом представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 378 975,20 рублей, в том числе НДС в сумме 57 809,78 рубль, а также счета-фактуры контрагента.

Во исполнение обязательств по договору генерального подряда № 441-П от 28.03.2014с заказчиком ООО «Осиновая роща» (Складской комплекс 2 очередь Склад № 3, по адресу: Санкт-Петербург, Парголово, пригородный участок 39) Обществом заключен договор субподряда с ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор».

Между налогоплательщиком и ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор» 04.04.2014 заключен договор подряда № 05-2014, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству защитного слоя на кровле на указанном объекте. Срок выполнения работ 30.04.2014, стоимость выполнения работ составляет 12 100 000 рублей, в том числе НДС в размере 1 845 762,71 рубль. Работы выполняются из материалов Заказчика.

В подтверждение выполнения работ силами ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор» обществом представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 12 100 000 рублей, в том числе НДС в сумме 1 845 762,72 рубля, а также счета-фактуры контрагента.

Инспекцией в ходе проверки обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС и уменьшения базы по налогу на прибыль по сделкам с ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор», ООО «Технопроект» установлено, что фактически указанные контрагенты не имели ресурсов (квалифицированного персонала, имущества, строительной техники) и не могли осуществлять спорные работы.

В проверяемом периоде у ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор», ООО «Технопроект» не зарегистрировано имущества, транспорта, лицензий.

В отношении ООО «Нева-Строй» проверкой установлены следующие обстоятельства.

Общество создано 18.02.2009, прекратило деятельность путем присоединения к ООО «Грант-Проект» 13.02.2014.

По информации, предоставляемой в налоговые органы работодателями, ООО «Нева-Строй» за 2013 и 2014 год не предоставлены сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ.

Учредителем и руководителем ООО «Нева-Строй» являлся ФИО7.

Согласно объяснений ФИО7, в 2008 году нуждаясь в работе и в интернете нашел объявление, что требуется номинальный директор. Встретился с представителем компании, подписал документы и получил денежные средства в размере 15 000 рублей. В дальнейшем деятельность от имени компании не осуществлял, в банк и иные органы или учреждения от имени компании не ездил, договоры не заключал, декларации и иные документы не подписывал.

Таким образом, учредитель и директор ООО «Нева-Строй» отрицал причастность к деятельности компании.

Последняя налоговая декларация по налогу на прибыль и НДС представлены в налоговый орган за 9 месяцев 2013 года по почте 28.11.2013.

В налоговой декларации за 9 месяцев 2013 отражен доход от реализации в размере 215 606 473 рублей, расходы в размере 215 555 775 рублей, внереализационные расходы в сумме 11 796 рублей, исчислен налог к уплате в сумме 7780 рублей.

Согласно налоговых деклараций по НДС обществом отражена реализация за 1 квартала 2013 года в размере 40 204 357 рублей, за 2 квартал 2013 года в размере 42 783 374 рубля, за 3 квартал 2013 года в размере 132 618 742 рубля, исчислен налог в сумме 7 236 784 рубля, 7 701 007 рублей и 23 866 498 рублей соответственно; применены налоговые вычеты в сумме 7 231 891 рубль, 7 696 010 рублей, 23 866 498 рублей соответственно. Исчислен налог к уплате ща 1 квартал 2013 года – 4 893 рубля, за 2 квартал 2013 года – 4 997 рублей, за 3 квартал 2013 – 4 876 рублей.

Таким образом, при значительных оборотах, налоги, подлежащие уплате в бюджет исчислены контрагентом в минимальных суммах.

Налоговая отчетность за 4 квартал 2013 года ООО «Нева-Строй» не предоставлена, налоговые обязательства не исполнены. Учитывая, что работы по договору выполнялись в 3 и 4 кварталах 2014 года, обороты с налогоплательщиком субподрядчиком не задекларированы и не отражены в отчетности контрагента.

Согласно выписке движения денежных средств по расчетному счету контрагента налогоплательщиком в счет оплаты выполненных работ перечислены денежные средства в сумме 2 670 000 рублей, в том числе НДС в сумме 407 300 рублей. Остаток задолженности ни расчетный счет ООО «Нева-Строй», ни его правопреемнику не перечислялся. При проведении проверки представлен договор уступки права требования заключенный 14.01.2014 между ООО «Нева-Строй» и ООО «Антей», по условиям которого передается право требьования задолженности в размере 14 078 008,40 рублей, в том числе НДС в сумме 2 147 492,81 рубль. В дальнейшем 03.06.2015 между ООО «Антей» и ООО «Строительная компания «Монолит» также заключен договор уступки права требования задолженности налогоплательщика. Опрошенный руководитель ООО Антей» ФИО8 отрицал как осуществление деятельности от имени ООО «Антей», так и наличие своей подписи на договорах уступки права требования от 14.01.2014 и 03.06.2015. Таким образом, доказательств оплаты в полном объеме работ, выполненных ООО «Нева-Строй» в материалы дела не представлены.

