Решение от 22 июня 2020 г. по делу № А40-293867/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

«22» июня2020г. Дело №А40-293867/19-20-7579

Резолютивная часть решения объявлена «15» июня 2020г.

Полный текст решения изготовлен «22» июня 2020г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи Бедрацкой А.В.

протокол вела секретарь судебного заседания Васильева В.В.

с участиемот заявителя – ФИО1, дов. от 05.05.2020г., б/н,

от ответчика – ФИО2, дов. от 10.01.2020г. № 06/000100, ФИО3, дов.

от 09.01.2020г. № 066-13/039446

рассмотрел дело по заявлениюООО «Мегатон» (107078, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА НОВОРЯЗАНСКАЯ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 7-8-9, ПОМЕЩЕНИЕ 01Б ЭТАЖ 04, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2007, ИНН: <***>)

кИФНС России № 8 по г.Москве (129110, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПЕРЕЯСЛАВСКАЯ Б., 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>)

опризнании частично недействительным решения № 15/18 от 24.05.2019г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мегатон" обратилось с заявлением в арбитражный суд к ИФНС России № 8 по г.Москве о признании недействительным решения № 15/18 от 24.05.2019г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 22937931 руб., НДС в сумме 55782856 руб., пени в сумме 33261200 руб.

Заявление мотивировано тем, что ненормативный акт ответчика в обжалуемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении, отзыве и письменных пояснениях.

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за 2013 год.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен Акт от 11.05.2016 № 15/28 и, с учетом представленных Заявителем письменных возражений, вынесено Решение от 24.05.2019 № 15/18 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в общей сумме 78 720 787 рублей, а также пени в размере 33 261 200 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 08.08.2019 № 21-19/144247® решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

По существу установленных выездной налоговой проверкой нарушений Общество выражает свое несогласие с выводами налогового органа о необоснованном отнесении в состав расходов по налогу на прибыль затрат произведенных в рамках взаимоотношений с ООО «ВЕГА АРС», ООО «Жилстрой», а также необоснованном включении сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных указанными организациями, в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Суд считает доводы заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

В п. 2.1.1. Решения указано, что в нарушение статьи 252, 274, 286 НК РФ ООО «Мегатон» неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налог на прибыль организации за 2013 г. стоимость аренды нежилых помещений, указанную в актах по взаимоотношениям с ООО "ВЕГА АРС" в рамках договора № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. в размере 55 800 765 руб.

Из материалов дела усматривается, что в 2012г. Обществом заключен договор аренды №ВА-ВК-05-С-295 с ООО "ВЕГА АРС", согласно которому ООО «ВЕГА АРС» (Арендодатель) обязуется передать, а ООО «Мегатон» (Арендатор) обязуется принять во временное владение и пользование (в субаренду) нежилые помещения, расположенные по адресу: <...> общей площадью 2024,26 кв.м.; <...>, общей площадью 3 676,6 кв.м.

Стороны пришли к соглашению, что сумма арендной платы за передаваемые по договору № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. помещения устанавливается в следующем сочетании форм: фиксированная и переменная. Фиксированная арендная плата составляет 199530 у.е. в месяц, включая НДС. Переменная арендная плата должна покрывать фактически понесенные расходы ООО «ВЕГА АРС» за потребленные ООО «Мегатон» услуги энергоснабжения и подлежит определению в соответствии с показаниями приборов учета. Оплата фиксированной арендной платы по договору № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. осуществляется в российских рублях - 30 руб. за условную единицу.

Срок действия договора № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. устанавливается с даты его подписания по 28.02.2013г.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 01.04.2012г. ООО «ВЕГА АРС» обязуется передать, а ООО «Мегатон» обязуется принять во временное владение и пользование (в субаренду) нежилые помещения, расположенные по адресу: <...> общей площадью 2024,26 кв.м.; <...> общей площадью 9 377,45 кв.м. Арендная плата составляет 399 060 у.е. в месяц, в т.ч. НДС.

Дополнительным соглашением № 2 от 28.02.2013г. срок действия договора № ВЛ-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. продлен до 28.02.2014г.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая, что затраты на аренду помещений документально подтверждены, экономически обоснованы и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, Общество в 2013г. включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации стоимость аренды нежилых помещений, указанную в актах по взаимоотношениям с ООО "ВЕГА АРС" в рамках договора № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. в размере 55 800 765 руб. Все документы (договоры, счета-фактуры, платежные документы) оформлены надлежащим образом и представлены в Инспекцию, что подтверждено в Решении.

Вместе с тем на стр. 50 - 52 Решения указан ряд обстоятельств, которые, по мнению Инспекции, свидетельствуют о том, что основной целью совершения Обществом сделок с названным контрагентом являлась не реальная аренда помещений для ведения хозяйственной деятельности, и не получение прибыли от ведения хозяйственной деятельности на арендованных помещениях, а только документальное создание видимости оказания услуг аренды помещений:

В результате проведенной почерковедческой экспертизы установлено, что подписи от имени ФИО4 и ФИО5, изображения которых расположены на подлинниках документов по взаимоотношениям между ООО «МЕГАТОН» и ООО "ВЕГА АРС", изъятых в результате произведенной выемки, изъятия документов и предметов выполнены не ФИО4 и ФИО5, а иными лицами, что подтверждает свидетельские показания ФИО4 и ФИО5

От лиц (ФИО5, ФИО4), являющихся генеральными директорами ООО «ВЕГА АРС» получены свидетельские показания, согласно которым ООО «МЕГАТОН» в 2013г. фактически стр. 4 и стр. 7, расположенные по адресу: <...>, фактически не арендовало и в своей финансово-хозяйственной деятельности не использовало.

На обозрение указанным лицам представлены акты и счета-фактуры по взаимоотношениям между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ВЕГА АРС», в результате анализа которых ФИО5 и ФИО4 сообщили, что подпись в представленных им на обозрения актах им не принадлежат.

Заявителем пояснено, что, заключая вышеуказанный договор, у ООО «Мегатон» не было оснований сомневаться в достоверности подписей, со стороны ООО «Вега Арс». Именно указанные физические лица официально числились в качестве руководителей ООО «Вега Арс» в Едином государственном реестре юридических лиц. Кроме того, нормами действующего законодательства на налогоплательщика не возложена обязанность проверять подлинность подписи на документах контрагента на предмет ее выполнения действительно тем лицом, которое указано в документе.

Кроме того, в показаниях ФИО4 (протокол допроса № 15/М-116 от 03.02.2016) есть множество противоречий:

-в 2013г. в стр. 7 на втором этаже сдавалось в аренду только одна комната, в связи с тем, что на втором этаже производился ремонт.

-ООО «Мегатон» по адресу <...> в 2013г. фактически не располагалось, помещений не арендовало.

