Решение от 24 декабря 2020 г. по делу № А10-2745/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ул. Коммунистическая, 52, г. Улан-Удэ, 670001

e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А10-2745/2020
24 декабря 2020 года
г. Улан-Удэ


Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 24 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Бурдуковской А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене решения от 15.06.2020 № 04-34/4-2019,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» – ФИО2 (по доверенности от 01.01.2020, паспорт, диплом), ФИО3 (по доверенности от 24.10.2019, паспорт, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия – ФИО4 (по доверенности от 12.10.2020, паспорт, диплом).

ГКУ Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» - ФИО5 (по доверенности 14.05.2020, паспорт, диплом),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» (далее – заявитель, ООО «Бурятпроектреставрация») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – ответчик, Бурятское УФАС России) о признании незаконным и отмене решения от 15.06.2020 № 04-34/4-2019.

Определением от 25 июня 2020 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ГКУ Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» (далее - ГКУ РБ «УКС ПРБ»).

В обоснование заявленных требований заявителем указано, что решением от 15.06.2020 по делу № 04-34/4-2019 о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по РБ признало наличие в действиях ООО «Бурятпроектреставрация» и ГКУ РБ «УКС ПРБ» нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Общество полагает, что действия аукционной комиссии по отклонению заявки ООО «Стройинком» были законны и обоснованы, не могут квалифицироваться как создание преимущественных условий для кого-либо. Вывод антимонопольного органа о наличии координации в действиях сторон (ООО «Бурятпроектреставрация» и ГКУ РБ «УКС ПРБ») документально не подтвержден и носит характер предположения. Материалы доследственной проверки не имеют доказательственного значения в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта. Государственный контракт, заключенный между заказчиком и участником торгов, также не может быть рассмотрен в качестве антиконкурентного соглашения и создавать преимущественные условия для одного из участников торгов. Взаимосвязь между ООО «Бурятпроектреставрация» и ГКУ РБ «УКС ПРБ» не доказана: конфликт интересов между начальником учреждения - ФИО6, родной брат которого ФИО7 являлся руководителем СРО РА «Строители Торгово-промышленной палаты Республики Бурятия», и единственным учредителем общества – ФИО8, являющейся одним из учредителей СРО РА «Строители Торгово-промышленной палаты Республики Бурятия», отсутствует. На основании изложенного ООО «Бурятпроектреставрация» обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене данного решения.

Доводы ООО «Бурятпроектреставрация» изложены в заявлении (т. 1 л.д.7-12), дополнении (т. 4 л.д. 33-37).

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в заявлении, поддержали в полном объеме.

Бурятским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление (т. 3 л.д. 124-132). Ответчик указал, что в Единой информационной системе в сфере закупок 13.08.2019 опубликовано информационное извещение о проведении электронного аукциона на выполнение общестроительных работ на объекте «Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ. II очередь строительства. 2 пусковой комплекс - лечебно-лабораторный корпус со стационаром на 150 коек». Начальная (максимальная) цена контракта - 773 709 139 рублей. Заказчиком по данному аукциону выступило ГКУ РБ «УКС ПРБ». Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.08.2019 победителем признано ООО «Бурятпроектреставрация». 02.09.2019 в Бурятское УФАС России поступила жалоба участника аукциона ООО «Стройинком» на действия аукционной комиссии заказчика при проведении аукциона. Решением антимонопольного органа от 09.09.2019 № 04-50/548-2019 жалоба ООО «Стройинком» признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии заказчика выявлено нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ. На основании вынесенного решения выдано предписание об устранении до 23.09.2019 выявленных нарушений путем отмены протокола подведения итогов на участие в электронном аукционе от 26.08.2019 и проведения повторно рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе. Вместе с тем, в нарушение предписания 12.09.2019 ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» заключили по данному аукциону государственный контракт № 0102200001619003484, что привело к ограничению конкуренции и имело своей целью создание преимущественных условий для ООО «Бурятпроектреставрация».

