Решение от 20 июня 2017 г. по делу № А40-26178/2017

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-26178/17-17-224
г. Москва
20 июня 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2017 года. Решение в полном объеме изготовлено 20 июня 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично)

при ведении протокола секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Интеллидженс софтвеа» (ОГРН <***> ИНН <***> 125009 г.Москва Территория инновационного центра «Сколково» ул.Нобеля д. 7) к УФАС по г.Москве (ИНН <***> 107078 <...>), третье лицо: Департамент гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности <...>) о признании незаконным решения от 18.11.2016г. №РНП.82109-16

при участии: от заявителя: ФИО2 по дов-ти от 06.05.2016, от заинтересованного лица: неявка, извещено, от третьего лица: ФИО3, по дов-ти от 04.04.2017 №27-09/126/7, ФИО4 по дов-ти от 01.02.2017 №27-09-69/7



УСТАНОВИЛ:

ООО «Интеллидженс софтвеа» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Москве от 18.11.2016г. №РНП.82109-16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленного требования общество «Интеллидженс софтвеа» указывает на незаконность оспариваемого акта как вынесенного без учета фактических обстоятельств дела. Ссылается на неправомочность комиссии уполномоченного органа, поскольку поименованный в оспариваемом акте состав упомянутой комиссии не соответствовал действительности. Полагает незаконным оспариваемое решение административного органа ввиду получения от ФАС России размытого и немотивированного ответа по жалобе на действия ее Московского территориального управления. Указывает на незаконность оспариваемого решения ввиду отсутствия у заказчика правовых оснований к принятию спорного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку обязательства по нему выполнялись обществом в установленные сроки, а Департаментом в своих претензиях использовалась неприемлемая для заявителя терминология допущенных им нарушений, вследствие чего у последнего отсутствовала возможность устранения допущенных нарушений. Ссылается на необоснованный отказ заказчика от отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку, как настаивает заявитель, все выявленные Департаментом нарушения в части оказания обществом «Интеллидженс софтвеа» услуг по Контракту были устранены последним в установленный законом срок. Полагает необходимым установление со стороны антимонопольного органа факта намеренного и умышленного уклонения общества от исполнения Контракта в целях применения к нему мер публично-правовой ответственности, ввиду чего указывает на незаконность оспариваемого решения административного органа и, как следствие, настаивает на признании его таковым в судебном порядке.

Заинтересованное лицо считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

Третье лицо – Департамент гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности г.Москвы поддержало позицию ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного Департаментом гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности г. Москвы (далее — заказчик, Департамент) открытого аукциона в электронной форме заказчиком был заключен государственный контракт № 27710474791 от 29.12.2015 на оказание услуг по системному и прикладному сопровождению, техническому сопровождению аппаратного обеспечения и выполнению работ по удаленному обслуживанию автоматизированной информационной системы мониторинга, прогнозирования чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и лабораторного контроля (АИСМП-ЧС) на 2016 год (далее — Контракт).

В силу п. 4.2 названного Контракта услуги по нему подлежат оказанию в период с 01 января 2016 года по 31 декабря 2016 года согласно графику оказания услуг.

Вместе с тем, заказчиком 02.09.2016 составлено решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное ненадлежащим исполнением заявителем своих обязательств по нему.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения государственного контракта документы и сведения были направлены Департаментом в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об обществе «Интеллидженс софтвеа» в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением антимонопольный орган включил сведения о названном обществе в указанный реестр, поскольку счел факт ненадлежащего исполнения заявителем своих обязательств по Контракту подтвержденным.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа о ненадлежащем исполнении обществом «Интеллидженс софтвеа» своих обязательств по Контракту, полагая свои действия по оказанию услуг по государственному контракту надлежащими, действия Департамента по отказу от принятия выполненных услуг и отказу в отмене собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта — необоснованными, а выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении — ошибочными и немотивированными, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Так, в обоснование заявленного довода о незаконности оспариваемого решения заявитель указывает на нелегитимность состава комиссии антимонопольного органа ввиду расхождения сведений о ее составе, изложенных в оспариваемом решении, с действительностью.