Поступившие от налогоплательщика на расчетный счет контрагента денежные средства, ООО «Нева-Строй» перечислены ООО «Строймикс» с назначением платежа « работы по договору …». ООО «Строймикс» не имеет имущества, персонала, уплачивает минимальные налоги, прекратило деятельности 25.06.2015 путем присоединения к ООО «Стройальянс».

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Нева-Строй» позволяет сделать вывод о том, что платежи, присущие нормальной хозяйственной деятельности отсутствуют. Денежные средства поступают от различных юридических лиц на расчетный счет контрагента с назначением платежа «оплата по договору, оплата за СМР, оплата за монтажные работы» и в течение 1-3 банковских дней перечисляются на расчетный счета юридических лиц с таким же назначением платежа в суммах, уменьшенных на 500 – 1500 рублей.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Нева-Строй» не выполняет работы, а полученные от заказчиков денежные средства перечисляет иным организациям. Вместе с тем, получатели платежа так же не имеют экономических возможностей для осуществления СМР.

В отношении ООО «Строительно-Монтажное Объединение «Простор» проверкой установлены следующие обстоятельства.

Общество создано 12.12.2012, ликвидировано 12.10.2015.

По информации, предоставляемой в налоговые органы работодателями, ООО СМО «Простор» за 2013 и 2014 год предоставлены сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на 3 человек.

Учредителем и руководителем ООО «СМО «Простор» являлся ФИО9.

Согласно объяснений ФИО9, в 2012 году в связи с трудным финансовым положением подписала документы на создание ООО СМО «Простор» и еще нескольких юридических лиц. В дальнейшем деятельность от имени компании не осуществляла, в банк и иные органы или учреждения от имени компании не ездила, договоры не заключала, декларации и иные документы не подписывала.

Таким образом, учредитель и директор ООО СМО «Простор» отрицал причастность к деятельности компании.

Последняя налоговая декларация по налогу на прибыль и НДС представлены в налоговый орган за 9 месяцев 2015 года.

В налоговых декларациях за 2013 – 2014 года отражены операции с налогоплательщиком. За 2013 год контрагентом исчислен к уплате в бюджет НДС в сумме 575 588 рублей, налог на прибыль в сумме 403 271 рубль, за 2014 год – НДС в сумме 765 873 рубля, налог на прибыль в сумме 533 741 рубль.

При этом, объем реализации товаров, работ, услуг контрагента за 2013 год составил 598 194 747 рублей, за 2014 год – 689 938 522 рубля.

Таким образом, при значительных оборотах, произведенные расходы по суммам максимально приближены к суммам полученных доходов.

Согласно выписке движения денежных средств по расчетному счету контрагента налогоплательщик в полном объеме оплатил выполненные работы.

Поступившие от налогоплательщика на расчетный счет контрагента денежные средства, ООО «СМО «Простор» перечислены на расчетные счета ООО «Альфастрой», ООО «Элметком», ООО «Паритет52», ООО «Триумф», ООО «Кронос» и т.д. с назначением платежа « работы по договору …». При этом в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что указанные юридические лица не имеют имущества, персонала, уплачивает минимальные налоги, прекратили деятельность в связи с ликвидацией или в порядке присоединения к другим субъектам.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «СМО «Простор» позволяет сделать вывод о том, что платежи, присущие нормальной хозяйственной деятельности отсутствуют. Денежные средства поступают от различных юридических лиц на расчетный счет контрагента с назначением платежа «оплата по договору, оплата за СМР, оплата за работы» и в течение 1-3 банковских дней перечисляются на расчетный счета юридических лиц с таким же назначением платежа в суммах, уменьшенных на 500 – 1500 рублей.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «СМО «Простор» не выполняет работы, а полученные от заказчиков денежные средства перечисляет иным организациям. Вместе с тем, получатели платежа так же не имеют экономических возможностей для выполнения СМР.

В отношении ООО «Технопроект» проверкой установлены следующие обстоятельства.

Общество создано 21.04.2014, прекратило деятельность в связи с ликвидацией 01.09.2017.

По информации, предоставляемой в налоговые органы работодателями, ООО «Технопроект» за 2014 год предоставлены сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на 2 человек.

Учредителем и руководителем организации являлся ФИО10.

Опрос ФИО10 не произведен.

В налоговых декларациях за 2014 год отражены операции с налогоплательщиком. За 2014 год контрагентом исчислен к уплате в бюджет НДС в сумме 317 451 рубль, налог на прибыль в сумме 184 421 рубль.

При этом, объем реализации товаров, работ, услуг контрагента за 2014 год составил 152 148 091 рубль.

Таким образом, при значительных оборотах, произведенные расходы по суммам максимально приближены к суммам полученных доходов.

Согласно выписке движения денежных средств по расчетному счету контрагента налогоплательщик в полном объеме оплатил выполненные работы.