Третье лицо - ГКУ РБ «УКС ПРБ» представило письменный отзыв (т. 4 л.д. 136-139), учреждение считает решение Бурятского УФАС России подлежащим отмене. Государственный контракт с ООО «Бурятпроектреставрация» был заключен в целях соблюдения требований законодательства в сфере закупок о сроках проведения процедуры электронной закупки, учитывая отсутствие предписания на сайте ЕИС, фактической отмены процедуры приостановления закупки уполномоченным органом путем снятия блокирования. Материалы доследственной проверки, в том числе показания свидетелей, получают доказательственное значение только после вынесения обвинительного либо оправдательного приговора судом. Взаимосвязь между ООО «Бурятпроектреставрация» и ГКУ РБ «УКС ПРБ» не доказана.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 13.08.2019 на электронной площадке РТС-тендер размещено извещение о проведении заказчиком ГКУ РБ «УКС ПРБ» аукциона в электронной форме на выполнение общестроительных работ на объекте «Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ. II очередь строительства. 2 пусковой комплекс – Лечебно-лабораторный корпус со стационаром на 150 коек». Специальные работы. Инженерные сети (номер извещения 0102200001619003484). Уполномоченный орган - Республиканское агентство по государственным закупкам (т. 1 л.д. 32-92).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 737 709 139 рублей, размер обеспечения исполнения контракта – 77 370 913,90 рублей.

На участие в аукционе поступило 4 заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.08.2019 (т. 1 л.д. 93-96) заявка ООО «Стройинком» под идентификационным номером 105703205 признана аукционной комиссией ГКУ РБ «УКС ПРБ» не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. В результате рассмотрения вторых частей заявок победителем аукциона было признан участник под идентификационным номером 105702708 - ООО «Бурятпроектреставрация».

03.09.2019 (вх.№ 6138) в Бурятское УФАС поступила жалоба ООО «Стройинком» на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона (т. 1 л.д. 41-45).

09.09.2019 Бурятское УФАС вынесло решение № 04-50/548-2019, которым признал жалобу ООО «Стройинком» обоснованной, а аукционную комиссию заказчика – нарушившей пункт 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ (т. 1 л.д. 106-110).

09.09.2019 антимонопольный орган также выдал предписание № 04-50/548-2019 (т. 1 л.д. 111), которым обязал аукционную комиссию в срок не позднее 20.09.2019 устранить выявленное нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно отменить протокол подведения итогов на участие в электронном аукционе от 26.08.2019, провести повторно рассмотрение вторых частей заявок на участие в аукционе с учетом принятого решения по результатам рассмотрения жалобы.

23.09.2019 в Бурятское УФАС поступило письмо от Республиканского агентства по государственным закупкам о невозможности исполнить предписание от 09.09.2019 № 04-50/548-2019 в связи с заключением заказчиком государственного контракта.

12.09.2019 ГКУ РБ «УКС ПРБ», в лице начальника ФИО6, и ООО «Бурятпроектреставрация», в лице директора ФИО9, заключили государственный контракт № 0102200001619003484 (т. 1 л.д. 113-171).

К контракту заключены дополнительные соглашения от 18.09.2019 № 1, от 25.09.2019 № 2, от 08.10.2019 № 3, от 13.12.2019 № 4.

Приказом от 03.10.2019 № 104 Бурятское УФАС возбудило дело № 04-34/4-2019 по признакам нарушения ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» статьи 16 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 38).

Определением от 03.10.2019 дело № 04-34/4-2019 назначено к рассмотрению 29.10.2019 в 10 часов 00 минут (т. 1 л.д. 39-40).

Определением от 29.10.2019 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 15.11.2019 в 10 часов 00 минут (т. 2 л.д. 34).

Письмами от 13.11.2019 № 04-34/6156, от 14.11.2019 № 04-21/6168, от 14.11.2019 № 04-34/6170, от 15.11.2019 № 04-34/6194, от 15.11.2019 № 04-34/6196, от 29.11.2019 № 04-34/6398, от 02.12.2019 № 04-34/6410 запрошены сведения у УФК по Республике Бурятия, МВД по Республике Бурятия, Управлении ФНС по Республике Бурятия, ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «РТС-тендер», Общероссийской системы электронной торговли ZakazRF, Национальной электронной площадки АО «Единая электронная торговая площадка», Всероссийской универсальной площадки, ООО «ТЭК-Торг», АО «Электронные торговые системы», ООО «ЭТП ГПБ», Федеральной службы по финансовому мониторингу (т. 2 л.д. 40-46, 62-63).

Определением от 15.11.2019 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 12.12.2019 в 14 часов 00 минут (т. 2 л.д. 47-48).

Письмом от 20.11.2019 № 02-12-33/38-3793 УФК по Республике Бурятия представило информацию о движении денежных средств для оплаты обязательств по контракту от 12.09.2019 № 0102200001619003484, оплата произведена на сумму 324 959 467,69 рублей (т. 2 л.д. 53-55).