Вместе с тем, согласно п. 3 приказа Московского УФАС России от 10.10.2016 № 222 «Об утверждении состава Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве» заседание комиссии Управления считается правомочным, если на нем присутствуют 3 (три) и более члена Комиссии Управления, в том числе председатель Комиссии или заместитель председателя комиссии.

В то же самое время, как следует из текста оспариваемого решения, оно принято в правомочном составе из 3 (трех) человек, включая заместителя председателя комиссии и членов комиссии. Этими же лицами упомянутое решение и подписано.

Приведенные заявителем ссылки на проведение проверки комиссией антимонопольного органа в составе 5 (пяти) человек подлежат отклонению как не имеющие документального подтверждения. Кроме того, правомочность заседания комиссии Московского УФАС России и легитимность ее действий уже являлись предметом проверки со стороны ФАС России, письмом от 20.12.2016 (исх. № РП/88588/16), указавшей на отсутствие в оспариваемых действиях Управления каких-либо нарушений процессуального законодательства.

Доводы заявителя о незаконности оспариваемого решения ввиду отсутствия в упомянутом письме ФАС России четких и конкретных выводов по существу поставленных заявителем вопросов к предмету спора не относятся и незаконность решения Московского УФАС России не обуславливают. Несогласие общества «Интеллидженс софтвеа» с выводами ФАС России, изложенными в письме от 20.12.2016 (исх. № РП/88588/16), может являться основанием для самостоятельного судебного спора в порядке гл. 24 АПК РФ, но не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения Московского УФАС России.

Приведенные заявителем ссылки на допущенные заказчиком нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе закупок) в части несвоевременного размещения на официальном сайте закупок своего решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, отказа Департамента от отмены указанного решения и, как следствие, необходимости применения к заказчику мер административного воздействия, чего не было сделано антимонопольным органом, подлежат отклонению, как не влияющие на правильность выводов административного органа о ненадлежащем исполнении заявителем своих обязательств по Контракту.

Приведенные заявителем в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов добиться отмены принятого антимонопольным органом решения. Вместе с тем, указанное желание заявителя в контексте ст.ст. 198, 201 АПК РФ не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности в ходе исполнения Контракта также подлежат отклонению как не соответствующие действительности.

Так, материалами дела подтверждается, что между Департаментом и обществом «Интеллидженс софтвеа» заключен Контракт, предметом которого являлось оказание со стороны заявителя заказчику услуг по системному и прикладному сопровождению, техническому сопровождению аппаратного обеспечения и выполнению работ по удаленному обслуживанию автоматизированной информационной системы мониторинга, прогнозирования чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера и лабораторного контроля (АИСМП-ЧС), в объеме, установленном в Техническом задании, в соответствии с графиком оказания услуг, являющимися неотъемлемой частью Контракта. В свою очередь, государственный заказчик обязуется принять результаты оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В настоящем случае предметом контракта являлось возмездное оказание услуг.

В свою очередь, возможность расторжения договора возмездного оказания услуг в одностороннем порядке предусмотрена ст. 782 ГК РФ, в силу ч. 1 которой заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Согласно ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В свою очередь, в силу абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования ч.ч. 8, 9 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок, ст.ст. 450, 782 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на возмездное оказание услуг является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом и заказчиком возмещены исполнителю фактически понесенные им расходы.

Вместе с тем, п. 9.1 Контракта предусмотрена возможность его расторжения в одностороннем порядке в связи с односторонним отказом стороны Контракта от его исполнения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из положений ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, в связи с чем, в контексте правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.02.2011 № 13970/10, а также в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.11.2011 № ВАС-14427/11, условия о предмете, цене контракта, периоде выполнения работ по договору, а также содержании и объеме работ о договору относятся к существенным условиям договора возмездного оказания услуг.

