Решение от 12 октября 2018 г. по делу № А33-21714/2018

1172/2018-255003(1)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

12 октября 2018 года Дело № А33-21714/2018

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2018 года. В полном объеме решение изготовлено 12 октября 2018 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Кошеваровой Е.А., рассмотрев в

судебном заседании дело по заявлению Администрации Тинского сельсовета

Нижнеингашского района Красноярского края (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН

2466009115, ОГРН <***>) о признании недействительными решения и предписания,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Рыбинский Коммунальный Комплекс»;

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунсервис»; общество с ограниченной ответственностью Тепловая Генерирующая Компания

«Энергия», при участии:

от заявителя: главы муниципального образования ФИО1, действующего на

основании решения от 25.10.2013 № 22/1, личность удостоверена паспортом (до и после

перерыва); ФИО2, действующего на основании доверенности от 05.07.2018,

личность удостоверена паспортом (после перерыва);

от ответчика: ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2018 №

4, личность удостоверена паспортом (до и после перерыва);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Рыбинский

Коммунальный Комплекс»: ФИО4, действующей на основании доверенности от

29.05.2015, личность удостоверена паспортом (до и после перерыва);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания

«Коммунсервис»: ФИО5, действующего на основании решения о назначении

директора от 01.09.2014, личность удостоверена паспортом (до и после перерыва); при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО6,

установил:

Администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения от 17.07.2018 № 149-18.1 и предписания от 17.07.2018 № 149-18.1.

Заявление принято к производству суда. Определением от 09.08.2018 возбуждено производство по делу. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Рыбинский Коммунальный Комплекс» (далее – ООО

«РКК», общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Коммунсервис» (далее – ООО «УК «Коммунсервис»), общество с ограниченной ответственностью Тепловая Генерирующая Компания «Энергия» (далее – ООО ТГК «Энергия»).

В судебное заседание третье лицо ООО ТГК «Энергия» представителей не направило, о времени и месте проведения судебного заседания извещено надлежащим образом. Согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие указанного лица.

В судебном заседании заявитель поддержал требования, изложенные в заявлении, в полном объеме.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований. Представитель ООО «УК «Коммунсервис» поддержал позицию заявителя. Представитель ООО «РКК» поддержал позицию ответчика.

Сторонами в материалы дела представлялись дополнительные пояснения и документы, которые приобщены судом к материалам дела.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, в котором ответчиком указано, что в жалобе ООО «РКК» сообщало о дефектах конкурсной документации, о нарушении порядка размещения информации о торгах, о незаконности торгов при наличии на территории расположения объектов теплоснабжения единой теплоснабжающей организации; жалоба была рассмотрена как раз в части довода о нарушении порядка размещения информации о торгах, доводы жалобы ООО «РКК» не нашли своего подтверждения; помимо доводов о порядке размещения информации о торгах, жалоба содержала ссылку и на иные недостатки проведения торгов, такие недостатки не были предметом рассмотрения жалобы, вместе с тем, в силу части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) ответчик не связан доводами жалобы, решение принимается с учетом всех выявленных нарушений; ссылка заявителя на решение по делу № А33-14905/2015 несостоятельна, т.к. в судебном акте проверялись полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалобы лица, не подавшего заявку на участие в торгах и не обжалующего порядок размещения информации о торгах, а обжалующего пороки конкурсной документации; в ходе рассмотрения жалобы ответчик выявил следующие нарушения: организатор торгов не установил критерии оценки в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) – плановые значения показателей деятельности концессионера (удельный расход условного топлива на производство тепловой энергии таким показателем не является, показатели полно не раскрыты); установлено условие, нарушающее запрет, содержащийся в пункте 1 части 7 статьи 42 Закона о соглашениях, на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передачу таких объектов в субаренду; Закон о защите конкуренции не предоставляет антимонопольному органу права не выдавать предписание об устранении нарушений при выявлении таковых.

Третье лицо ООО «РКК» в отзыве на заявление указало, что решение и предписание вынесено законно и обоснованно, Администрация игнорирует вынесенные решение и предписание, продолжает нарушать действующее законодательство, лоббируя интересы ООО «УК «Коммунсервис», вводит в заблуждение население п. Тинской в части оказания услуг теплоснабжения не ООО «РКК» (которое фактически оказывало эти услуги), а ООО «УК «Коммунсервис», в удовлетворении заявления Администрации следует отказать.