Письмом от 10.12.2019 № 5/6973 МВД по Республике Бурятия указало на проведение в рамках проверки оперативно-розыскных мероприятий на объекте строительства Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ», в складских и офисных помещениях ООО «Бурятпроектреставрация» и ООО «Дом-2000», установлено, что на объекте ведутся строительно-монтажные работы. Работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и подписанные ГКУ РБ «УКС ПРБ», не выполнены (т. 2 л.д. 64).

Определениями от 12.12.2019 продлен срок рассмотрения дела № 04-34/4-2019, рассмотрение отложено на 28.01.2020 в 14 часов 00 минут (т. 2 л.д. 84-86).

Письмом от 24.01.2020 № 162 ГКУ РБ «УКС ПРБ» направило в адрес антимонопольного органа копии актов о приемке выполненных работ (т. 2 л.д. 87-132).

Письмом от 24.01.2020 № 21/1125 УМВД по г. Улан-Удэ направило в адрес антимонопольного органа копию постановления от 23.01.2020 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ГКУ РБ «УКС ПРБ» ФИО6 (т. 3 л.д. 1-6).

Определением от 28.01.2020 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 20.02.2020 в 14 часов 00 минут (т. 3 л.д. 60-61).

Письмом от 14.02.2020 № 337 ГКУ РБ «УКС ПРБ» направило в адрес антимонопольного органа сведения о том, что начальник учреждения - ФИО6, является родным братом ФИО7 бывшим руководителем СРО РА «Строители Торгово-промышленной палаты Республики Бурятия».

Определением от 20.02.2020 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 10.03.2020 в 14 часов 00 минут (т. 3 л.д. 66).

В ответе на запрос Бурятского УФАС России от 06.03.2020 № 04-34/812 СРО РА «Строители Торгово-промышленной палаты Республики Бурятия» сообщило, что ФИО7 занимал должность директора СРО в период с 05.04.2019 по 31.10.2019 (т. 3 л.д. 67-68).

10.03.2020 комиссия Бурятского УФАС России вынесла заключение об обстоятельствах дела 04-34/4-2019 (т. 3 л.д. 69-76).

Определениями от 10.03.2020 продлен срок рассмотрения дела № 04-34/4-2019, рассмотрение отложено на 15.04.2020 в 14 часов 00 минут (т. 3 л.д. 78-79).

Определением от 15.04.2020 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 18.05.2020, а затем определением от 18.05.2020 на 02.06.2020 в 14 часов 00 минут (т. 3 л.д. 85-86).

18.05.2020 в Бурятское УФАС поступили возражения ООО «Бурятпроектреставрация» на заключение об обстоятельствах дела 04-34/4-2019.

18-22.05.2020 в Бурятское УФАС поступили заявления ООО «Бурятпроектреставрация» об отводе членов комиссии (т. 3 л.д. 87-93).

Определением от 26.05.2020 отказано в удовлетворении заявления об отводе членов комиссии по рассмотрению дела № 04-34/4-2019 (т. 3 л.д. 94-95).

02.06.2020 в присутствии представителей ГКУ РБ «УКС ПРБ», ООО «Бурятпроектреставрация» и Республиканского агентства по государственным закупкам оглашена резолютивная часть решения по делу № 04-34/4-2019. В полном объеме решение изготовлено 15.06.2020 (т. 3 л.д. 104-111). В действиях ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенным Бурятским УФАС решением ООО «Бурятпроектреставрация» оспорила его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств (пункт 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»):

- противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения,

- нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя

Обязанность доказывания законности оспариваемых ненормативных правовых актов, действий и обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на органы, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением требований антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Для осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме (пункты 1, 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предписание Бурятского УФАС России от 09.09.2019 04-50/548-2019 содержит указание аукционной комиссии в целях устранения выявленного нарушения пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе отменить протокол подведения итогов на участие в электронном аукционе от 26.08.2019, провести повторно рассмотрение вторых частей заявок на участие в аукционе, уведомить об исполнении предписания Бурятского УФАС России в срок не позднее 23.09.2019.

Законность решения и предписания Бурятского УФАС России от 09.09.2019 №04-50/548-2019 установлены решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 16.07.2020 по делу №А10-6051/2019, вступившим в законную силу 24.09.2020.

В соответствии с частью 23 статьи 99 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ от 05.04.2013 (далее - Закон о контрактной системе) предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Таким образом, в силу императивной нормы Закона о контрактной системе, до даты исполнения такого предписания, контракт не мог быть заключен.

09.09.2019 на заседании комиссии Бурятского УФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Стройинком» резолютивная часть решения и предписания № 04-50/548-2019 была оглашена в присутствии представителей ГКУ РБ «УКС ПРБ», ООО «Бурятпроектреставрация», ООО «Стройинком» и Республиканского агентства по государственным закупкам.