В настоящем случае, как усматривается из текста Контракта, услуги по нему подлежали оказанию в срок до 31.12.2016 включительно.

Приложением № 1 к Контракту (Техническое задание) определены объем, состав и периодичность оказываемых услуг.

В соответствии с п. 4.3 Технического задания исполнитель проводит техническое обслуживание и восстановление работоспособности программного обеспечения с устранением всех возникающих неисправностей, в том числе выполнение работ по заявкам заказчика. При этом, заявки на выполнение работ должны приниматься как по рабочим, так и по выходным дням круглосуточно (п. 4.3.4 Технического задания).

Кроме того, согласно п. 6.1 Технического задания исполнитель обеспечивает информационную поддержку пользователей по эксплуатации АИСМП-ЧС круглосуточно по телефону в режиме «горячей линии» и электронной почте, факсу, системам обмена сообщений. Номер выделенного телефонного номера для голосовых сообщений, номер выделенного телефонного для факсимильных сообщений, единый адрес электронной почты, наименование пользователя (-лей) в системах электронных сообщений должны быть сообщены исполнителем заказчику не позднее 1 (одного) рабочего дня после заключения договора.

Согласно п. 6.3 Технического задания в случае возникновения неисправностей в течение текущего рабочего дня, которые не могут быть устранены удаленно, исполнитель обеспечивает прибытие сервисного инженера на место возникновения неисправности не позднее 2 часов с момента поступления обращения. В том случае, если заявка была подана позже, чем за 3 часа до окончания рабочего времени текущего рабочего дня, то прибытие сервисного инженера должно быть не позднее 08:00 следующего рабочего дня.

В силу п. 6.4 Технического задания в случае невозможности восстановления работоспособности программного обеспечения в указанные сроки, исполнитель осуществляет временную его замену на предыдущую рабочую версию, при условии, что такая замена полностью обеспечивает работоспособность АИСМП-ЧС и не изменяет функциональные возможности системы.

Из совокупного толкования приведенных положений Технического задания следует, что работы по устранению замечаний, выявленных в ходе функционирования АИСМП-ЧС и изложенных в заявках заказчика, подлежали выполнению немедленно после их получения и в течение того же дня, либо на следующий день после их получения, вопреки утверждению заявителя об обратном. Указанный вывод наиболее полно соответствует цели заключения Контракта — своевременному и качественному осуществлению выполнения работ по обеспечению бесперебойного функционирования АИСМП-ЧС на площадках размещения (п. 6.2 Технического задания).

В то же самое время, как следует из материалов дела, на основании п. 4.3 Технического задания Департаментом в адрес заявителя посредством электронной почты направлены заявки №№ 1 и 2 от 14.01.2016 на устранение неисправностей в функционировании АИСМП-ЧС. Так, заявка № 1 была мотивирована следующими неполадками: «При нажатии на округ в нижнем меню округ не подсвечивается», «При назначении слоя «районы выезда ПЧ» вылетает ошибка; «Поменять формы вывода документов «Фактическая погода», «Ежедневный оперативный прогноз», «Ежедневный прогноз ЧС», «Ежедневный доклад к селектору». В свою очередь, заявка № 2 содержала следующее указание: «В пользовательском интерфейсе администратора при управлении правами доступа к информационным ресурсам и сервисам не работает функция назначения, изменения и удаления полномочий для групп пользователей, а также в интерфейсе невозможно изменить имя, пароль и перечень к базам, данным АИСМП-ЧС для выбранного пользователя».

Вместе с тем, требования упомянутых заявок обществом «Интеллидженс софтвеа» в установленный срок не выполнены, вследствие чего 22.01.2016 между заказчиком и заявителем было проведено совещание по вопросу исполнения условий Контракта. Согласно п. 2 резолютивной части протокола упомянутого совещания заявителю был предоставлен удаленный доступ к площадкам размещения АИСМП-ЧС с автоматизированного рабочего места, расположенного по адресу: ул. Живописная, д. 28. В свою очередь, на общество «Интеллидженс софтвеа» была отнесена обязанность по организации выполнения работ по заявкам №№ 1 и 2 от 14.01.2016 с учетом сроков, отведенных на то положениями п. 6.3 Технического задания (п. 4 резолютивной части упомянутого ранее протокола совещания).