В дополнительно представленных письменных пояснениях третье лицо ООО «РКК» указало, что порядок и правила определения плановых значений показателей деятельности концессионера установлены приказом Минстроя России от 04.04.2014 № 162/пр «Об утверждении перечня показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и

(или) водоотведения, порядка и правил определения плановых значений и фактических значений таких показателей», показатель «удельный расход условного топлива на производство тепловой энергии» в качестве планового значения показателей деятельности концессионера ни Законом о концессионных соглашениях, ни приказом Минстроя России от 04.04.2014 № 162/пр, ни иными нормативно-правовыми актами не предусмотрен; после объявления конкурса инициировалась процедура утверждения новой схемы теплоснабжения на период с 2017 по 2032 годы, данное обстоятельство может свидетельствовать об указании в задании недостоверной информации; в части 4.7 концессионного соглашения содержится условие, позволяющее передавать объекты в пользование иным лицам; таким образом, конкурсная документация содержит условие, которое не допускается законодательством.

Третье лицо ООО «УК «Коммунсервис» в письменном отзыве на заявление указало, что антимонопольный орган жалобу ООО «РКК» отклонил, однако отметил недоработки конкурсной документации; несмотря на отсутствие поданной на участие в торгах заявки ООО «РКК» и отсутствие доводов о нарушении порядка подачи заявок на участие в торгах, вынес Администрации предписание об устранении нарушений порядка организации торгов; при этом на участие в конкурсе подано 2 заявки, в том числе заявка ООО «УК «Коммунсервис», в настоящее время наступил предусмотренный законом срок подписания концессионного соглашения; решение антимонопольного органа об обязании организатора торгов внести изменения в документацию не содержит обоснования того, какие реальные законные права и интересы кого-либо могут быть ущемлены в результате указанных в решении недостатков конкурсной документации; так, условие о запрете на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передачу таких объектов в субаренду, может быть включено в концессионное соглашение на стадии его заключения, так как указанное условие концессионного соглашения не является существенным; антимонопольным органом не обосновано, каким образом недостаточно отраженные в задании концессионера данные прогноза потребления тепловой энергии и величины необходимой тепловой мощности ограничили доступ или создали кому-либо из участников преимущественные условия; показатели мощности отражены в описании объектов теплоснабжения, передаваемых по концессионному соглашению; ограниченная информация о плановых значениях показателей деятельности концессионера обусловлена отсутствием необходимых экономических показателей и расчетов, поскольку ранее осуществлявшее эксплуатацию тепловых сетей ООО «РКК» никакой информации и отчетов не предоставило, на запросы Администрации не отвечало, указанные в жалобе нарушения не препятствовали претендентам принять участие в торгах, с запросом о разъяснении информации ООО «РКК» не обращалось; указанные в жалобе обстоятельства не явились препятствием обращения с заявками на участие в конкурсе других лиц, и ООО «РКК» имело возможность обратиться с заявкой; рассмотрение жалобы антимонопольным органом по существу нарушает права и законные интересы Администрации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

В газете «Иланские вести» от 11.10.2017 № 58 опубликовано постановление Администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края от 04.10.2017 № 70 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, по перечню:

- здание центральной котельной (кирпичное), место нахождения: <...> л;

- здание котельной № 3 (кирпичное), место нахождения: <...> д;

- здание котельной № 4 (шлакобетонное), место нахождения: п. Тинской, ул. Советская,

29 г; - здание насосной (кирпичное), место нахождения: <...> м.

19.10.2017 организатором торгов - Администрацией Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края на сайте www.torgi.gov.ru опубликовано извещение (сообщение) о проведении конкурса № 191017/5817822/01 о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, расположенных на территории муниципального образования Тинской сельсовет Нижнеингашского района Красноярского края, перечисленных в приложении № 1 к конкурсной документации.

Частью 9 конкурсной документации установлены следующие критерии:

1. Предельный размер расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения, тыс. руб. с НДС (минимальное значение), в том числе 2018 год – 500,00;

2. Долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, в том числе:

2.1. Базовый уровень подконтрольных операционных расходов, на 2017 год, тыс. руб., - 42247,39;

2.2. Показатели энергосбережения и энергетической эффективности:

2.2.1. Показатель энергосбережения (снижения потребления) электроэнергии, % (2017г.), - 1,00;

2.2.2. Показатель энергосбережения (снижения расхода) топлива, % (2017г.), - 1,00;

2.2.3. Индекс эффективности операционных расходов, % (2017г.), - 1,00; 2.2.4. Нормативный уровень прибыли, %, - 1,00;

3. Плановые значения показателей деятельности концессионера:

3.1. Удельный расход условного топлива на производство тепловой энергии кг/Гкал (2017г.), - 265,47.