Между тем ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» уклонились от исполнения предписания № 04-50/548-2019 и 12.09.2019 заключили государственный контракт № 0102200001619003484 по спорному аукциону.

Как установлено судом, ГКУ РБ «УКС ПРБ» подписаны акты приема выполненных работ, из которых следует, что контракт исполнен в размере более 70 %, в тоже время из информации, представленной МВД по Республике Бурятия, усматривается неисполнение работ, по которым уже подписаны акты о приемке. Должностные лица ГКУ РБ «УКС ПРБ» также поясняли при проведении МВД по Республике Бурятия оперативно-розыскных мероприятий о том, что фактически работы не выполнены, оборудование по контракту не поставлено.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом положения пункта 17 данной статьи определяют признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Из указанного, в том числе следует, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством в письменном виде, поскольку о достигнутой договоренности в устной форме, могут свидетельствовать согласованные действия участников такого соглашения охватываемые единым интересом.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий.

Суд полагает, что антимонопольный орган правомерно исходил из того, что заключение спорного контракта полностью соответствовало интересам ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация», учреждением и обществом осуществлялись конкретные согласованные действия для его исполнения, которые привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Бурятпроектреставрация».

Более того в соответствии с пунктами 3 и 4 Закон о контрактной системе под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта; под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона).

Особенностью проведения закупки в виде аукциона является определение поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.

С учетом обстоятельств, выясненных в ходе рассмотрения дела, суд приходит к выводу, что совместные действия учреждения и общества привели к заключению контракта не с участником, предложившим наименьшую цену, а в нарушение выданного предписания от 09.09.2019 № 04-50/548-2019 с ООО «Бурятпроектреставрация».

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: 1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); 2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; 3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; 4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Статьей 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 указанного Федерального закона.

Довод Общества, третьего лица о том, что государственный контракт не может быть рассмотрен в качестве антиконкурентного соглашения судом не принимается, поскольку как ранее было указано факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора (контракта) по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения нарушителей.

Довод Общества о том, что Бурятской УФАС России произвело отмену приостановления определения подрядчика и приняло непосредственное участие в координации действий по заключению указанного государственного контракта судом отклоняется как неподтвержденный, так как общество не представило суду достаточных, допустимых доказательств.

Относительно заявления ООО «Бурятпроектреставрация» об отсутствии доказательственного значения материалов доследственной проверки в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта суд полагает возможным отметить следующее.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (пункт 2 статьи 65, пункты 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод заявителя о том, что должностные лица Бурятского УФАС России подлежали отводу суд признает несостоятельным.

В рамках дела № 04-34/4-2019 Бурятским УФАС уже рассматривались заявления ООО «Бурятпроектреставрация» об отводе членов комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Доводы ООО «Бурятпроектреставрация» были отклонены, определением от 26.05.2020 в удовлетворении заявления об отводе членов комиссии по рассмотрению дела отказано.

Частью 1 статьи 42.2 Закона о защите конкуренции установлено, что член комиссии не может участвовать в производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства и подлежит отводу, если у члена комиссии имеется личная заинтересованность при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов. Иных оснований для отвода члена комиссии положения Закона о защите конкуренции не содержат.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона № 79-ФЗ в случае возникновения у гражданского служащего личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, предотвращаются в целях недопущения причинения вреда законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 273-ФЗ под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий). Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 настоящей статьи, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями (часть 2 статьи 10 Закона № 273-ФЗ).

Обществом не представлены доказательства наличия у членов комиссии, а в частности и у ФИО4, личной заинтересованности, которая может привести к конфликту интересов.

Обстоятельства участия ФИО4 в качестве представителя Бурятского УФАС России в рамках дела А10-6182/2019, где антимонопольный орган выступал истцом по иску о признании указанного государственного контракта недействительным, сами по себе не могут свидетельствовать о наличии у нее личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей и объективности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Оценив в совокупности представленные доказательства и учитывая, что фактически государственный контракт № 0102200001619003484 заключен в нарушение выданного Бурятским УФАС России предписания в результате активных действий учреждения и общества, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что выше названные обстоятельства свидетельствуют о заключении соглашения, имеющего своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для какого-либо участника.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного арбитражный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявления ООО «Бурятпроектреставрация».

Расходы по оплате государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации остаются на заявителе.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Судья А.А. Бурдуковская