Между тем, письмами от 01.02.2016 (исх. №№ 3/2016 и 4/2016) заявитель подтвердил факт получения упомянутых заявок Департамента, но указал на невозможность их выполнения ввиду противоречия изложенных в них требований положениям изначально утвержденной аукционной документации (не предусмотренные ею работы), а также использования заказчиком неприменимую обществом «Интеллидженс софтвеа» терминологию, одновременно запросив дополнения, позволяющие выполнить изложенные в этих заявках требования. Одновременно заявителем в адрес заказчика была направлена отчетная документация об оказанных услугах за январь 2016 года.

В свою очередь, Департамент письмом от 08.02.2016 (исх. № 27-04-70/6) указал на дачу заявителем согласия на оказание услуг по Контракту на изложенных в нем условиях, факт направления и получения обществом «Интеллидженс софтвеа» заявок №№ 1 и 2 от 14.01.2016, факт отсутствия каких-либо официальных запросов на разъяснение изложенных в этих заявках требований и, как следствие, на невозможность принятия оказанных заявителем услуг в январе 2016 года по причине невыполнения последним своих обязательств по Контракту в части неисполнения требований заявок Департамента от 14.01.2016.

В ответ на указанное письмо Департамента заявитель письмом от 08.02.2016 (исх. № 5/2016) указал на наличие в проекте Контракта, направленном ему заказчиком, положений, отличных от изначально утвержденного проекта государственного контракта, что, по утверждению общества «Интеллидженс софтвеа», было выяснено им только после подписания Контракта; также заявитель указал заказчику на то обстоятельство, что впервые заявки №№ 1 и 2 были переданы ему лишь во время совещания 22.01.2016, но без каких-либо уточнений, позволяющих их выполнить, в связи с чем повторно обратил внимание Департамента на необходимость направления заявок, понятных и воспринимаемых названным обществом. Кроме того, согласно тексту упомянутого письма, заявитель настаивал, что им посредством электронной почты у заказчика запрашивалась дополнительная информация, необходимая ему для выполнения своих обязательств по Контракту, однако заказчиком в предоставлении таких разъяснений обществу «Интеллидженс софтвеа» было отказано со ссылкой на то обстоятельство, что запрос информации был осуществлен с адреса электронной почты, неизвестной Департаменту и не числящейся в списке контактов, поименованных в Контракте.

В свою очередь, Департаментом 16.02.2016 (исх. № 27-04-70/6) в адрес заявителя направлена претензия, мотивированная невыполнением обществом «Интеллидженс софтвеа» своих обязательств по Контракту в части неисполнения заявок №№ 1 и 2 от 14.01.2016, в ответ на которую заявитель письмом от 29.02.2016 (исх. № 7/2016) направил ответ, в котором в очередной раз указал заказчику на отсутствие у него сведений, позволяющих выполнить заявки №№ 1 и 2, сославшись на положения п. 6.3.4 Контракта о наличии у себя права запрашивать у Департамента дополнительную информацию, касающуюся хода исполнения Контракта, а также указав заказчику на необоснованность отказа в предоставлении разъяснений по запросу лица, не числящегося в списке контактов в Контракте, поскольку, как настаивало общество, у Департамента не имелось оснований полагать, что данное лицо выступает не от имени заявителя, поскольку из адреса электронной почты, с которой поступил запрос, указанное обстоятельство, по мнению заявителя, следовало с очевидностью.