Поступившие от налогоплательщика на расчетный счет контрагента денежные средства, ООО «Технопроект» перечислены на расчетные счета ООО «СК Горизонгт Инвест», ООО «Кронос», ООО «Аксиома», ООО «Трансснабсервис», ООО «Лидер» и т.д. с назначением платежа « работы по договору …». При этом в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что указанные юридические лица не имеют имущества, персонала, уплачивает минимальные налоги, прекратили деятельность в связи с ликвидацией или в порядке присоединения к другим субъектам.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Техпроект» позволяет сделать вывод о том, что платежи, присущие нормальной хозяйственной деятельности отсутствуют. Денежные средства поступают от различных юридических лиц на расчетный счет контрагента с назначением платежа «оплата по договору, оплата за СМР, оплата за работы» и в перечисляются на расчетные счета юридических лиц с назначением платежа «оплата за работ, оплата за услуги». Кроме того в период с даты открытия расчетного счета по 31.12.2015 с расчетного счета контрагента осуществлено перечисление денежных средств в общей сумме 6 131 586 рублей на расчетный счет физического лица ФИО11 с назначением платежа «процентный займ по договору». Возврат займа в указанный период не осуществлялся. При этом платежи в счет перечисления займа осуществлены регулярно. Заработная плата выплачивалась двум сотрудникам.

Из выписки движения денежных средств по расчетному счету также следует, что контрагент 19.09.2014 перечислил в счет оплаты услуг телефонной сотовой связи денежные средства в сумме 3520 рублей, 01.12.2015 перечислил 1540 рублей. Контрагентом произведена оплата уборки офиса 03.06.2015 в сумме 3000 рублей и 25.11.2015 в сумме 3000 рублей. Так же 02.12.2015 перечислены денежные средства в сумме 100 000 рублей с назначением платежа «оплата за бухгалтерские услуги по договору от 01.07.2014».

Анализ произведенных ООО «Текхнопроект» платежей свидетельствуют о том, что контрагент не выполняет работы, а полученные от заказчиков денежные средства перечисляет иным организациям. Расходы на ведение обычной хозяйственной деятельности отсутствуют. Платежи за услуги сотовой связи (18.09.2014 и 01.12.2015), уборку помещения (03.06.2015, 25.11.2015), а также бухгалтерские услуги (02.12.2015 по договору от 01.07.2014) не могут быть приняты в качестве доказательства ведения реальной хозяйственной деятельности, поскольку носят разовый характер, не отвечают принципу систематических.

Согласно опроса работника ООО «Технопроект» ФИО12, она работала в должности менеджера в период с 01.10.2014 по 29.02.2016, в арендованном офисе в БЦ Портал на Бумажной улице. При этом, из выписки движения денежных средств по расчетному счету контрагента следует, что платежи за аренду офисного помещения отсутствуют. Так же как и отсутствуют платежи на приобретение канцелярских товаров и иных ТМЦ необходимых для функционирования офиса.

Материалами дела также установлено, что ООО «Технопроект» в период с 23.06.2014 по 10.12.2015 являлось членом НП «Опора-Строй (СРО) и имело свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства № 0840.01-2014-7839494988-С-241.

Для получения свидетельства ООО «Технопроект» в СРО представлены заявление, сведения об образовании, квалификации, повышении квалификации, стаже работы в отношении 15 сотрудников. Вместе с тем, материалами дела ( сведениями о выплате дохода по форме НДФЛ-2 и данными движения денежных средств по расчетному счету) установлено, что штатная численность компании составила 2 человека. Кроме того, инспекцией в ходе проведения проверки проведены опросы физических лиц, указанных ООО «Технопроект» в заявление о получении свидетельства СРО. Опрошенные ФИО13, ФИО14, ФИО15 пояснили, что ни в трудовых, ни в договорных отношениях с ООО «Технопроект» не состояли. Таким образом, при получении свидетельства о допуске контрагентом представлены недостоверные сведения.

Указанные обстоятельства в совокупности правомерно расценены инспекцией как свидетельствующие о невозможности выполнения спорных работ силами ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор», ООО «Технопроект».

Согласно нормам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации право на вычет НДС может быть реализовано при условии четкой идентификации реального поставщика товара (работы, услуги). У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно контрагентами фактически были выполнены работы. Предъявляя к вычету НДС по операциям с контрагентом, налогоплательщик должен доказать как факт реального приобретения работ, так и то, что работы выполнены непосредственно тем контрагентом, который заявлен в представленных в налоговый орган документах.

На основании исследования материалов дела апелляционный суд считает, что реальная возможность осуществлять выполнение договорных обязательств у заявленных Обществом контрагентов отсутствовала, поскольку в период совершения спорных хозяйственных операций организации не имели необходимых трудовых ресурсов, имущества и транспортных средств. Движение денежных средств по расчетным счетам контрагентов носило транзитный характер, расходов, присущих организациям, ведущим действительную предпринимательскую деятельность (платежи за аренду помещение, оплата за электроэнергию, водоснабжение и т.п.) не имелось. Представленные документы не подтверждают реальность хозяйственных операций именно с заявленными контрагентами, по которым налогоплательщиком задекларированы и заявлены налоговые расходы и вычеты.

