Решение от 11 июня 2021 г. по делу № А40-154354/2020

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ


11 июня 2021 года

Дело № А40-154354/20-144-1207

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 мая 2021 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО «СД-К»

о признании незаконным решения и предписания от 12.08.2020 №223ФЗ-627/20

с участием:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, дов. от 10.08.2021 № ДКРС-527/Д, диплом)

от ответчика – ФИО3 (удостоверение, дов. от 01.03.2021 № МШ/14647/21, диплом)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 12.08.2020 №223ФЗ-627/20.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему.

Ответчик представил заверенные копии документов, послуживших основанием для вынесения оспариваемых актов, требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из представленных материалов, Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «СД-К» исх. № 13.07/1 от 13.07.2020 вынесено (выдано):

1) решение от 20.07.2020 №22303-562/20 (далее - Решение № 223ФЗ-562/20), которым жалоба ООО «СД-К» признана обоснованной;

2) предписание от 20.07.2020 № 223ФЗ-562/20 (далее - Предписание № 223ФЗ-562/20), в соответствии с которым Заявителю предписано:

- при рассмотрении заявок участников Аукциона не учитывать пункты 1.9.1, 1.9.2 Аукционной документации в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Заказчика (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), с учетом принятого Комиссией ФАС России Решения № 223ФЗ-562/20;

- продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке ОАО «РЖД», Аукционной документации, с учетом принятого Комиссией ФАС России Решения № 223ФЗ-562/20;

- не заключать договор до даты исполнения Предписания.

Не согласившись с указанными Решением № 223ФЗ-562/20 и Предписанием № 223ФЗ-562/20, Заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании их недействительными, которое 05.08.2020 принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А40-134799/20-148-688.

29.07.2020 состоялось рассмотрение заявок участников Аукциона, по результатам которого опубликован протокол рассмотрения заявок № 3042/ОАЭ-ДКРС/20/1 (далее - Протокол № 3042/ОАЭ-ДКРС/20/1).

Согласно Протоколу № 3042/ОАЭ-ДКРС/20/1 участнику ООО «СД-К» было отказано в допуске к участию в Аукционе:

- на основании пункта 3.6.6.1 Аукционной документации, в связи с непредставлением документов, подтверждающих соответствие участника квалификационным требованиям, установленным пунктами 1.9.1 и 1.9.2 Аукционной документации, а именно: не представлены документы, подтверждающие наличие опыта поставки подъемно-транспортного оборудования на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, и документы в подтверждение того, что участник является производителем оборудования либо обладает правом поставки оборудования, предоставленным производителем;

- на основании пункта 3.6.6.4 Аукционной документации, в связи с несоответствием технического предложения требованиям технического задания Аукционной документации, а именно, в приложении №1 к техническому предложению участником указана потребляемая мощность, превышающая требуемые значения, по позициям: 1-4 пункта 1.1; 1-4 пункта 1.2; 1-8 пункта 1.3.

Итоги Аукциона подведены 31.07.2020 г., оформлены протоколом проведения аукциона № 3042/ОАЭ-ДКРС/20/2 (далее - Протокол № 3042/ОАЭ-ДКРС/20/2): победителем признано ООО «Коминтек».

05.08.2020 г. в ФАС России поступила жалоба ООО «СД-К» на действия Заказчика по отказу данному участнику в допуске к участию в Аукционе, а также по установлению в Аукционной документации требований о подтверждении наличия у участника опыта и права поставки оборудования.

12.08.2020 г. по итогам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России в адрес ОАО «РЖД» вынесено (выдано):

1)Решение № 223ФЗ-627/20, в соответствии с которым жалоба ООО «СД-К» признана обоснованной;

2)Предписание № 223ФЗ-627/20 о совершении действий, направленных на устранение выявленных нарушений порядка проведения торгов, в соответствии с которым Заявителю предписано в срок до 01.09.2020 г.:

-отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона, уведомить участников об отмене указанных протоколов;

-назначить новую дату и время рассмотрения заявок, поданных на участие в Аукционе, дату и время проведения Аукциона, разместить в ЕИС (www.zakupki.gov.ru) информацию об указанных датах;

-повторно рассмотреть заявки участников Аукциона, с учетом принятых решений от 20.07.2020 № 223ФЗ-562/20, от 12.08.2020 № 223ФЗ-627/20, т.е. не учитывая п. 1.9.1 и 1.9.2 Аукционной документации, содержащие квалификационные требования о наличии у участника опыта поставки товаров по предмету Аукциона, а также о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем;

-продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках), Положения о закупке ОАО «РЖД», Аукционной документации, с учетом принятых Комиссией ФАС России решений от 20.07.2020 № 223ФЗ-562/20, от 12.08.2020 № 223ФЗ-627/20;

-разместить информацию о каждом действии по исполнению Предписания № 223ФЗ-627/20 в ЕИС (zakupki.gov.ru);

-не заключать договор по итогам Аукциона до исполнения Предписания № 223ФЗ-627/20.