Письмом от 10.03.2016 (исх. № 27-04-1320/6) Департаментом заявителю было направлено письмо, в котором заказчик указывал на отсутствие в письмах общества «Интеллидженс софтвеа» конкретных сведений об информации, необходимой ему со стороны заказчика для оказания услуг по Контракту, а позднее письмом от 18.04.2016 (исх. № 27-04-2873/6) указал на факт направления в адрес заявителя заявки № 3, работы по которой не выполнялись заявителем, а также проинформировал общество «Интеллидженс софтвеа» о невозможности принять отчетные документы последнего за февраль 2016 года ввиду порочности их формирования. Впоследствии о неисполнении заявителем заявок №№ 1 и 2 заказчик сообщал последнему письмом от 10.06.2016 (исх. № 27-04-4336/) и от 04.08.2016 (исх. № 27-04-5192/6), а 05.08.2016 заказчиком был составлен акт о работоспособности автоматизированной информационной системы, согласно которому АИСМП-ЧС функционирует не в полном объеме, оказание услуг по Контракту проводится ненадлежащим образом и не обеспечивает надежную и постоянную готовность ее использования. При этом, отдельно п. 8 упомянутого акта был зафиксирован факт невыполнения обществом «Интеллидженс софтвеа» заявок №№ 1 и 2 от 14.01.2016). Упомянутый акт был направлен Департаментом в адрес заявителя письмом от 11.08.2016 (исх. № 27-04-6016/6) (почтовый идентификатор 12500998119883), однако, согласно сведениям с официального сайт «Почта России», упомянутое письмо не было вручено заявителю в связи с «неудачной попыткой вручения».

Впоследствии, 02.09.2016 (исх. № 27-04-7529/6) заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное ненадлежащим исполнением заявителем своих обязательств по Контракту, а именно невыполнением последним требований заявок №№ 1 и 2 от 14.01.2016.

Согласно ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта направлено в адрес заявителя посредством почтовой связи 02.09.2016 и получено обществом 04.10.2016, что подтверждается сведениями с официального сайта ФГУП «Почта России». Также названное решение размещено на официальном сайте закупок 06.09.2016.

Таким образом, как правильно установлено антимонопольным органом (с учетом определения об исправлении технической ошибки от 05.12.2016 (исх. № 11/57810) и подтверждается материалами дела, требования приведенной нормы права о необходимости надлежащего извещения контрагента об одностороннем отказе от исполнения Контракта Департаментом соблюдены.

Кроме того, в силу названной нормы права датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

Таким образом, в настоящем случае датой уведомления заявителя о расторжении Контракта является 04.10.2016 — дата получения обществом «Интеллидженс софтвеа» уведомления о расторжении контракта.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В настоящем случае в контексте приведенной нормы права, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 17.10.2016 (с учетом выходных дней 15.10.2016 и 16.10.2016).

При этом, в соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В то же время, как установлено антимонопольным органом, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), обществом «Интеллидженс софтвеа» после получения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта была предпринята попытка устранения выявленных нарушений, о чем свидетельствуют заявки на выполнение работ №№ 4, 5,6, 7, 8,9, 10, 11 от 05.10.2016 и 06.10.2016, составленные с целью подтверждения либо опровержения изложенных в акте от 05.08.2016 недостатков.

Вместе с тем, Департаментом 14.10.2016 проведена проверка работоспособности АИСМП-ЧС, в ходе которой было выявлено, что недостатки в работе упомянутой системы по п.п. 1, 3, 5, 10, 11 предыдущего акта (05.08.2016) не устранены, а также только частично выполнена заявка № 1 от 14.01.2016 (по п. 3).

Учитывая то обстоятельство, что вновь выявленные недостатки в работе АИСМП-ЧС повторяли недостатки, отраженные в ранее составленном акте работоспособности упомянутой системы (от 05.08.2016), заказчик пришел к выводу о том, что недостатки, послужившие основанием для принятия им решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, не устранены, а потому у Департамента не имелось правовых оснований к отмене собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Впоследствии контролирующий орган с таким подходом заказчика согласился.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого решения, заявитель указывает на объективную невозможность полного и своевременного исполнения взятых на себя обязательств по Контракту, мотивируя указанное утверждение неоказанием ему должного содействия со стороны заказчика, а именно непредоставлением со стороны последнего информации по недостаткам в работе АИСМП-ЧС, описанным в заявках №№ 1 и 2 от 14.01.2016.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

Согласно п. 6.3.4 Контракта исполнитель вправе письменно запрашивать у государственного заказчика разъяснения и уточнения относительно оказания услуг в рамках Контракта.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (ч. 1 ст. 718 ГК РФ).