Также к конкурсной документации на сайте www.torgi.gov.ru по адресу https://torgi.gov.ru/allLotsSearch/notificationView.html?notificationId=24236880&lotId;=242371

92&prevPageN;=1 размещены письмо РЭК от 11.05.2017 № 02-1344 о согласовании показателей с целью заключения концессионного соглашения по объектам п. Тинской, приказ РЭК от 08.12.2016 № 305-п по тарифам на тепловую энергию (можность), свидетельства о государственной регистрации прав на здание насосной (от 18.07.2013 24ЕК 978453), здание котельной № 4 (от 18.07.2013 24ЕК 978458), здание котельной № 3 (от 18.07.2013 24ЕК 978452), здание центральная котельная № 1 (от 18.07.2013 24ЕК 978450), акты технического обследования указанного муниципального имущества №№ 1, 2, 3, письмо в адрес ООО «РКК» и сообщение о непредставлении ООО «РКК» по запросу администрации годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Согласно пункту 24 конкурсной документации, устанавливающей порядок определения победителя открытого конкурса, наилучшие содержащиеся в конкурсных предложениях условия соответствуют:

1) дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее

минимальное значение, в случае, если дисконтированная выручка участника конкурса,

для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной

выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине

значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, более чем надва

процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки;

2) наибольшему количеству содержащихся в конкурсном предложении наилучших

плановых значений показателей деятельности концессионера по сравнению с

соответствующими значениями, содержащимися в конкурсных предложениях иных

участников конкурса, дисконтированные выручки которых превышают менее чем на два

процента минимальное значение дисконтированной выручки, определенное на основании

всех конкурсных предложений, или равны ему, в случае, если дисконтированная выручка

участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение, отличается от дисконтированной выручки другого участника конкурса, для которого определено следующее по величине значение дисконтированной выручки после ее минимального значения, менее чем на два процента превышающее минимальное значение дисконтированной выручки или равное ему.

Дисконтированная выручка участника конкурса определяется согласно Правил дисконтирования величин при оценке конкурсных предложений на право заключения концессионных соглашений и договоров аренды в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения (утв. постановлением Правительства РФ от 3 июня 2014 г. N 510) с применением вычислительной программы, размещенной на официальном сайте в сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по ведению официального сайта.

На участие в конкурсе подано две заявки (ООО «УК «Коммунсервис» и ООО ТГК «Энергия») по итогам оценки предложений (протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений от 02.07.2018 № 4) ООО «УК «Коммунсервис» присвоено 1 место и ООО ТГК «Энергия» - 2 место.

Предложения ООО «УК «Коммунсервис» и ООО ТГК «Энергия» представлены в материалы дела, также представлены скриншоты вычислительной программы по определению дисконтированной выручки.

26.06.2018 (вх. № 11325) в Управление поступила жалоба ООО «РКК» на действия организатора торгов, выразившиеся в нарушении порядка организации проведения торгов.

Заявитель ссылался на следующие допущенные нарушения: - неразмещение информации о торгах в официальном печатном издании;

- неизвещение подателя жалобы о намерении заключить концессионное соглашение;

- отсутствие ответа на предложение подателя жалобы о заключении концессионного соглашения с подателем жалобы как с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашении;

- неверное описание предмета концессионного соглашения; - неверное установление критериев оценки конкурсных предложений;

- неверные требования к банковской гарантии.

Управление, рассматривая жалобу, установило, что податель жалобы заявку на участие в торгах не подавал, что означает возможность рассмотрения комиссией Красноярского УФАС России жалобы ООО «РКК» исключительно в части порядка размещения информации о торгах (доводов о порядке подачи заявок на участие в торгах жалоба не содержит).

Комиссия пришла к выводу, что требования части 1 статьи 26 Закона о соглашениях организатором торгов были выполнены (постановление о проведении торгов опубликовано в газете «Иланские вести»).