Учитывая изложенное, инспекция пришла к обоснованному выводу о недостоверности сведений, содержащихся в полученных обществом от рассматриваемых контрагентов документах, отсутствии реальных хозяйственных операций между указанными организациями, в связи с чем правомерно доначислила обществу по данному НДС и соответствующие пени.

Выводы суда первой инстанции о наличии реальных хозяйственных операций между Обществом и ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор», ООО «Технопроект», противоречат установленным по делу обстоятельствам, в связи с чем, признаются ошибочными.

Довод налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов является несостоятельным.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, при чем не только установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, а также личности лица, выступающего от имени юридического лица, и наличие у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждаемых удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Свидетельства о государственной регистрации и постановке на учет, выписки из ЕГРЮЛ и учредительные документы, свидетельствуют лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц и не характеризуют организацию как добросовестного хозяйствующего субъекта, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке товаров (работ, услуг), действующего через уполномоченных представителей, обеспечивающих интересы организации. Следует отметить, что договор подряда заключен Обществом с ООО «Технопроект» в течение 2 месяцев с момента регистрации данного контрагента в качестве юридического лица. При этом, общество не истребовало у контрагента документы, подтверждающие наличие как квалифицированного персонала для выполнения СМР, так и наличия имущества, обеспечивающее выполнение принятых контрагентом на себя обязательств.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по доначислению НДС в сумме 8 815 946 рублей и пени в сумме 3 556 967 рублей подлежит отмене, а требования налогоплательщика – оставлению без удовлетворения.

При этом, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по доначислению налога на прибыль, соответствующих пеней и санкций по следующим обстоятельствам.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ и пунктов 3 и 7 постановления N 53 следует, что при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды определение размера налоговых обязательств должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как определено пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016) (утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016) указано, что глава 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли. Объектом налогообложения при этом выступает полученный налогоплательщиком результат его хозяйственной деятельности в виде прибыли.

Материалами дела установлено, что общество сдало выполненные от имени ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно – Монтажное Объединение «Простор», ООО «Технопроект» работы заказчикам, что не оспаривается налоговой инспекцией, которая также не отрицает факт выполнения данных работ на объектах.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки сделан вывод о выполнении спорных работ собственными силами налогоплательщика.

В оспариваемом решении Инспекции приведены сводные таблицы использованной штатной численности работников налогоплательщика в соответствующем периоде в числе которых: “бетонщик”, “помощник мастера”, “подсобный рабочий”, “сменный помощник мастера”, “штукатур”, “техник-технолог”, “маляр”, “каменщик”, “производитель работ”, “стропальщик”, работавшие в единичной численности, при этом в зависимости от периода работники по отдельным должностям у налогоплательщика отсутствовали и на объектах не работали. По мнению налогового органа анализ трудовых ресурсов Общества в соответствующем периоде подтверждает их достаточность для выполнения налогоплательщиком работ собственными силами.

Общество представило заключение специалиста ООО «Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа» от 12.02.2018 № 583-16/СЗ и от 09.03.2018 № 583-1/16-СЗ согласно выводам которого: представленные документы и материалы позволяют сделать вывод о невозможности выполнения работ по спорным договорам подряда (по виду, количеству/объему) силами Общества без привлечения подрядных организаций, в том числе ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно-Монтажное Объединение «Простор», ООО «Строительная Компания «Монолит», ООО «Технопроект»; фактов «задвоения», то есть «двойной учет» работ, услуг (по виду, количеству/объему), выполненных Обществом собственными силами и с привлечением иных соисполнителей (подрядчиков, субподрядчиков) в том числе ООО «Нева-Строй», ООО «Строительно-Монтажное Объединение «Простор», ООО «Строительная Компания «Монолит», ООО «ТЕХНОПРОЕКТ», специалистом не установлено; цены работ (услуг, товаров), выполненных (использованных) Обществом с привлечением подрядных организаций ООО «Нева-Строй», ООО «СтроительноМонтажное Объединение «Простор», ООО «Строительная Компания «Монолит», ООО «Технопроект» соответствуют рыночным ценам по аналогичным сделкам на дату совершения хозяйственных операций (т. 8).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции в качестве свидетеля допрошен специалист ООО «Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа» ФИО16 которая подтвердила достоверность и полноту подготовленного ею заключения от 09.03.2018 № 583-1/16-СЗ, пояснив методику исследования и основания, по которым она пришла к изложенным в заключении выводам

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, установил, что выводы налогового органа о том, что исполнителем рассматриваемых работ являлся налогоплательщик основан исключительно на представленной исполнительной документации, допросах свидетелей, а также на том основании, что в штате налогоплательщика имелись работники необходимых специальностей.