На страницах 10-40 Решения налоговый орган приводит анализ площадей, которые арендуются у ООО «Вега Арс», в частности, на стр. 7 (2 этаж) в указанный период сдавались помещения следующим арендаторам: ООО «Кох-Химия Рус» (комната 4), ООО «Евро-Строй» (комната 35), ООО ТД «Армениум» (комната 35), ООО ТК «Авантаж) (комната 3), ООО «Автостарт» (комнаты 01, 23), ООО «Жемчужина строительства) (комната 26), ООО «Стройспецгрупп» (комнаты 06, 11), ООО «Мегатон» (комнаты 07, 08, 09, 09а, 49, 49а, 50, 10, 37, 54) по договору №0106-ВЕ/13А от 01.08.2013г., реальность которого Инспекция не оспаривает), что полностью противоречит показаниям ФИО4

Заявитель также ссылается на то, что фактически нежилые помещения, находящиеся в стр. 7 по адресу: <...> в 2013г. имели общую площадь 6910,1 кв.м., что подтверждается сведениями, полученными из Россреестра, что указывает на невозможность фактически аренды ООО «МЕГАТОН» нежилых помещений (9377,45 кв.м. - согласно договор заключенному между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ВЕГА АРС»), находящихся л указанному адресу;

- нежилые помещения, находящиеся в стр. 7 по адресу: <...> также сдавались ООО "ВЕГА АРС" иным арендаторам, которые в общем объеме занимали следующую площадь в течение 2013г.: январь - 3790,2 кв.м., с февраля по октябрь - 3926,4 кв.м., ноябрь - 3887,3 кв.м., декабрь - 1313,6 кв.м., а также половина второго этажа для проживания использовали рабочие, что с учетом общей площади нежилых помещений (6709,9 кв.м. - согласно договору аренды, заключенному между ООО «Вертикаль» и ООО "ВЕГА АРС"; 6910,1 кв.м. - согласно сведениям, полученным из Россреестра) указывает на невозможность фактической аренды ООО «МЕГАТОН» нежилых помещений (9377,45 кв.м. - согласно договору, заключенному между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ВЕГА АРС»), расположенных по указанному адресу.

Как указано ранее, между ООО «Вега АРС» и ООО «Мегатон» заключен договор краткосрочной субаренды нежилого помещения № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012. В соответствии с данным договором сдана в субаренду площадь 2 024,26 кв.м. в помещении № 4 и 3 676,60 кв. м. в помещении № 7. Данный договор заключен в связи с удобным местоположением и привлекательной ценой. После получения помещений по акту приема-передачи, установки оборудования и начала осуществления предпринимательской деятельности от Арендатора поступило письмо о значительном увеличении арендной платы и безапелляционном требовании арендодателя о подписании дополнительного соглашения об увеличении стоимости договора аренды или освобождении арендованного помещения в кратковременный срок. При этом субарендатор согласовал использование кровли ООО «Мегатон» для размещения собственного оборудования, что для ООО «Мегатон» являлось ключевым, в том числе, в решении вопроса о дальнейших договорных отношениях с ООО «Вега АРС». ООО «Мегатон» является одним из лидеров телекоммуникационного рынка, который предлагает своим клиентам комплексные и индивидуально подобранные решения в сфере связи, интернет-технологий и интегрированных информационных систем. Следовательно, использование кровли так же являлось одним из существенных условий для принятия решения о заключении дополнительного соглашения об увеличении цены к договору субаренды.

Дополнительное соглашение № 1 от 01.04.2012 содержит техническую ошибку в размере площади, принимаемой во временное владение и пользование. Соответственно, ООО «Мегатон» арендовало помещения площадью 5 700,86 в строениях 4 и 7, а также кровлю по адресу Алтуфьевское шоссе 37.

Нежилые помещения, находящиеся в стр. 4 по адресу: <...> также сдавались ООО "ВЕГА АРС" иным арендаторам, которые в ноябре 2013г. в общем объеме занимали следующую площадь 5 285,9 кв.м., (6620,9 кв.м. - согласно договору аренды, заключенному между ЗАО «Вертикаль» и ООО "ВЕГА АРС"; 6858,2 кв.м. — согласно сведениям, полученным из Россреестра) указывает на невозможность фактической аренды ООО «МЕГАТОН» нежилых помещений (2024,26 кв.м. - согласно договору, заключенному между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ВЕГА АРС»), расположенных по указанному адресу.

Налоговый орган в качестве доказательств нереальности сделки указывает, что в ноябре 2013 года ООО «Мегатон» не могло занимать площадь в размере 2024,26 кв.м. в связи с тем, что по подсчетам Инспекции иные арендаторы занимали площадь в размере 5 285,9 кв.м.

Общая площадь сдаваемых помещений составляет 6620.9 кв.м. Следовательно, по расчетам Инспекции, разница в предоставленной в аренду площади и площади, реально располагаемой субарендатором составила 6620,9 - (5285,9 + 2024,9) = 689,26 кв.м. ООО «Мегатон» арендовало площадь, указанную в договоре. По какой причине общая совокупность сдаваемых площадей ООО «Вега АРС» вышла за рамки общей имеющейся площади, ООО «Мегатон» неизвестно. По какой причине налоговый орган пришел к выводу, что именно ООО «Мегатон» незаконно увеличило вычет по НДС ввиду нереальности договора аренды от 01.03.2012, также налоговым органом не указано. Вероятность формальной сдачи помещений в аренду иным арендаторам налоговым органом не указано. Кроме того, параллельная сдача помещений нескольким лицам относится к зоне ответственности субарендатора. Налоговым органом данный вопрос субарендатору о предоставлении в аренду арендаторам площади ООО «Мегатон» являлось ключевым, в том числе, при решении вопроса о дальнейших договорных отношениях с ООО «Вега АРС». ООО «Мегатон» является одним из лидеров телекоммуникационного рынка, который предлагает своим клиентам комплексные и индивидуально подобранные решения в сфере связи, интернет-технологий и интегрированных информационных систем. Следовательно, использование кровли также являлось одним из существенных условий для принятия решения о заключении дополнительного соглашения об увеличении цены к договору субаренды.

Дополнительное соглашение № 1 от 01.04.2012 содержит техническую ошибку в площади, принимаемой во временное владение и пользование. Соответственно ООО «Мегатон» арендовало помещения площадью 5 700,86 в строениях 4 и 7, а так же кровлю по адресу Алтуфьевское шоссе 37.

Нежилые помещения, находящиеся в стр. 4 по адресу: <...> также сдавались ООО "ВЕГА АРС" иным арендаторам, которые в ноябре 2013г. в общем объеме занимали следующую площадь 5 285,9 кв.м., (6620,9 кв.м. - согласно договору аренды, заключенному между ЗАО «Вертикаль» и ООО "ВЕГА АРС"; 6858,2 кв.м. — согласно сведениям, полученным из Россреестра) указывает на невозможность фактической аренды ООО «МЕГАТОН» нежилых помещений (2024,26 кв.м. - согласно договору, заключенному между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ВЕГА АРС»), расположенных по указанному адресу.

Налоговый орган в качестве доказательств нереальности сделки указывает, что в ноябре 2013 года ООО «Мегатон» не могло занимать площадь в размере 2024, 26 кв.м. в связи с тем, что по подсчетам Инспекции иные арендаторы занимали площадь в размере 5 285,9 кв. м.