В соответствии с п. 6.3.5 Контракта исполнитель также вправе получать от государственного заказчика содействие при оказании услуг в соответствии с условиями Контракта.

Таким образом, обязанность заказчика оказывать подрядчику содействие при оказании им услуг проистекает из условий государственного контракта.

Вместе с тем, в настоящем случае условиями Контракта на Департамент не была отнесена обязанность по оказанию обществу «Интеллидженс софтвеа» содействия в отдельно оговоренных случаях. Указанное позволяет сделать вывод о том, что содействие последнему должно быть оказано заказчиком в случае действительной и острой необходимости, имеющей документальное подтверждение, в отсутствие которого исполнение обществом «Интеллидженс софтвеа» своих обязательств по Контракту станет объективно невозможным.

Как следует из материалов дела в настоящем случае, каких-либо доказательств невозможности восприятия изложенных в заявках №№ 1 и 2 от 14.01.2016 претензий заявителем не представлено, равно как и не представлено доказательств невозможности оказания услуг по Контракту даже при гипотетической невозможности такого восприятия (например, путем непосредственного выезда на объект заказчика и проведения обследования возникших поломок или сбоев). В этой связи необходимость в оказании какого-либо содействия обществу «Интеллидженс софтвеа» со стороны Департамента отсутствовала.

Кроме того, следует также отметить, что из положений Контракта не проистекает корреспондирующая праву заявителя на получение информации для его исполнения обязанность заказчика по ее предоставлению. Указанное означает, что оценка значимости и существенности запрашиваемой участником информации по Контракту находится в компетенции исключительно заказчика, которому при реализации этого права надлежит соблюдать границы баланса частных и публичных интересов с тем, чтобы не допустить злоупотребления со своей стороны этим правом (ч. 2 ст. 10 ГК РФ).

Департамент, вопреки утверждению заявителя об обратном, не отказывал ему в оказании содействия и предоставлении информации по Контракту, а лишь указывал на отсутствие в письмах общества «Интеллидженс софтвеа» информации о конкретных данных и сведениях, требуемых к представлению в целях выполнения им заявок №№ 1 и 2 от 14.01.2016.

Доводы заявителя о направлении им уточняющих запросов в адрес заказчика по электронной почте подлежат отклонению, как не свидетельствующие об ошибочности выводов антимонопольного органа о неисполнении заявителем своих обязательств по Контракту.

Так, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), что запрос на получение дополнительной информации направлялся им в адрес заказчика посредством электронной почты с адреса своего сотрудника, а именно с адреса электронной почты ek@intelligens-software.com. В то же самое время, исходя из положений п. 16.1 Контракта все уведомления сторон, связанные с его исполнением, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в ст. 17 Контракта, или с использованием факсимильной связи, электронной почты с последующим предоставлением оригинала. При этом, согласно упомянутой статье Контракта, адресом электронной почты заявителя для обмена корреспонденцией с заказчиком на предмет исполнения его исполнения указан адрес: info@intelligence-software.com.

Таким образом, запросы на получение дополнительной информации направлялись обществом «Интеллидженс софтвеа» с адреса электронной почты, не поименованной в Контракте. Вместе с тем, указав именно такой адрес электронной почты для обмена корреспонденцией, как info@intelligence-software.com, заявитель в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с необходимостью ее обмена именно посредством этой электронной почты и, как следствие, принял на себя все риски, связанные с несоблюдением этого условия.

В свою очередь, оценивая действия заказчика по ненаправлению ответов на запросы, поступившие с адреса электронной почты, не указанной в Контракте, учитывая специфику его предмета, связанную с обеспечением функционирования используемой Департаментом информационной системы и, как следствие, обеспечением безопасности хранящихся в ней данных, следует признать, что эти действия были направлены на сохранность сведений, представляющих ценность для заказчика, от ее попадания в руки сторонних лиц, для которых эта информация не предназначена.