Вместе с тем, отсутствие в исполнительной документации сведений о проведении работ иными организациями не свидетельствует о выполнении работ исключительно силами Общества.

Бесспорные доказательства выполнения обществом всего объема спорных работ именно силами заявителя налоговым органом не представлены.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции Обществом в материалы дела представлены штатное расписание, копии договоров подряда, заключенных с различными заказчиками, акты выполненных работ в рассматриваемый период, расчеты трудозатрат по каждому из договоров (заключение специалиста ООО «Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа»), сводная таблица фактически выполненных работ, а также фактическое наличие работников соответствующей квалификации.

Анализ представленных документов свидетельствует о следующем.

В 2013 году Общество выполняло работы по следующим договорам подряда:

от 30.11.2011 г. № 08/2011-1И заказчик ООО «АВА-ПЕТЕР»;

от 25.07.2013 г. № STD74454 заказчик ООО «Юнилевер-Русь»;

в 2014 году Общество выполняло работы по следующим договорам подряда:

от 30.11.2011 г. № 08/2011-1И заказчик ООО «АВА-ПЕТЕР»;

от 31.01.2014 г. № ST88455 заказчик ООО «Юнилевер-Русь»;

от 11.03.2014 г. № 08/2014-ПСК заказчик ООО «Форис»;

от 28.03.2014 г. № 441-П заказчик ООО «Осиновая Роща».

Факт заключения и выполнения работ по указанным договорам подтвержден договорами, актами приемки выполненных работ по форме КС-2, справками по форме КС-3, материалами выездной налоговой проверки и не оспаривается налоговым органом.

Материалами дела установлено, что Обществом в 2013 году одновременно выполнялись работы на двух объектах, а в 2014 году на 4 объектах.

Из выборочного анализа представленных в материалы дела табелей учета рабочего времени работников налогоплательщика (том 5 диск), следует, что штатные сотрудники Общества в мае и июне 2014 года работали только на объектах заказчиков ООО «АВА-ПЕТЕР» и ООО «Юнилевер-Русь». При этом, согласно представленных актов по форме КС-2 в мае и июне 2014 года проведены работы также на объекте заказчика ООО «Форис».

Согласно табелей учета рабочего времени за апрель 2014 года штатные сотрудники Общества работали на объектах заказчиков ООО «Форис» и ООО «АВА-ПЕТЕР». Вместе с тем, представленные акты по форме КС-2 свидетельствуют, что в указанный период осуществлены СМР на объекте ООО «Юнилевер-Русь».

Таким образом, выборочный анализ свидетельствует, что в отдельных периодах, штатные работники Общества не осуществляли работы на отдельных объектах, при этом, объемы работ выполнены, предъявлены заказчику и приняты последним.

Кроме того, исходя из условий заключенных договоров и фактически выполненных Обществом работ, общая потребность персонала на объекте заказчика ООО «Форис» в сентябре 2014 года составляла 80 человек, при этом согласно табелям учета рабочего времени на данном объекте в сентябре 2014 года работало 8 штатных сотрудников налогоплательщика (4 подсобных рабочих и 4 каменщика).

Стоимость работ, принятых заказчиком по КС-2 за сентябрь 2014 года составила 39 435 307,35 рублей.

В указанный период времени собственными силами выполнены работы по бетонированию плит перекрытия, уходом за бетоном, демонтаж металлического ограждения, разборка существующего здания КПП, разгрузка материалов и доставка к месту производства работ, уборка территории от строительного мусора с погрузкой. Учитывая объемы выполненных работ, а также специальность работников общества, именно указанные работы выполнены силами налогоплательщика.

Исходя из условий заключенных договоров и фактически выполненных Обществом работ, общая потребность персонала на объекте заказчика ООО «Юнилевер-Русь» в июле 2013 года составляла 13 человек, при этом согласно табелям учета рабочего времени на данном объекте в июле 2013 года работало 6 штатных сотрудников налогоплательщика (3 подсобных рабочих, 1 прораб, 1 каменщик).

Стоимость работ, принятых заказчиком по КС-2 за июль 2013 года составила 2 555 653,20 рублей.

В указанный период времени собственными силами выполнены работы по откопке грунта для устройства свай, засыпка щебнем с расклинцовкой до существующей отметки, устройство покрытия из асфальтовой крошки толщиной 10 см.

Согласно актов по форме КС-2 в указанный период заказчику сданы работы в том числе по устройству временного электроснабжения строительной площадки. Вместе с тем, из табелей учета рабочего времени следует, что на данном объекте штатный электрик не работал. Учитывая объемы выполненных работ, а также специальность работников общества, именно указанные работы выполнены силами налогоплательщика.

По актам КС-2, подписанных Заказчиком ООО «АВА-ПЕТЕР», Обществом за период с июля 2013 по декабрь 2013 выполнены и сданы работы.