Общая площадь сдаваемых помещений составляет 6620,9 кв.м. Следовательно, по расчетам Инспекции разница в предоставленной в аренду площади и площади, реально располагаемой субарендатором составила 6620,9 - (5285,9 + 2024,9) = 689,26 кв.м. ООО «Мегатон» арендовало площадь, указанную в договоре. По какой причине общая совокупность сдаваемых площадей ООО «Вега АРС» вышла за рамки общей имеющейся площади, ООО «Мегатон» неизвестно. По какой причине налоговый орган пришел к выводу, что именно ООО «Мегатон» незаконно увеличила вычет по НДС ввиду нереальности договора аренды от 01.03.2012, также налоговым органом не указано. Вероятность формальной сдачи помещений в аренду иным арендаторам налоговым органом не рассматривается. Кроме того, параллельная сдача помещений нескольким лицам относится к зоне ответственности субарендатора. Налоговым органом данный вопрос субарендатору о предоставлении в аренду арендаторам площади больше заявленной задан не был. Вместо исполнения обязанности по установлению реального объема налоговых обязательств налоговый орган отказывает в вычетах по договору аренды в полном объеме (при указании на превышение занимаемых площадей только в ноябре), при этом доказательства, свидетельствующие об отсутствии арендных отношений, Инспекцией не представлены.

Следовательно, довод Инспекции о нереальности договора аренды не соответствует фактическим обстоятельствам дела и материалам выездной налога проверки.

В соответствии со ст. 90 НК РФ от сотрудников ООО «МЕГАТОН» (ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 ФИО10) получены свидетельские показания, согласно которым нежилых помещений, указанных в договоре № ВА-ВК-05-295 от 01.03.2012г., заключенном между ООО «МЕГАТОН» и ООО "ВЕГА АРС", OОО «МЕГАТОН» фактически не арендовало и в своей финансово-хозяйственной деятельности не использовало.

В ответ на требование Инспекции № 15/3/т от 23.07.2015г. ООО «МЕГАТОН» представило информационное письмо б/н от 18.08.2015 г., согласно которому (п. 20 информационного письма) по адресу: <...> и стр. 7 находились и (или) выполняли свои трудовые обязанности как минимум 32 сотрудника ООО «МЕГАТОН». В данном перечне сотрудники ФИО6 и ФИО11 отсутствуют. Следовательно, ссылка на свидетельские показания двух вышеуказанных работников, утверждающих, что нежилые помещения, указанные в договоре № ВА-ВК-05- С-295 от 01.03.2012 г., ООО «Мегатон» фактически не арендовало и в своей финансово- хозяйственной деятельности не использовало, не уместны, т.к. указанные лица осуществляли свою трудовую деятельность по другому адресу.

Также, в силу занимаемых должностей (ФИО6 - юрист, ФИО7 специалист технической поддержки, занимающийся консультацией абонентов), указанные лица не могли знать об объеме площадей помещений, которые арендовало ООО «Мегатон».

Таким образом, налоговым органом допрошено 2 из 32 сотрудника налогоплательщика (ФИО9 ФИО10), фактически осуществляющих свою деятельность в спорных строениях, чего явно не достаточно для вывода о документальном создании видимости оказания услуг аренды помещений. Кроме того, указанные лица были сокращены с занимаемых должностей, следовательно, к их показаниями следует отнестись критически.

Наличие схемы движения денежных средств от ООО «МЕГАТОН» через цепочку взаимосвязанных организаций, которые отражают к уплате в бюджет налоговые обязательства в минимальном размере (составляют в совокупности 0,002% от суммы полученных доходов).

Налоговый орган делает вывод о наличии схемы по движению денежных средств от ООО «Мегатон» через цепочку взаимосвязанных организаций, которые отражают к уплате в бюджет налоговые обязательства в минимальном размере.

Согласно анализа выписок, приведенному в оспариваемом решении, денежные средства от ООО «Мегатон», направленные в адрес ООО «Вега АРС» далее направляются в адрес собственника здания ООО «Вертикаль». Данный факт совершенно объективно не вызывает никаких подозрений, а также оснований усомниться в недобросовестности контрагента. ООО «Вертикаль», согласно выписки из ЕГРЮЛ, осуществляет значительный объем видов деятельности и является правомочным обладателем спорных зданий по адресу Алтуфьевское шоссе 37. В деятельность ООО «Вертикаль» как собственника зданий, входит также обязанность по содержанию имущества в надлежащем состоянии - проведению ремонтных работ. Соответственно, направление денежных средств в адрес ООО «РСУ-14» так же не вызывает каких-либо сомнений в правомерности действий собственника, и субарендатора спорных объектов. Последующее направление денежных средств в адрес контрагентов ООО «РСУ-14» имеет отношение только к финансово-хозяйственной деятельности данной организации и не может свидетельствовать о нереальности арендных отношений юридических лиц, не связанных какими-либо отношениями с указанными на странице 43 Решения контрагентами. Кроме того, назначение платежа так же свидетельствует о закупке строительных материалов для ремонта. Довод налогового органа о том, что все указанные организации исчислили минимальные суммы к уплате НДС, не могут относиться к деятельности проверяемого лица. ООО «Мегатон» не может нести ответственность за чистоту налоговой дисциплины контрагентов 5 звена. Обязанность по контролю за соблюдением законодательства юридическими лицами возложена на налоговые органы по месту учета указанных юридических ли. Соответственно, налогоплательщик, не обладая всем объемом прав, которые предусмотрены налоговым кодексом в отношении налогового органа, не имеет возможности проверять фактическую степень правомерности заявленных контрагентами вычетов. Следовательно, доводы Инспекции о наличии схемы выв денежных средств несостоятельны и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Установлена взаимосвязь посредством общих телефонных номеров, нотариусов, доверенных лиц, IP-адресов, места регистрации юридических адресов, использования расчетов одних банков, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о взаимозависимости проверяемого лица с подрядной организацией.

Данные факты также не соответствуют действительности и противоречат материалам проверки. Так, согласно встречной проверке ПАО «БАНК «САНКТ-ПЕТЕРБУРГ» представило документы: карточки с образцами подписей, учредительные документы ООО «Вектор», в которых отсутствует номер телефона <***>. Следовательно, ссылки на данный номер, по которому Инспекция проводит взаимосвязь с иными контрагента пятого звена: ООО «Новое Решение» и ООО «Стройинжениринг», отсутствуют в материалах проверки, и не подтверждены доказательствами.

В представленных к акту выездной налоговой проверки приложениях IP адреса контрагентов не совпадают. Кроме того, следует особо отметить, что IP адрес ООО «Мегатон» не совпадает ни с одним из указанных в решении контрагентов. Налоговый орган вразрез с имеющимися доказательствами делает вывод, что IP адреса совпадают.

Аналогичная ситуация существует и в отношении номеров телефонов. Доказательства использования номера телефона <***>, якобы относящегося к ООО «Мегатон», в материалах проверки не имеется. Доказательств использования номеров телефонов проверяемого лица, совпадающих с номерами телефонов иных организаций, так же не имеется в материалах дела. Кроме того, совпадение номеров телефонов в части контрагентов пятого звена никаким образом не может свидетельствовать о нереальности арендных отношений между ООО «Мегатон» и ООО «Вега АРС».

Следовательно, выводы инспекции о наличии аффилированности между проверяемым лицом и спорным контрагентом не соответствуют доказательствам, получении налоговым органом в рамках проверки.

Таким образом, вывод налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных отношений и составлении формального документооборота не основан на действительности и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

На основании вышеизложенного, ООО «Мегатон» правомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций в 2013 г. стоимость аренды нежилых помещений, указанную в актах по взаимоотношениям с ООО "ВЕГА АРС" в рамках договора № ВА-ВК-05-С-295 от 01.03.2012г. в размере 55 800 765 руб.