Также сделан вывод о том, что статуса единой теплоснабжающей организации податель жалобы не имеет, поэтому на подателя жалобы не распространяются предоставляемые статьей 52.1 Закона о соглашениях преимущества заключения концессионного соглашения без проведения конкурса. Следовательно, у организатора торгов не возникает обязанность по совершению в отношении подателя жалобы действий, предусмотренных указанной нормой. Уполномоченным органом не принято самостоятельное решение о заключении концессионного соглашения в отсутствие каких-либо предложений.

В части доводов по недостаткам описания объекта концессионного соглашения Комиссия указала, что актуальность/неактуальность (действительность/недействительность) информации, содержащейся в приложении 1 к конкурсной документации, при проведении проверки торгов в порядке части 17 статьи 18.1 Закона комиссией антимонопольного органа установлена быть не может. Достоверность информации о составе передаваемого в концессионное соглашение имущества, указываемой организатором торгов в документации, является зоной ответственности организатора торгов, риски неполучения желаемого

результата конкурса, возникновения иных негативных последствий также являются рисками организатора торгов при описании передаваемого по соглашению имущества.

Оценены замечания о предъявлении требований к банковской гарантии, установлено, что предусмотренные документацией и проектом соглашения требования к банковской гарантии соответствуют Требованиям от 19.12.2013 № 1188.

Жалоба ООО «РКК» решением от 17.07.2018 № 149-18.1 признана необоснованной.

Вместе с тем, Комиссия решила признать Администрацию Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края нарушившей пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях»; выдать Администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края предписание об устранении нарушений порядка организации торгов.

Комиссия пришла к выводу, что организатор торгов нарушил пункт 5 части 1 статьи 47 Закона о соглашениях, не установил критерии оценки (показатели деятельности концессионера, плановые значения которых должны быть установлены в конкурсной документации в качестве критерия конкурса, установление критерия «плановые значения показателей деятельности концессионера без полного раскрытия показателей, включенных в критерий, соблюдением требования закона не является).

Допущено нарушение части 2 статьи 45 Закона о соглашениях, согласно которой задание должно содержать величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации. Являющееся приложением 5 к проекту концессионного соглашения задание перечисленные величины не содержит

Допущено нарушение пункта 1 части 7 статьи 42 Закона о соглашениях, устанавливающее запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду. В части 4.7 проекта концессионного соглашения содержится условие, позволяющее концессионеру с письменного согласия Концедента передавать объекты соглашения в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока действия соглашения, при условии соблюдения обязательств концессионера, предусмотренных соглашением.

Администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края выдано предписание от 17.07.2018 № 149-18.1, обязывающее внести изменения в конкурсную документацию, совершить действия по продлению срока подачи заявко, размещению и публикации внесенных изменений, отменить протоколы, составленные в ходе проведения торгов.

Полагая решение и предписание неправомерными, нарушающими права и законные интересы Администрации, Администрация Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края обратилась в суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,

должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании положений частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из содержания оспариваемого заявителем решения антимонопольного органа № 14918.1 следует, что Администрация признана нарушившей пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Федерального закона «О концессионных соглашениях», так как конкурсная документация открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунального хозяйства, находящихся в собственности муниципального образования поселок Тинской Нижнеингашского района Красноярского края, содержит недостатки, являющиеся нарушением Закона о концессионных соглашениях (не установлен запрет на передачу концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передачу таких объектов в субаренду; задание концессионеру (приложение № 5 к соглашению) не содержит величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности и т.д.; не установлены критерии оценки – плановые значения показателей деятельности концессионера).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулирует Закон о концессионных соглашениях.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного

соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

В силу пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Концессионное соглашение должно включать в себя такие существенные условия, как обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдение сроков его создания и (или) реконструкции, обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением; срок действия концессионного соглашения; срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения; описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (часть 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно пункту 1 части 7 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, не допускается передача концессионером прав владения и (или) пользования объектами, передаваемыми концессионеру по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду.

При этом согласно части 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

В статье 13 Закона о концессионных соглашениях приведены условия, определяющие возможность изменения содержания заключенного концессионного соглашения.

Согласно положениям Закона о концессионных соглашениях стороны не могут по своему усмотрению изменить существенные условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения победителя конкурса (часть 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях).

Таким образом, ошибка, допущенная в проекте концессионного соглашения, может быть устранена. Условие о запрете на передачу объектов концессионного соглашения третьим лицам возможно включить в текст подписываемого концессионного соглашения, в том числе, с учетом того обстоятельства, что до настоящего времени концессионное соглашение не заключено (изложенное соответствует позиции антимонопольного органа по решению от 17.09.2018 № 205-18.1).