В указанный период на объекте заказчика ООО «АВА-ПЕТЕР» согласно табелей учета рабочего времени работало: июль 2013 года - 6 штатных сотрудников налогоплательщика (2 подсобных рабочих, 1 бетонщик, 2 помощника мастера, 1 сменный помощник мастера), август 2013 – 6 сотрудников (2 подсобных рабочих, 1 сменный помощник мастера, 1 маляр, 1 штукатур, 1 техник-технолог), сентябрь 2013 года - 11 сотрудников (6 подсобных рабочих, 1 сменный помощник мастера, 1 штукатур, 1 техник-технолог, 1 маляр, 1 каменщик), октябрь 2013 – 13 человек (6 подсобных рабочих, 1 каменщик, 1 прораб, 1 штукатур, 1 техник-технолог, 1 маляр, 2 арматурщика).

Согласно нормативной трудоемкости по объемам, выполненным спорными контрагентами, и затрат рабочего времени работников налогоплательщика на основании представленных табелей учета рабочего времени, инспекцией установлено, что в указанный период спорные работы были выполнены силами Общества.

Вместе с тем, в данном случае следует учитывать объемы работ, сданные налогоплательщиком Заказчику и трудоемкость данных объемов. Материалами дела установлено, что работы, выполненные сторонними организациями, в соответствующий месяц не предъявлялись Заказчику к приемке. Разница между приемкой работ у сторонних организаций и предъявлением работ Заказчику составляла 1 – 2 месяца. Для объективного анализа возможности выполнения рассматриваемых работ собственными силами налогоплательщика необходим анализ принятых Заказчиком объема работ, а также необходимое количество работников с учетом их квалификации необходимых для их выполнения. Указанный анализ налоговым органом ни в ходе проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции не проведен.

Однако из представленных в материалы дела актов сдачи работ Заказчику, а также актов приемки работ у спорных контрагентов следует, что в рассматриваемом периоде на объекте заказчика ООО «АВА-ПЕТЕР» осуществлено алмазное бурение, установка гильзы из трубы стальной, монтаж стропильных болтов, изготовление и монтаж металлоконструкций, устройство водно-распределительного устройства ВРУ со степенью защиты IP-64, установка опоры электропередач, изготовление короба металлического по ВРУ, монтаж щита, кабели, монтаж переключателей, сверление кольцевыми алмазными сверлами в железобетонных конструкциях с применением охлаждающей жидкости, прокладка кабеля, разводка по устройствам, замена кабеля, замена светильников, устройство гидроизоляции, монтаж временного топления склада, монтаж временного освещения. При этом, квалификация работников Общества, выполняющих работы на объекте, не позволяет выполнить указанные работы. Доказательства выполнения данного объема работ силами других субподрядчиков в ходе проверки не получены.

Так же следует отметить, что при предоставлении сводного расчета трудозатрат, необходимых для выполнения рассматриваемых работ, инспекцией завышено количество человеко/часов работников Общества по сравнению с трудозатратами, подтвержденными табелями учета рабочего времени.

Указанные обстоятельства объективно свидетельствуют о невозможности выполнения работ рассматриваемых работ силами работников налогоплательщика.

При рассмотрении дела налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих указанные выводы.

При недостоверности документов на выполнение работ, но реальности хозяйственных операций по дальнейшей их реализации или использованию в производстве в целях исчисления налога на прибыль расходы на приобретение товаров (работ, услуг) должны быть учтены исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Соответственно, размер налоговой выгоды и понесенных затрат, то есть реальный размер налоговых обязательств, должен быть определен налоговым органом и отражен в оспариваемом решении.

В данном случае из оспариваемого решения следует, что налоговым органом при исчислении налога на прибыль приняты заявленные обществом доходы от работ в рамках договоров от 30.11.2011 г. № 08/2011-1И с ООО «АВА-ПЕТЕР», от 25.07.2013 г. № STD74454 с ООО «Юнилевер-Русь», от 31.01.2014 № ST88455 с ООО «Юнилевер-Русь», от 11.03.2014 г. № 08/2014-ПСК с ООО «Форис», от 28.03.2014 г. № 441-П с ООО «Осиновая Роща», выполненные в соответствии с оформленными от имени спорных контрагентов документами, а расходы, связанные с выполнением данных работ, приняты не были.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой, если в ходе проведения проверки налоговым органом не будет доказана нереальность совершенных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшему использованию товаров (работ, услуг), реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, и в случае несоответствия размера задекларированных затрат уровню рыночных цен, налоговый орган уменьшает сумму расходов по спорным операциям, учтенную для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций, в размере, превышающем установленный в ходе проверки уровень рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ, пунктов 3 и 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) следует, что при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды определение размера налоговых обязательств должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Как установлено апелляционным судом и не оспаривается Инспекцией, работы, отраженные в документах с ООО «Нева-Строй», ООО «СМО «Простор», ООО «Технопроект», в действительности выполнены и в полном объеме переданы заказчикам.