В п. 2.1.2. Решения указано, что в нарушение статьи 252 НК РФ ООО «Мегатон» неправомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации за 2013 г. стоимость выполненных работ по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования), указанную в актах по взаимоотношениям с ООО "Жилстрой" в размере 58 888 888 руб.

Указанные работы выполнены в рамках договора подряда № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013г., согласно которому ООО «Мегатон» (Заказчик) поручает, а ООО «Жилстрой» (Подрядчик) обязуется выполнить модернизацию сетевого оборудования на объектах: БЦ «Михайловский», БЦ «Аурум», БЦ «Центурион плаза», БЦ «Фаворит», БЦ «Куб», БЦ «Ист Гейт», БЦ «Петровский», БЦ «Нижегородский», БЦ «ФИО29 плаза», БЦ «Ривер Сайд», БЦ «Технопарк Синтез», БЦ «Сущевский», БЦ «Аврора», БЦ «Смирновский», БЦ «Очаково», БЦ «Золотое кольцо», БЦ «Капитал», ТДЦ «Китай город», БЦ «Калитника», ТРЦ «Горбушкин двор», ТРЦ «Филион».

Работы считаются выполненными подрядчиком и принятыми Заказчиком с момента подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и стоимости по форме КС-3.

В подтверждение выполненных работ представлены Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 31.12.2013г., акт о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 31.12.2013 и смета, согласно которым в период с 11.01.2013 г. по 31.12.2013г. ООО «Жилстрой» в рамках договора № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013 г., заключенного с ООО «Мегатон» выполнило на объектах: БЦ «Михайловский», БЦ «Аурум», БЦ «Центурион плаза», БЦ «Фаворит», БЦ «Куб», БЦ «Ист Гейт», БЦ «Петровский», БЦ «Нижегородский», БЦ «ФИО29 плаза», БЦ «Ривер Сайд», БЦ «Технопарк Синтез», 1 «Сущевский», БЦ «Аврора», БЦ «Смирновский», БЦ «Очаково», БЦ «Золотое кольц БЦ «Капитал», ТДЦ «Китай город», БЦ «Калитника», ТРЦ «Горбушкин двор», 1 «Филион» общей стоимостью 58888888 руб.

Все документы подписаны уполномоченными лицами организаций генеральным директором ООО «Мегатон» ФИО12 и генеральным директором ООО «Жилстрой» ФИО13

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая, что затраты на выполнение работ по монтажу сетей документально подтверждены, экономически обоснованы и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, Общество в 2013г. включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организации 58888888 руб.

Вместе с тем на стр. 93 - 95 Решения указан ряд обстоятельств, которые, по мнению Инспекции, свидетельствуют о том, что основной целью совершения Обществом сделок названным контрагентом являлось не выполнение работ по монтажу сетей на объектах для заказчика, и неполучение прибыли от выполнения данных работ подрядчиком, а только документальное создание видимости выполненных работ:

В соответствии со ст. 90 НК РФ получены свидетельские показания сотрудников проверяемого налогоплательщика, а также сотрудников привлеченных ООО «МЕГАТОН» организаций (ООО «Изумруд - Сервис», ООО «Транслайнком», OОО «Медитон» для выполнения в 2008-2013гг. для выполнения работ по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования), согласно которым часть работ, являющихся предметом взаимоотношений между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ЖИЛСТРОЙ» фактически выполнена указанными организациями еще до 2013г., другая часть работ фактически выполнена исключительно силами сотрудников ООО «МЕГАТОН». ООО «ЖИЛСТРОЙ» в 2013г. в выполнении работ по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования) фактически не участвовало.

Лицом, контролирующим от имени ООО «Мегатон» выполнение ООО «Жилстрой» работ, связанных с монтажом сетей и модернизацией сетевого оборудования в рамках договоров: № М/ЖС-1072012 от 11.10.2012г., № М/ЖС-10/2012 от 19.11.2012г., № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013г., а также принимающим от имени ООО «Мегатон» указанные работы являлся ФИО14

Согласно протокола допроса ФИО14 № 15/М/26 от 03.09.2015, он работал в 2013г. в ООО «МЕГАТОН» в должности руководителя отдела развития сети.

ФИО14 поясняет: «что в 2013 г. контролировал выполнение подрядчиками

ООО «МЕГАТОН» следующих работ: протяжка оптико-волоконного кабеля по территории г. Москвы, работы непосредственно связанные со строительством линейно-кабельных сооружений (телефонной канализаций) на территории бизнес-центров, на которых ООО «МЕГАТОН» осуществляло свою финансово-хозяйственную деятельность, прокладка оптического и телефонного кабеля внутри зданий, установка телефонных шкафов, установка кондиционеров в серверные. Для выполнения указанных работ ООО «МЕГАТОН» привлекало ООО «ЖИЛСТРОЙ», ООО «Изумруд - сервис». ООО «ЖИЛСТРОЙ» в 2013г. в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «МЕГАТОН» выполняло следующие работы: строительствотелефонной канализации, строительство магистральной кабельной сети (прокладка оптико-волоконного кабеля в канализации между строениями, расположенными исключительно на территории бизнес центров), устройство серверных помещений, строительство (монтаж лотков, коробов, шкафов, установка розеток, прокладка ЮТП кабеля) ЛКС (линейно-кабельные сооружения) в зданиях, демонтаж (лотков, коробов, шкафов, установка розеток, ЮТП кабеля) старых ЛКС (линейно-кабельные сооружения) в зданиях. Все указанные работы производились исключительно на территориях Бизнес - центров, а также в зданиях (сооружениях) расположенных на территории указанных бизнес - центров. Работы, связанные с монтажом сетей (модернизацией сетевого оборудования) выполненные ООО «ЖИЛСТРОЙ» в 2013г., производились одновременно на всех объектах. ООО «ЖИЛСТРОЙ» использовало тракторы, самосвалы и манипуляторы для выполнения работ, связанных с монтажом сен (модернизацией сетевого оборудования) в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «МЕГАТОН» в 2013г.».

Из анализа протокола допроса ФИО10 № 15/М/8 от 16.09.2015 следует, что работал в 2013 в ООО «Мегатон» заместителем технического директора эксплуатации. В 2013г. ФИО10 контролировал исполнение монтажниками связи ООО «Мегатон» своих трудовых обязанностей, а именно: включение услуг связи клиентам ООО «Мегатон» - протяжка кабелей OTP. Монтажниками, из отдела от эксплуатации сети, которые подчинялись ФИО10, являлись: ФИО15, ФИО16 ФИО16, ФИО17, ФИО18, Бондарь. Также ФИО10 пояснил, что подрядчик ООО «Изумруд-Сервис» строил оптико-волоконную сеть связи по г. Москве, ООО «Жилстрой» строил оптико-волоконные и медные сети связи внутри объекта (бизнес-центры). Работы, непосредственно связанные со строительством линейно-кабельных сооружений (телефонной канализации) на территории бизнес-центров, на которых ООО «Мегатон» осуществляло свою финансово-хозяйственную деятельность, прокладка кабеля оптического и телефонного внутри здания, установка телефонных шкафов, установка кондиционеров в серверные. Допрошенное лицо подтверждает, что для выполнения названных работ привлекалось ООО «Жилстрой». На вопрос, какие именно работы выполняло ООО «Жилстрой», пояснил следующее: работы, связанные с монтажом сетей (модернизацией сетевого оборудования), а именно: строительство телефонной канализации, строительство магистральной кабельной сети (прокладка оптико-волоконного кабеля в канализации между строениями, расположенными исключительно на территории бизнес-центров, устройство серверных помещений, строительство (монтаж лотков, коробов, шкафов, установка розеток, прокладка ЮТП кабеля) ЛКС в зданиях, демонтаж старых ЛКС в зданиях. Все указанные работы производились исключительно на территории бизнес-центров, а также в зданиях, расположенных на территории указанных бизнес-центров. Объекты, на которых ООО «Жилстрой» проводило работы расположены по адресу Волгоградский пр-т, д. 47, Золоторожский Вал, 32, ул. Краснобогатырская, <...> Скотопрогонная, <...>. Работы в 2013г. производились одновременно на всех объект в теплое время. ООО «Жилстрой» использовало тракторы для разрытия траншей й канализаций и колодцев, самосвалы для вывоза мусора и грунта, манипуляторы д. перестановки строительных материалов.