При этом, следует отметить, что у заказчика отсутствует обязанность по самостоятельному выяснению принадлежности адреса электронной почты, а потому приведенные заявителем доводы об отсутствии у последнего оснований сомневаться в принадлежности электронной почты ek@intelligens-software.com именно обществу «Интеллидженс софтвеа» подлежат отклонению как не имеющие документального подтверждения.

Кроме того, следует также отметить, что сама электронная переписка, на которую ссылается заявитель, направленная с адреса ek@intelligens-software.com, в антимонопольный орган не представлялась, ввиду чего последний был лишен возможности оценить использованные обществом «Интеллидженс софтвеа» формулировки и объективную потребность заявителя в получении этой информации. Соответственно, указанная переписка не являлась предметом рассмотрения и оценки со стороны последнего, а потому в контексте ст. 68 АПК РФ упомянутые заявителем ссылки на переписку невозможно признать надлежащим доказательством.

Каких-либо доказательств объективной невозможности обратиться в адрес Департамента с официальным письмом заявителем не представлено.

Оценивая перечисленные действия общества «Интеллидженс софтвеа» в их совокупности и взаимной связи, следует признать, что эти действия не были направлены на исполнение условий Контракта, а преследовали своей целью исключительно уклонение от его исполнения в части выполнения заявок №№ 1 и 2 с приданием своим действиям видимости законности и перекладыванием всей полноты ответственности за такое неисполнение на заказчика.

В силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, поскольку обществом «Интеллидженс софтвеа» не соблюдены требования к срокам оказания услуг, их объему и содержанию, следует согласиться с выводом антимонопольного органа о существенности допущенного заявителем нарушения условий Контракта, вследствие чего заказчик был лишен тех услуг, на оказание которых он рассчитывал при его заключении, что полностью соответствует положениям п. 9.6.2 Контракта о допустимости его одностороннего расторжения со стороны заказчика в случае, если отступления в услугах от условий Контракта либо иные недостатки результатов услуг в установленный государственным заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В обоснование довода о незаконности оспариваемого решения заявитель, со ссылкой на приведенную норму права, указывает на необоснованный отказ со стороны заказчика от отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, указывая на факт устранения со своей стороны всех выявленных Департаментом недостатков, послуживших основанием к одностороннему отказу заказчика от исполнения Контракта.

Так, в обоснование приведенного утверждения заявитель ссылается на заявки №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 от 05.10.2016 и 06.10.2016, составленные и заполненные им в ходе устранения выявленных нарушений.

Вместе с тем, согласно п. 15.2 Технического задания выполнение работ по каждой заявке должно оформляться актом выполнения заявки, составленным в двух экземплярах по одному для каждой из сторон.

В то же время, устранение выявленных заказчиком недостатков заявитель подтверждает заявками №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 от 05.10.2016 и 06.10.2016 на выполнение работ, на каждой из которых сотрудником Департамента (что последним не оспаривалось) ФИО5 собственноручно сделана отметка «Заявку подтверждаю». Акты выполнения заявок обществом «Интеллидженс софтвеа» и Департаментом не составлялись.

Оценивая представленные заявки от 05.10.2016 и 06.10.2016, невозможно сделать однозначный и безоговорочный вывод о подтверждении данными документами факта устранения заявителем выявленных заказчиком нарушений, поскольку из буквального прочтения фразы «Заявку подтверждаю» следует лишь действительное наличие у сотрудников Департамента трудностей в работе с АИСМП-ЧС, однако каких-либо отметок о принятии выполненных работ и оказанных услуг по этим заявкам либо о согласии с изложенными в упомянутых заявках сведениями в указанных документах сделано не было.