Приведенные Инспекцией доводы относительно выполнения спорных работ силами Общества, носят предположительный характер, документально не подтверждены.

Ссылки налогового органа на свидетельские показания работников Общества правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку из протоколов опроса свидетелей следует, что свидетели не помнят работников спорных контрагентов, поскольку на объектах работало много субподрядчиков. При этом, ни один из свидетелей не показал, что конкретные объемы работ выполнялись работниками налогоплательщика.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что при недостоверности документов на выполнение работ, но реальности этих работ и отражения дохода от их дальнейшей реализации в целях исчисления налога на прибыль, а также при отсутствии доказательств действительного выполнения работ силами налогоплательщика, расходы, связанные со спорными работами, должны учитываться, исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Согласно заключения специалиста ООО «Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа» от 12.02.2018 № 583-16/СЗ и от 09.03.2018 № 583-1/16-СЗ стоимость работ, отраженная в актах по форме КС-2 с ООО «Нева-Строй», ООО «СМО «Простор», ООО «Технопроект» соответствует рыночной стоимости аналогичных работ.

Доказательств обратного ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Апелляционным судом так же отклоняются доводы налогового органа о двойном учете работ.

В ходе проверки инспекцией сделан вывод о том, что Обществом допущен повторный учет расходов на общую сумму 132 034,55 рублей, на объекте заказчика ООО «АВА-Петер» в отношении ООО «НеваСтрой»:

По акту № 1 от 31.07.2013 услуги крана строительного, погрузчика, вывоз бетонного лома, вывоз мусора (фактически выполнены ООО «Селюдал», ООО «Тройка-Ресурс» и учтены налогоплательщиком);

По акту № 6 от 30.12.2013 алмазное бурение (фактически выполнены ООО «Нева-Алмаз и учтены Обществом);

По акту № 3 от 31.09.2013 алмазное бурение, вывоз мусора (фактически выполнены ООО «Нева-Алмаз», ООО «Тройка-Ресурс» и учтены Обществом);

По акту № 4 от 31.10.2013 вывоз мусора, работа погрузчика и автокрана (фактически выполнены ООО «Тройка-Ресурс» и учтены Обществом).

Из представленных в материалы дела актов по форме КС-2, оформленных между Обществом и Заказчиком, а также между Обществом и ООО «НеваСтрой», ООО «Тройка-Ресурс», ООО Селюдал», а также договоров установлено следующее:

Работа механизмов и вывоз мусора:

По акту КС-2 № 1 от 31.07.2013 (дополнительное соглашение № 37) заказчик принял выполненные работы по вывозу мусора в объеме 1,72 тн (работы сданы ООО «НеваСтрой» по акту от 31.07.2017);

По акту КС-2 № 1 от 07.07.2013 (дополнительное соглашение № 44) заказчик принял выполненные работы крана строительного в количестве 3 м/см, погрузчика в количестве 2 м/см, вывоз бетонного лома в количестве 7 тн (работы сданы ООО «НеваСтрой» по акту от 31.07.2017);

По акту КС-2 № 3 от 31.07.2013 (дополнительное соглашение № 11) заказчик принял земляные работы, разборка грунта с погрузкой в автомобили – самосвалы экскаваторы с ковшом в объеме 22,4 куб.м. и 34,5 куб.м. (работы выполнены ООО «Селюдал» работы экскаватора-погрузчика, работа автокрана);

По акту КС-2 № от 30.09.2013 (дополнительное соглашение № 37) заказчик принял выполненные работы по вывозу мусора в объеме 3,17 тн (работы сданы ООО «НеваСтрой» по акту от 30.09.2017);

По акту КС-2 № 3 от 31.10.2013 (дополнительное соглашение № 45) заказчик принял выполненные работы по вывозу мусора в объеме 2,4 тн (работы сданы ООО «НеваСтрой» по акту от 31.10.2017);

По акту КС-2 № 1 от 31.10.2013 (дополнительное соглашение № 56) заказчик принял выполненные работы погрузчика и автокрана в объеме 1 м/см (работы сданы ООО «НеваСтрой» по акту от 31.10.2017);

По акту КС-2 № 2 от 31.10.2013 (дополнительное соглашение № 57) заказчик принял выполненные работы по разработке грунта с погрузкой и вывозом на свалку в объеме 970 куб.м. (работы выполнены ООО «Селюдал» работы экскаватора-погрузчика, работа автокрана).

Кроме того, материалами дела установлено, что между Обществом и ООО «Тройка-ресурс» заключен договор от 22.04.2013, по условиям которого ООО «Тройка-Ресурс» приняло на себя обязательства перевозки, и сдачи на размещение и использование строительных отходов с объекта, а также договор от 22.04.2013 на аренду контейнера объемом 27 куб.м.