Согласно части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях задание концессионеру должно содержать величины необходимой тепловой мощности, необходимой мощности (нагрузки) водопроводных сетей, канализационных сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения (технологического присоединения), точках приема, точках подачи, точках отведения, сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации.

Судом установлено, что задание концессионеру предусмотрено приложением № 5 к концессионному соглашению.

Администрацией не оспаривается отсутствие части информации в задании концессионеру, со ссылкой на непредставление данной информации ООО «РКК», в пользовании которого объекты коммунальной инфраструктуры находились ранее.

Вместе с тем, согласно пункту 4 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190- ФЗ «О теплоснабжении», объекты теплоснабжения, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и права владения и (или) пользования которыми передаются по договору аренды или концессионному соглашению, подлежат техническому обследованию в соответствии с требованиями, установленными настоящим Федеральным законом. Результаты технического обследования объектов теплоснабжения указываются в составе конкурсной документации.

Судом установлено, что на сайте www.torgi.gov.ru в свободном доступе были размещены акты технического обследования, содержащие результаты технического обследования объектов теплоснабжения. Характеристики имущества, передаваемого по концессионному соглашению, отражены в указанных актах. Из материалов дела не следует, что акты технического обследования не содержали необходимую для потенциальных концессионеров информацию относительно объектов теплоснабжения.

Кроме того, заявитель имел возможность обратиться с запросом о разъяснении положений конкурсной документации в соответствии с пунктом 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, что им сделано не было. Также не исключалась возможность обследования объектов теплоснабжения, в том числе с учетом того обстоятельства, что ранее данные объекты находились в ведении ООО «РКК».

Расходы и параметры, связанные с эксплуатацией систем теплоснабжения, учитываются при утверждении тарифов на тепловую энергию.

Таким образом, конкурсная документация, акты о техническом обследовании содержат необходимые условия, позволяющие участнику конкурса и потенциальному концессионеру оценить, в том числе, технико-экономическое состояние передаваемых по концессионному соглашению объектов и, соответственно, инвестиционный вклад, необходимый для осуществления деятельности, определенной таким концессионным соглашением.

При изложенных обстоятельствах суд отклоняет довод о том, что в задании концессионеру могла содержаться недостоверная информация, размещенной информации недостаточно для принятия решения об участии в торгах.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются, в числе прочих, плановые значения показателей деятельности концессионера.

Администрацией в качестве данного критерия установлен удельный расход условного

топлива на производство тепловой энергии кг/Гкал (2017г.), - 265,47.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях

концессионное соглашение должно содержать плановые значения показателей надежности,

качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего

водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения

показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения,

плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-

экономических показателей данных систем и (или) объектов (далее - плановые значения

показателей деятельности концессионера).

Пункт 33 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»

обозначает показатели надежности и энергетической эффективности объектов

теплоснабжения как показатели, применяемые для определения степени исполнения

обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного

соглашения, обязательств организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности

в сфере теплоснабжения, по реализации инвестиционной программы, а также для целей

регулирования тарифов.

К показателям энергетической эффективности объектов теплоснабжения, в

соответствии с пунктом 6 Правил определения плановых и расчета фактических значений

показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения

(утвержденных постановлением Правительства РФ от 16.05.2014 № 452), относится и

показатель нормативного удельного расхода условного топлива на производство тепловой

энергии.

Таким образом, данный показатель допустим для включения в критерии оценки.

Действительно, Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства

Российской Федерации (приложение № 1 к приказу от 04.04.2014 № 162/п «Об

утверждении перечня показателей надежности, качества, энергетической эффективности

объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и

(или) водоотведения, порядка и правил определения плановых значений и фактических

значений таких показателей») установлены правила определения плановых значений

показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов

централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или)

водоотведения, а также фактических значений показателей надежности, качества,

энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего

водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

Однако отсутствие спорных показателей в конкурсной документации, в любом случае, не влияло на права потенциальных концессионеров, так как указанные показатели устанавливаются, прежде всего, для контроля за исполнением обязательств концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, обязательств арендатора по эксплуатации объектов по договору аренды централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, находящихся в государственной или муниципальной собственности, обязательств организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, по реализации инвестиционной программы, производственной программы, а также в целях регулирования тарифов (пункт 2 Приложения № 2 Правил).