Таким образом, на основании анализа протоколов допроса сотрудников ООО «Мегатон» ФИО14 и ФИО10, которые в силу своих должностных обязанностей владеют информацией о том, кто, когда и где проводил работы по модернизации сетевого оборудования в 2013г., можно сделать однозначный вывод о привлечении в качестве подрядной организации ООО «Жилстрой», а также о конкретных работах, выполненных данной организацией в рамках заключённых договоров подряда.

В Решении приводятся и другие протоколы допросов сотрудников ООО «Мегатон», на основании которых проверяющими делается вывод о том, что часть работ являющихся предметом взаимоотношений между ООО «МЕГАТОН» и ООО «ЖИЛСТРОЙ», в 2013г. фактически не выполнялись, а другая часть работ фактически выполнялась силами проверяемого налогоплательщика.

Из анализа представленных протоколов допросов бывших сотрудников ООО «Мегатон» выявлено следующее:

ФИО19 (протокол допроса № 15/М/53 от 21.09.2015) работал в должности электромонтера в ноябре-декабре 2013 г. в ООО «Мегатон» на объектах БЦ Аурум, БЦ Рубин, БЦ Аврора и осуществлял протяжку оптико-волоконного кабеля, телефонного кабеля, ЮТП кабеля внутри здания.

То есть, налоговый орган делает вывод о непроведении работ на основе показаний сотрудника, который проработал менее двух месяцев в холодное время года. Кроме того, в договоре подряда на выполнение строительно-монтажных работ № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013, расходы по которым не принимаются налоговым органом, отсутствует такой объект как БЦ Рубин, что исключает присутствие ООО «Жилстрой» на данном объекте.

ФИО20 (протокол № 15/М/9 от 03.08.2015) работал в ООО «Мегатон» в должности руководителя отдела логистики в январе-феврале 2013г. и осуществлял закупку, хранение и выдачу материалов (оборудования) внутренним и внешним монтажникам. В связи с тем, что ООО «МЕГАТОН» не имело необходимых лицензий, все работы, связанные с монтажом сетей (модернизацией сетевого оборудования), выполняли сторонние организации, в частности: ООО «Медитон+» и ООО «Траснлайнком». Указанным организациям (ООО «Медитон+», ООО «Траснлайнком») ФИО21 выдавал кабели, а также все оборудование, которое непосредственно использовалось для монтажа сетей в канализациях. Все работы по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования) на территории г. Москве выполнялись ООО «Медитон+» и ООО «Траснлайнком» в 2009-2011гг.

То есть, налоговый орган делает вывод о непроведении работ на основе показаний сотрудника, который проработал менее двух месяцев в холодное время года. Так же речь не идет о работах на территории г. Москвы, ООО «Жилстрой» производило работы исключительно на территориях бизнес - центров, а также в зданиях (сооружениях, расположенных на территории указанных бизнес - центров. В соответствии с условиями заключенного договора подряда, Подрядчик обязан обеспечить производство работ своими материалами и оборудованием, стоимость которых включена в договорную цену, в связи чем, ФИО21 мог и не знать о привлечении ООО «Жилстрой», так как не требовалась выдача необходимых ресурсов. Кроме того, ФИО21 подтверждает необходимость привлечение сторонних организаций для проведения работ. Вызывает сомнение осведомленность допрашиваемого лица, работавшего в ООО «Мегатон» в январе-феврале 2013г. о том, что все работы по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования) на территории г. Москвы выполнялись ООО «Медитон+» и ООО «Траснлайнком» в 2009-2011гг.

ФИО22 (протокол № 15/М/7 от 03.08.2015) работал в ООО «Мегатон должности инженера участка с 23.04.2013 - 12.07.2013 на объекте БЦ АГАТ.

То есть, налоговый орган делает вывод о непроведении работ на основе показаний сотрудника, который проработал два месяца. Кроме того, в договоре подряда на выполнение строительно-монтажных работ № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013, расходы, по которым не принимаются налоговым органом, отсутствует такой объект как БЦ Pyбин, что исключает присутствие ООО «Жилстрой» на данном объекте.

ФИО23 (протокол допроса № 15/13 от 10.08.2015) работал в ООО «Мегатон» монтажником с 01.07.2013 по 01.09.2013 на объекте БЦ Технопарк Синтез.

Налоговый орган делает вывод о непроведении работ на основе показаний сотрудника, который проработал два месяца.

ФИО24 (протокол № 15/М/11 от 04.08.2015) работал в 2013 в ООО «Мегатон» инженером электросвязи участка на объектах БЦ Контакт, БЦ Михайловский, БЦ PTC, БЦ Нижегородский, БЦ Смирновский, БЦ Персона Грата.

Кроме того, в договоре подряда на выполнение строительно-монтажных работ № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013, расходы по которым не принимаются налоговым органом, отсутствует такой объект как БЦ Контакт, БЦ РТС, БЦ Персона Грата.

ФИО25 (протокол допроса № 15/М/8 от 02.09.2015) работал в 2013г. в ООО Мегатон» электромонтером связи на объекте БЦ Технопарк Синтез и пояснил, что работы по модернизации сетевого оборудования не производились в связи с тем, что на территории БЦ Технопарк Синтез сеть и сетевое оборудование уже было смонтировано ранее, и находилось в полностью рабочем состоянии.

Между тем, налоговым органом не указан период работы ФИО25 в 2013г., а также период, когда оборудование по его версии было полностью смонтировано, что не позволяет утверждать, что данные факты произошли одновременно, а не одно за другим. Так же, исходя из показаний заместителя технического директора по эксплуатации ООО «Мегатон» ФИО10, который контролировал исполнение монтажниками связи ООО «Мегатон» своих трудовых обязанностей, в том числе и ФИО26, в обязанность которого входило включение услуг связи клиентам ООО «Мегатон» - протяжка кабелей UTP, что не относится к перечню работ, выполненных ООО «Жилстрой».

ФИО27 (протокол допроса № 15/М/8 от 03.08.2015) работал менеджером по продажам в 2013г. в ООО «Мегатон» на объекта БЦ Центр-Т.

В договоре подряда на выполнение строительно-монтажных работ № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013, расходы по которым не принимаются налоговым органом, отсутствует такой объект как БЦ Центр-Т.