В свою очередь между Обществом и Заказчиком ООО «АВА-Петер» к договору генерального подряда заключено дополнительное соглашение № 41, по условиям которого подрядчик в соответствии с согласованной сметой осуществляет ежемесячный вывоз мусора в период с 01.06.2013 по 31.12.2013. Стоимость услуг по вывозу мусора в месяц составляет 33 000 рублей.

Услуги по вывозу контейнера с мусором, оказанные ООО «Тройка-Ресурс» отражены в ежемесячных актах КС-2 по дополнительному соглашению № 41.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств следует, что налогоплательщиком не допущен двойной учет расходов на оплату работы механизмов и вывоз мусора.

Алмазное бурение:

Материалами дела установлено, что ООО «Нева-Алмаз» выполнило, а Общество на основании акта № 1 от 24.07.2013 приняло работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в перекрытиях толщиной 250 мм в количестве 69,6 шт – 1740 см, а по акту № 2 от 20.08.2013 приняло работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в стене толщиной 200 мм в количестве 112,5 шт – 2250 см.

При этом, между Обществом и Заказчиком ООО «АВА-Петер» к договору генерального подряда заключено дополнительное соглашение № 37 от 05.06.2013, по условиям которого подрядчик в соответствии с согласованной сметой осуществляет работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в стене толщиной 200 мм в количестве 25 шт, и дополнительное соглашение № 45 от 22.07.2013, по условиям которого подрядчик в соответствии с согласованной сметой осуществляет работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм перекрытиях толщиной 250 мм в количестве 61 шт.

По акту № 3 от 31.09.2013 у ООО «Нева-Строй» приняты работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в перекрытиях толщиной 250 мм в количестве 61 шт, а так же работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в стене толщиной 200 мм в количестве 25 шт.

На основании актов по форме Кс-2 № 4 от 30.09.2013 (дополнительное соглашение № 37) и № 2 от 30.09.2013 (дополнительное соглашение № 45) Заказчик принял работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в перекрытиях толщиной 250 мм в количестве 61 шт, а так же работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в стене толщиной 200 мм в количестве 26 шт.

Таким образом, действительно Обществом от субподрядных организаций ООО «Нева-Алмаз» и ООО «Нева-Строй» приняты работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в объеме, превышающем согласованные в дополнительных соглашениям № 37 и 45 работы.

Вместе с тем, материалами дела установлено, что дополнительные соглашения № 37 от 05.06.2013 и 45 от 22.07.2013 подписаны между Заказчиком и Обществом в связи с внесением Заказчиком изменений в проектную документацию и необходимостью выполнения работ, не предусмотренных первоначальной Сметой.

Исходя из актов выполненных работ ООО «Нева-Алмаз», работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в перекрытиях толщиной 250 мм в количестве 69,6 шт – 1740 см приняты 24.07.2013, то есть через два дня после подписания дополнительного соглашения № 45, а работы по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в стене толщиной 200 мм в количестве 112,5 шт – 2250 см приняты в августе 2013 года.

Анализ актов выполненных работ, дополнительных соглашений № 37 и 45, а также согласованных с Заказчиком смет, позволяет сделать вывод, что в связи с изменением проектной документации на объект, изменилось не только количество отверстий, но и их месторасположение на конструкциях.

Указанными обстоятельствами и вызвано проведение дополнительных работ, согласованных в сметах, в том числе в отношении работ по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в перекрытиях толщиной 250 мм и по алмазному бурению отверстий д. 20 мм в стене толщиной 200 мм.

Кроме того, в связи с отсутствием в материалах проверки первоначальной сметы строительства, а также всех дополнительных соглашений, подписанных сторонами, а также всех актов приемки выполненных работ между Заказчиком и Обществом за весь период строительства (период проверки 2013, 2014 года), невозможно достоверно установить, что работы, выполненные ООО «Нева-Алмаз» не были приняты Заказчиком в составе иных периодов и иных конструктивных элементов объекта.

Указанные обстоятельства в ходе рассмотрения дела налоговым органом не опровергнуты, в связи с чем апелляционный суд считает, что доказательства повторного учета одних и тех же работ по алмазному бурению отверстий в материалы дела не представлены.

С учетом факта реального выполнения работ и необходимости несения Обществом затрат на их оплату, а также при отсутствии доказательств двойного учета спорных расходов, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежал определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. При этом налоговый орган уклонился от определения реальных налоговых обязательств налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что доначисление Обществу налога на прибыль, начисление соответствующих сумм пеней и штрафа не соответствует реальному размеру налоговых обязательств Общества, а решение Инспекции в этой части обоснованно признано недействительным решением суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.10.2018 по делу N А56-79607/2018 отменить, в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС РФ № 16 по Санкт-Петербургу от 05.03.2018 № 05-26/008888 по доначислению НДС в сумме 8 815 946 рублей, пени по НДС в сумме 3 556 967 рублей.

В указанной части в удовлетворении требований отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева

Л.П. Загараева