Кроме того, исходя из содержания представленных в материалы дела заявок №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11 от 05.10.2016 и 06.10.2016 следует, что работы по заявке № 2 от 14.01.2016 обществом «Интеллидженс софтвеа» не выполнены, поскольку устранение ошибки «В пользовательском интерфейсе администратора при управлении правами доступа к информационным ресурсам и сервисам не работает функция назначения, изменения и удаления полномочий для групп пользователей, а также в интерфейсе невозможно изменить имя, пароль и перечень к базам, данным АИСМП-ЧС для выбранного пользователя» среди представленных в материалы дела заявок от 05.10.2016 и 06.10.2016 не числится.

Каких-либо доказательств того, что работы по заявке № 2 являлись составной частью работ, выполненных по иным заявкам, обществом «Интеллидженс софтвеа» не представлено.

Кроме того, после выполнения заявителем работ по заявкам №№ 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 от 05.10.2016 и 06.10.2016 Департаментом проверена работоспособность АИСМП-ЧС, о чем составлен акт от 14.10.2016, согласно которому недостатки, отраженные заказчиком в акте от 05.08.2016, устранены обществом «Интеллидженс софтвеа» не полностью: недостатки по п.п. 1, 3, 5, 10, 11 не устранены, а также названным обществом выполнен только 1 (один) пункт заявки № 1 от 14.01.2016.

Учитывая то обстоятельство, что действия Департамента как по составлению акта от 14.10.2016, так и по принятию решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта заявителем в установленном законом порядке не обжаловались, административный орган в настоящем случае обоснованно презюмировал их законность.

Оценивая элементы поведения общества «Интеллидженс софтвеа» в их совокупности и взаимной связи, следует согласиться с выводом антимонопольного органа об отсутствии у заявителя намерения своевременно, должным образом и в полном объеме выполнять свои обязательства по Контракту, что противоречит положениям ст.ст. 309, 310 ГК РФ о необходимости исполнения стороной по договору взятых на себя обязательств надлежащим образом и в полном объеме.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

В настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением общества «Интеллидженс софтвеа» явилось бы своевременное выполнение заявок по Контракту либо их выполнение в приемлемый для заказчика срок. Вместе с тем, как следует из материалов дела, абсолютно никаких действий, направленных на своевременное и добросовестное исполнение Контракта, заявителем предпринято не было, а исполнению своих обязательств по Контракту заявитель предпочел составление немотивированных запросов о предоставлении абстрактной информации в целях исполнения взятых на себя обязательств по Контракту, а также многочисленные попытки ввести заказчика в заблуждение относительно самого по себе факта получения этих заявок.

В то же самое время, оценивая упомянутые действия общества в ходе исполнения Контракта, следует признать, что названные действия не были направлены на исполнение своих обязательств по Контракту, а имели своей целью лишь избежание публично-правовой ответственности за допущенные нарушения с приданием своим действиям видимости законности.

При этом, согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчика/:, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В этой связи, учитывая факт неисполнения обществом «Интеллидженс софтвеа» своих обязательств по Контракту (обязательств по своевременному оказанию услуг в соответствии с поданными заявками), существенность допущенных заявителем нарушений (несоблюдение требований к срокам, объему и содержанию оказываемых услуг), а также учитывая факт вступления в силу решения заказчика от 02.09.2016 об одностороннем отказе от исполнения указанного Контракта и ненадлежащее устранение заявителем выявленных недостатков в его работе, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя о недопустимости включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, также подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

В свою очередь, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

При этом, как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Контракта, в связи с чем включение общества «Интеллидженс софтвеа» в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность исполнения Контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества «Интеллидженс софтвеа», совершенных им в ходе исполнения контракта, в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о допущенных названным обществом существенных нарушениях государственного контракта и о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 16 ст. 95, ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок.

Судом установлено, что при вынесении оспариваемого решения Управлением были исследованы и оценены все имеющие значения для дела обстоятельства.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного основания для удовлетворения заявления отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ООО «Интеллидженс софтвеа» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 01.11.2016г. №РНП.82109-16.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья А.Б. Полякова