ФИО28 (протокол допроса № 15/М/26 от 28.08.2015) работал монтажником в 2013г. в ООО «Мегатон» на объекте БЦ Куб, БЦ Аурум, БЦ Центр-Т, БЦ Красный Богатырь, БЦ Михайловский, БЦ Нижегородский, БЦ Капитал, БЦ Технопарк Синтез, БЦ Агат, БЦ Рубин, БЦ Ист Гейт, БЦ Смирновский, БЦ Персона Грата, БЦ РТС, БЦ Фаворит, БЦ ФИО29 Плаза, БЦ Лофт Виль, БЦ Сущевский, БЦ Аврора, БЦ Смирновский, БЦ Очаково, БЦ Золотое Кольцо, БЦ Контакт, ТРЦ Китай Город, БЦ АБЦ, БЦ Рубин.

Между тем, в договоре подряда на выполнение строительно-монтажных работ № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013, расходы по которым не принимаются налоговым органом, отсутствует такой объект как БЦ Центр-Т, БЦ Красный Богатырь, БЦ Агат, БЦ Смирновский, БЦ Персона Грата, БЦ РТС, БЦ Лофт Виль, БЦ Сущевский, БЦ Аврора, БЦ Контакт, БЦ АБЦ, БЦ Рубин что исключает присутствие ООО «Жилстрой» на данных объектах.

ФИО30 (протокол № 15/М/ЗЗ от 08.09.2015) работал монтажником сети в 2013г. в ООО «Мегатон» на объекте БЦ Рубин, БЦ Аврора, БЦ Золотое Кольцо, БЦ Нижегородский, БЦ Лофт Виль, БЦ Технопарк Синтез, БЦ Аурум, БЦ РТС, БЦ Красный Богатырь, БЦ АБЦ, БЦ Ист Грейт.

Кроме того, в договоре подряда на выполнение строительно-монтажных работ № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013, расходы по которым не принимаются налоговым органом, отсутствует такой объект как БЦ Красный Богатырь, БЦ Смирновский, БЦ РТС, БЦ Лофт Виль, БЦ Аврора, БЦ АБЦ, БЦ Рубин», что исключает присутствие ООО «Жилстрой» на данных объектах.

Таким образом, из анализа представленных протоколов сотрудников ООО «Мегатон» можно сделать следующие выводы:

Практически все допрошенные сотрудники ООО «Мегатон» работали не больше двух месяцев и были уволены;

Практически все допрошенные сотрудники работали на объектах, на которых в силу договора подряда № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013 сотрудники ООО «Жилстрой» не проводили работы по модернизации сетевого оборудования;

Практически все допрошенные сотрудники в силу занимаемых должностей не могут владеть информацией о проводимых подрядными организации работах;

Не были допрошены непосредственно монтажники ООО «Мегатон» такие, как ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 Бровк ФИО35, ФИО36, ФИО23, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, Мельник, Целюрик.

Также ООО «Жилстрой» строил оптико-волоконные медные сети связи внутри объектов (бизнес-центры, в которых располагались клиенты ООО «Мегатон», а также в зданиях и сооружениях расположенных на территории бизв центров). Монтажники ООО «Мегатон» занимались включением услуг связи клиентам ООО «Мегатон».

На стр. 72-79 Решения приводятся протоколы допросов сотрудников ООО «Изумруд-Сервис», ООО «Транслайнком», ООО «Медитон+» подрядчиков ООО «Мегатон», на основании чего налоговый орган делает вывод, что фактически работы, которые являлись предметом взаимоотношений между ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой» и которые не выполняли непосредственно сотрудники проверяемого налогоплательщика в 2013г., выполнены вышеназванными подрядчиками.

Относительно работ, выполненных ООО «Изумруд-Сервис» установлено, что данные работы выполнены на территории г. Москвы (за пределами бизнес-центров), что подтверждается показаниями ФИО14 и ФИО10, и заключались в проектировании и монтаже ВОЛС (волоконно-оптические линии связи), СКС (структурированные кабельные сети) и строительству кабельной канализации, тогда к финансово-хозяйственные отношения ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой» заключались в модернизации сетевого оборудования. В состав работ, выполненных ООО «Жилстрой», работы, непосредственно связанные с прокладкой кабеля по территории г. Москвы (за пределами территории бизнес-центров) не входили. То есть, ООО «Изумруд-Сервис» строил оптико-волоконную сеть связи по г. Москве, а ООО «Жилстрой» строил оптико-волоконные и медные сети связи внутри объектов – бизнес-центров.

Относительно работ, выполненных подрядчиком ООО «Медитон +» заявителем пояснено, что работы выполнены в 2009-2011гг. и заключались в прокладке и монтаже ВОЛС. Сроки проведения данных работ не соответствуют срокам проведения работ ООО «Жилстрой» по модернизации сетевого оборудования (2013г.), и не могут сопоставляться, либо сравниватьсяи быть положены в основу вывода о фиктивности финансово-хозяйственных отношений проверяемого налогоплательщика и подрядчика - ООО «Жилстрой».

Относительно показаний работников ООО «Транслайнком» ФИО42 (протокол допроса № 15/173/М от 11.12.2015) период работы 2008-2011 и ФИО43 (протокол № 15/201/М от 11.12.2015) период работы 2008-2010, ФИО44 (протокол № 15/220/М от 16.12.2015) период работы 2009-2011 установлено, что период исполнения трудовых обязанностей данных сотрудников не совпадает с периодом проведения работ ООО «Жилстрой» (2013г.), что делает невозможным использование данной информации в рамках взаимоотношений ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой» в 2013г.

На основании вышеизложенного, вывод о невыполнении ООО «Жилстрой» работ, которые являлись предметом взаимоотношений с ООО «Мегатон» несостоятелен, в силу того, что ООО « Изумруд-Сервис», ООО «Транслайнком», ООО «Медитон+» выполняли работы в 2008-2011гг., а спорные работы выполнялись в 2013г.

В соответствии со ст. 90 НК РФ от лиц (ФИО45, ФИО4, ФИО46), числящихся руководителями (заместителем начальника режима) организаций, на территории которых согласно истребованным у проверяемого налогоплательщика документам (договорам, актам), ООО «ЖИЛСТРОЙ» выполняло работы по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования) получены свидетельские показания, согласно которым часть работ фактически не выполнялась (в связи с тем, что указанные работы выполнены ранее), другая часть работ фактически была выполнена исключительно сотрудниками ООО «МЕГАТОН».

Налоговый орган на стр. 80-81 Решения приводит показания ФИО45 (протокол допроса № 15/201/М от 12.10.2015) - генерального директора ЗАО «ФинМаркет» на территории которого якобы выполняло работы ООО «Жилстрой». ЗАО «ФинМаркет» в 2013 г. фактически располагалось по адресу: <...> около 10 строений, которые сдавались в аренду. По данному адресу располагаются здания и сооружения БЦ Речной Берег. Ни указанный адрес, ни указанный объект не входили перечень объектов для проведения работ в рамках финансово-хозяйственных отношений ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой».

Налоговый орган на стр. 81-82 Решения приводит показания ФИО4, генерального директора ООО «Вега Арс» (период апрель - сентябрь 2013гг.) который указал, что ООО «Жилстрой» ему не известно и работы не выполняло, вместе с тем, отрицает исполнение работ работниками ООО «Мегатон». Из показаний ФИО4 не следует, что он не мог ошибаться в идентификации работников, к какой организации они принадлежали, так как финансово-хозяйственные отношения связывают ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой», а не ООО «Жилстрой» и ООО «Вега Арс».