Для всех возможных участников конкурса неуказанием показателей созданы равные условия для участия в торгах, исходя из показателей, фактически предусмотренных Администрацией в документации.

Учитывая вышеизложенное, суд полагает признание Администрации нарушившей пункт 1 части 7 статьи 42, часть 2 статьи 45, пункт 5 части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях чрезмерной мерой административного реагирования.

Кроме того, суд признает обоснованными доводы заявителя о необоснованности проверки антимонопольным органом документации в части, не связанной с порядком размещения информации о конкурсе и порядком подачи заявок на участие в конкурсе.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлено в статье 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или

законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Из буквального толкования положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что:

- обращение с жалобой в административном порядке лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов возможны только в случаях, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах;

- для того, чтобы признать за лицом, не подававшим заявку на участие в торгах, право на обращение в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, необходимо установить, какие права и законные интересы указанного лица могут быть ущемлены в результате нарушения порядка организации или проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы Федеральной антимонопольной службы России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем в названной норме ограничен. Такое ограничение субъектного состава предполагает также наличие у подателя жалобы действительного (а не мнимого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном Законом о защите конкуренции.

Указанный порядок обжалования позволяет в кратчайшие сроки реализовать на практике механизмы административного обжалования и создать условия для выявления и устранения административных барьеров в оперативном порядке.

Содержание жалобы в антимонопольный орган ООО «РКК», не подававшего заявку на участие в конкурсе, сводится к обжалованию положений конкурсной документации (в том числе в части отсутствия в конкурсной документации определенной информации). Доводы, указывающие на нарушение Администрацией порядка размещения информации о конкурсе, порядка подачи заявок на участие в конкурсе, антимонопольным органом, в свою очередь, признаны необоснованными и отклонены.

Вместе с тем, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции механизм обжалования не предусматривает возможность лица, не подавшего заявки на участие в торгах, обжаловать условия конкурсной документации. Обжалование таких действий (бездействия) указанными лицами возможно только в судебном порядке (соответствующая правовая позиция изложена в Определении Определение Верховного Суда РФ от 22.06.2018 № 309-КГ18-7733 по делу № А76-7435/2017).

Таким образом, суд полагает, что разрешая спор, следует учитывать положения части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Рассмотрение жалобы по существу в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в части доводов, не связанных с нарушением установленного порядка размещения информации о проведении торгов или порядка подачи заявок на участие в торгах, не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку предписанием, вынесенным на основании оспариваемого решения, на заявителя возложены определенные обязанности.

Позиция ответчика о том, что им возможна ревизия документации о торгах в полном объеме, безотносительно к статусу заявителя (участник торгов или не подавал заявку), к доводам жалобы, к оценке нарушения прав и законных интересов потенциальных участников

торгов и положений Закона о конкуренции, лишает смысла наличие указанной нормы (части 2 статьи 18 Закона о защите конкуренции) вообще, поскольку при таком ее толковании любое лицо, не подавшее заявку на участие в публичных процедурах, может обжаловать любые действия (бездействие) организатора торгов, инициировать проверку действий заказчика (документации) в полном объеме, и такая жалоба подлежит рассмотрению антимонопольным органом с принятием к заказчику принудительных мер реагирования.

Доводы ООО «РКК» относительно деятельности Администрации (Администрация нарушает действующее законодательство, лоббирует интересы ООО «УК «Коммунсервис», вводит в заблуждение население п. Тинской в части оказания услуг теплоснабжения) суд оставляет без рассмотрения, поскольку подобные доводы судебной оценке не подлежат (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иные доводы лиц, участвующих в деле, судом оценены.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, нормативно-правовое регулирование, суд приходит к выводу о наличии в рассматриваемом случае предусмотренной статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания недействительными. Оспариваемые решение и предписание не отвечают целям и задачам антимонопольного контроля, нарушают права заявителя и возлагают на него необоснованные обязанности.

Заявление подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины заявителем понесены не были, ответчик от уплаты государственной пошлины освобожден.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

заявление Администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края удовлетворить.

Признать недействительным решение от 17.07.2018 № 149-18.1 и предписание от 17.07.2018 № 149-18.1, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в отношении Администрации Тинского сельсовета Нижнеингашского района Красноярского края.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья Е.А. Кошеварова