Налоговый орган на стр. 82-83 Решения приводит показания ФИО46, заместителя начальника режима ООО «Ресурс». ООО «Ресурс» в 2013г. фактически располагалось по адресу: <...>. По данному адресу располагаются здания и сооружения БЦ Капитал. ФИО46 указал, что ООО «Жилстрой» ему не известно и работы не выполняло, вместе с тем, не отрицает исполнения работ работниками ООО «Мегатон». Из показаний ФИО46 не следует, что он не мог ошибаться в идентификации работников, к какой организации они принадлежали, так к финансово-хозяйственные отношения связывают ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой» , а не ООО «Жилстрой» и ООО «Ресурс».

Таким образом, вывод налогового органа о невыполнении части заявленных работ ООО «Жилстрой» и выполнении другой части заявленных работ исключительно сотрудниками ООО «Мегатон» сделан на основе всего трех допросов лиц, числящихся руководителями организаций, на территории которых ООО «Жилстрой» выполнил работы по монтажу сетевого оборудования, один из объектов и вовсе не относился сфере деятельности в рамках спорных финансово-хозяйственных отношений.

Исходя из вышеизложенного, вывод о невыполнении ООО «Жилстрой» заявленных в рамках финансово-хозяйственных отношений с ООО «Мегатон» работ в 2013 году основан исключительно на допросах, к которым следует относится критически, и которые не всегда связаны описанием объективных обстоятельств.

Налоговый орган не учитывает и не принимает во внимание протоколы допроса сотрудников ООО «Мегатон» ФИО14 и ФИО10, которые в силу своих должностных обязанностей владеют информацией о том, кто, когда и где проводил работы по модернизации сетевого оборудования в 2013г., и из которых можно сделать однозначный вывод о привлечении в качестве подрядной организации ООО «Жилстрой», а также о конкретных работах, выполненных данной организацией в рамках заключённых договоров подряда. Оснований не доверять данным показаниям проверяющими не представлено.

ООО «ЖИЛСТРОЙ» не располагает основными средствами (оборудование, транспортные и технические средства и т.д.), необходимыми для выполнения работ по монтажу сетей и (или) модернизации сетевого оборудования, что подтверждается истребованным бухгалтерским балансом, а также истребованной информацией у Ростехнадзор.

ООО «ЖИЛСТРОЙ» уплачивает минимальные размеры налоговых платежей. В соответствии со ст. 90 НК РФ от лиц, числящихся получателями дохода в ООО «ЖИЛСТРОЙ» получены свидетельские показания, согласно которым указанная организация им не известна или об ООО «ЖИЛСТРОЙ» указанные лица узнали в связи с записью в их трудовой книжке и фактически работы, являющиеся в 2013г. предметом взаимоотношений между ООО «ЖИЛСТРОЙ» и ООО «МЕГАТОН» не выполняли.

ООО «Жилстрой» зарегистрировано в установленном законодательством порядке, основные виды деятельности, заявленные при регистрации, соответствуют проводимым работам по договору подряда.

Все документы подписаны уполномоченным лицом организаций - генеральным директором ООО «Мегатон» ФИО12 и генеральным директором ООО «Жилстрой» ФИО13

Факт неявки на допрос ФИО12 и ФИО13 не может свидетельствовать о недобросовестности контрагента.

Налоговым органом не представлено доказательств уклонения без уважительных причин от явки на допрос указанных лиц. Не представлены доказательства надлежащего уведомления о вызове на допрос, а также доказательств вручения повестки о вызове на допрос, по причине чего невозможно подтвердить, что данное лицо было осведомлено о вызове.

Контрагент Общества - ООО «Жилстрой» на момент выполнения работ являлся действующим юридическим лицом, сдающим налоговую и бухгалтерскую отчетности, что является доказательством осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельностью, а также подтверждается проверяющими на стр. 84-85 Решения. В результате чего у ООО «Мегатон» не было предпосылок сомневаться в благонадежно контрагента.

Заявителем указано, что при выборе данного контрагента Общество руководствовалось данными ЕГРЮЛ другими справочными системами (СПАРК, Контур-Фокус), согласно которым, на мою заключения договора, данный контрагент не обладал признаками неблагонадежности организации, в банкротстве не находился, ответчиком в суде не выступал.

Согласно Письму Минфина России от 06.07.2009 № 03-02-07/1-340 проверка, в том числе, факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, а также получение контрагента, в том числе свидетельства о постановке на учет в налоговом органе или его копии подтверждает проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности.

ООО «Мегатон» предприняло все действ подтверждающие должную осмотрительность в выборе контрагента ООО «Жилстрой».

Налоговый орган указывает, что ООО «Жилстрой» не располагает основными средствами (оборудование, транспортные и технические средства и т.д.), необходимыми для выполнения работ по монтажу сетей и (или) модернизации сетевого оборудования.

ООО «Мегатон» указывает, что отсутствие у ООО «Жилстрой» материально-технических ресурсов на балансе организации не свидетельствует о фиктивности рассматриваемой сделки и невозможности ее исполнения, равно как недобросовестности контрагента, т.к. ведение финансово-хозяйственной деятельности всегда предполагает собой приобретение в собственность имущества, земельных участков, транспортных средств, при этом невозможность привлечения контрагентом третьих лиц для выполнения условий договора не опровергнута.

Факт отсутствия материальных ресурсов у контрагентов налогоплательщика не исключает возможности реального осуществления хозяйственных операций и не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды, поскольку привлечение работников возможно по договорам гражданско-правового характера, а также аутсорсинга и аутстаффинга (аренда персонала). Отсутствие у контрагентов управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а также не осуществление платежей, сопровождающих фактическое осуществление деятельности (оплата за связь, коммунальные услуги, перечисление заработной платы и др.), не являются квалифицирующими признаками возможности (невозможности) ведения соответствующей предпринимательской деятельности.

Отсутствие регистрации на имя ООО «Жилстрой» специальной техники, указанной в актах выполненных работ по договорам Гостехнадзором г. Москвы не может подтверждать возможность невыполнения работ, так как специализированная техника может быть взята в аренду.

На стр. 61-63 Решения приводятся протоколы допросов сотрудников ООО «Жилстрой» из которых налоговый орган делает вывод о том, что лицам, числящимся в 2013г. получателями дохода в ООО «Жилстрой» фактически указанная организация не известна или об ООО «Жилстрой» указанные лица узнали в связи с записью в их трудовой книжке и фактически работы, являющиеся в 2013г. предметом взаимоотношений между ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой» не выполняли. Вместе с тем, проверяющими не представлены справки по форме 2-НДФЛ с перечислениями ФИО сотрудников и занимаемые ими должности.

На основании сведений налогового органа у ООО «Жилстрой» имеется 11 расчетных счетов. Анализ выписок по счетам показал, что операции, производимые контрагентом, характерны для ведения обычной деятельности. Данный факт еще раз подтверждает осуществление реальной финансово-хозяйственной деятельности, а также отсутствуют оснований считать контрагента недобросовестным.

Налоговый орган указывает, что ООО «Мегатон», ООО «Жилстрой» и последующие контрагенты третьего и следующего звеньев проводят расчеты через счета, открыты одних банках: АО Глобекс, ПАО Банк Югра, ПАО Росбанк, ООО КБ Расчетов и Сбережений. Налоговым органом не приведено фактов нарушения каких-либо законодательных норм за пользование расчетными счетами, открытыми в одних и тех же банках, не приведено фактов наличия подконтрольности или взаимозависимости стороны каких-либо участников.

ООО «Жилстрой» в 2013г. являлось действующей организацией, налоговую бухгалтерскую отчетность сдавало, налоги уплачивало в полном объеме. Налоговым органом не представлено безусловных доказательств того, что данная организация в проверяемом периоде финансово-хозяйственную деятельность не осуществляла. Кроме того, анализ операций по расчетным счетам показывает, что контрагент ведет характерные для данного вида деятельности операции.

Таким образом, налоговым органом не представлено ни одного доказательства, свидетельствующего об отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Жилстрой» и ООО «Мегатон».

На стр. 88 Решения приводится таблица, составленная Инспекцией на основании анализа информации из банковских дел.

Вместе с тем, отсутствует совпадающая информация по ООО «Мегатон» и ООО «Жилстрой». Совпадение нотариуса, в полномочия которого входит заверение документов, никак не может свидетельствовать о некой взаимозависимости и подконтрольности.

Кроме того, взаимозависимость может иметь место при наличии каких-либо рычагов влияния на принятие управленческих решений субъектов правоотношений. Каким образом факт совпадения сведений из банковских дел может подтверждать это, в Решении налоговым органом не приводится.

Заявителем пояснено, что ООО «Мегатон» является интернет-провайдером и специализируется на предоставлении услуг связи (интернет и телефония) арендаторам ряда офисно-складских комплексов (бизнес центров), чем и объясняется заключение договоров о сотрудничестве с управляющими компаниями данных бизнес-центров.

Также заявителем представлено в материалы дела заключение специалиста № 14/13С, составленное в 2014г. специалистом ООО»ЭкспертъГрупп» по определению технического состояния кабелей, наружной системы СКС, смонтрованных ООО «ЖилСтрой» (Подрядчик) по Договору подряда на выполнение СМР № М/ЖС-01/2013 от 11.01.2013г., заключенному с ООО «Мегавтон» (заказчик), по адресу: <...> (ТРЦ «Филион»).

Таким образом, вывод налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных отношений и составлении формального документооборота не основан на действительности и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

На основании вышеизложенного, ООО «Мегатон» правомерно включило в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций в 2013г. стоимость выполнения работ по монтажу сетей (модернизации сетевого оборудования), указанную в актах по взаимоотношениям с ООО «Жилстрой» в размере 58 888 888 руб.

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 НК РФ устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых р перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агента либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности, счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьи 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 № 402-ФЗ налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, достоверны.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений. Однако налоговым органом доказательств незаконного применения вычетов по НДС в решении об отказе в привлечении к налоговой ответственности не приведено.

Реальность арендных отношений по договору аренды № ВА-ВК-05-С-295 с ООО "ВЕГА АРС", а также реальность работ, проведенных в рамках договоров подряда от 19.11.2012г. № М/ЖС-10/2012, от 11.01.2013 № М/ЖС-01/2013, от 11.10.2012 № М/ЖС-10/2012 налоговым органом не опровергнута.

Таким образом, ООО «Мегатон» правомерно включило в состав вычетов суммы НДС, предъявленные ООО «Вега Аре» в размере 24 105 924 руб. и ООО «Жилстрой» в размере 31 676 932 руб.

Статьями 46, 69, 70, 100, 101 НК РФ установлены сроки для принудительного взыскания сумм налоговой недоимки, пеней и штрафов, выявленных и начисленных в результате мероприятий налогового контроля (налоговых проверок). Согласно п. 5 ст.100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом, или по его отдельным положениям. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе приложить к письменным возражениям, или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 100 НК РФ, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 9 ст. 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (за исключением решений, вынесенных по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки консолидированной группы налогоплательщиков) вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю)... Указанное в настоящем пункте решение в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Согласно п. 2 ст. 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику (ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков) в течение 20 дней с даты вступления в силу соответствующего решения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно абз. 4 п. 4 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога должно быть исполнено в течение восьми дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Согласно п. 3 ст. 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Порядок исчисления сроков, установленных законодательством о налогах и сборах, определен в ст. 6.1 НК РФ. В частности, согласно п. 6 ст. 6.1. НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Таким образом, учитывая дату составления Акта (11.05.2016), в соответствии указанными нормами максимально возможный срок для принудительного взыскания истек «21» ноября 2016г. (11.05.2016 + 5 раб.дн. + 1 мес. + 10 раб.дн. + 5 раб.дн. + 1 мес. + 20 раб.дн. + 8 раб.дн. + 2 мес. = 21.11.2016).

Акт налоговой проверки № 15/28 от 11.05.2016 вручен Обществу 11.04.2019 г., т.е. спустя практически три года с даты его составления.

В соответствии с п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогов контроля сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6, 9 статьи 101, пунктами 1, 6, 10 статьи 101.4, пункте статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), статьей 70 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, в связи с чем, сроки осуществления принудительных мер учитываются в той продолжительности, которая установлена нормами Налогового Кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция подтверждена в Определениях Конституционного Суда РФ 24.12.2013 № 1988-О и от 20.04.2017 № 790-О, а также в пункте 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

В письме ФНС России от 10.01.2019 № ЕД-4-2/55@ "О соблюдении процессуальных сроков, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации подтверждена изложенная правовая позиция и указано на недопустимость нарушения налоговыми органами соответствующих сроков, предусмотренных НК РФ.

В обжалуемом решении № 15/18 от 24.05.2019г. налоговый орган начисляет пени по состоянию на 24.05.2019г. в размере 33 261 200 руб. Учитывая, что акт выездной налоговой проверки № 15/28 составлен 11.05.2016., а вручен 11.04.2019г. а также то, что согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, начисление пени за период с 16.05.2016 (11.05.2016г. + 5 дней) по 11.04.2019г. нарушает права налогоплательщика.

Учитывая изложенные обстоятельства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ООО "МЕГАТОН" к ИФНС России № 8 по г.Москве.

Уплаченная при обращении с заявлением госпошлина подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 169, 170, 198, 201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России № 8 по г.Москве (129110, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПЕРЕЯСЛАВСКАЯ Б., 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>) № 15/18 от 24.05.2019г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО «Мегатон» (107078, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА НОВОРЯЗАНСКАЯ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 7-8-9, ПОМЕЩЕНИЕ 01 Б ЭТАЖ 04, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2007, ИНН: <***>) в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 22937931 руб., НДС в сумме 55782856 руб., пени в сумме 33261200 руб.

Взыскать с ИФНС России № 8 по г.Москве (129110, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПЕРЕЯСЛАВСКАЯ Б., 16, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: <***>) в пользу ООО «Мегатон» (107078, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА НОВОРЯЗАНСКАЯ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 7-8-9, ПОМЕЩЕНИЕ 01 Б ЭТАЖ 04, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2007, ИНН: <***>) госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) руб., уплаченную чеком-ордером Сбербанка России № 42 от 30.10.2019г.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.

Судья:

А.В. Бедрацкая