Не согласившись с указанными решением и предписанием от 12.08.2020 №223ФЗ-627/20, посчитав их незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ОАО «РЖД», последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

С учетом заявленных требований и доказательств, имеющихся в материалах дела, суд считает необходимым указать следующее.

Согласно Аукционной документации предметом Аукциона является право заключения договора поставки подъемно-транспортного оборудования на объекты строительства ОАО «РЖД».

К подъемно-транспортному оборудованию, составляющему предмет закупки, относятся эскалаторы, лифты пассажирские, подъемная платформа. Каждый вид оборудования, составляющий предмет закупки, является технически сложным в изготовлении оборудованием и состоит из составных элементов, в том числе привода, обеспечивающего движение оборудования, системы освещения и системы обогрева.

В разделе 2 Технического задания (Приложение № 1.1. к Аукционной документации) содержится информация о том, что технические и функциональные характеристики оборудования указаны в приложениях № 1.1.1, 1.1.2 к Аукционной документации.

В приложении № 1.1.1 к Аукционной документации указан перечень оборудования и его технические и функциональные характеристики, в том числе потребляемая мощность этого оборудования, а в приложении № 1.1.2 к Аукционной документации содержатся строительные чертежи, более детальная информация о составных частях оборудования, в том числе потребляемая мощность таких составных элементов оборудования, как привод, освещение, обогрев и т.д.

При этом суммарная потребляемая мощность составных элементов оборудования, таких как привод, система освещения и обогрева, не должна превышать потребляемую мощность подъемно-транспортного оборудования (указанную в приложении № 1.1.1 к Аукционной документации), составными частями которого являются указанные элементы.

Учитывая, что составные элементы подъемно-транспортного оборудования могут иметь различные параметры мощности, Заказчик предоставил возможность участникам закупки предоставить любые варианты, но в пределах потребляемой мощности, установленной для каждого конкретного элемента оборудования, и потребляемой мощности оборудования в целом.

Например, по позиции 1.1. п. 1 при установленном Заказчиком требовании к потребляемой мощности привода не более 14 кВт, а потребляемой мощности освещения - не более 1,5 кВт (приложение № 1.1.2 к Аукционной документации), суммарная мощность привода и освещения (то есть оборудования в целом) не должна превышать 14,3 кВт (согласно приложению № 1.1.1 к Аукционной документации).

Таким образом, оборудование, указанное в техническом предложении каждого участника Аукциона, должно соответствовать техническим и функциональным характеристикам, указанным как в приложении № 1.1.1, так и в приложении № 1.1.2 к Аукционной документации, в том числе в части потребляемой мощности предлагаемого оборудования.

Оборудование, указанное в техническом предложении ООО «СД-К», не соответствует требованиям технического задания Аукционной документации, а именно потребляемая мощность предлагаемого оборудования превышает установленные значения, что является недопустимым в связи с рисками перегрузки сетей и, как следствие, возникновения аварийных ситуаций.

Таким образом, не соответствует действительности вывод ФАС России, изложенный в обжалуемом Решении № 223ФЗ-627/20, о соответствии технического предложения ООО «СД-К» требованиям технического задания Аукционной документации.

Электроснабжение объектов строительства ОАО «РЖД» осуществляется в соответствии с техническими условиями (далее - ТУ), разработанными компанией, поставляющей услуги электроснабжения. ТУ содержат информацию о параметрах и количестве выделяемой электрической мощности для объекта строительства. Проектирование объекта строительства осуществляется в рамках заявленной в ТУ электрической мощности путем суммирования мощностей всего электрооборудования на объекте. Превышение проектных показателей потребляемой мощности того или иного оборудования повысит суммарную потребляемую мощность объекта, что повлечёт за собой превышение лимитов выделенной мощности на соответствующий объект. Данное превышение приведёт к перегрузкам сети, аварийным остановкам и, возможно, выходу из строя оборудования электроустановки.

Кроме того, любой участник Аукциона вправе, в соответствии с пунктом 3.5 Аукционной документации, направить Заказчику запрос о даче разъяснений положений извещения об осуществлении закупки и (или) Аукционной документации. Однако ООО «СД-К» данным правом не воспользовалось и каких-либо запросов о даче разъяснений относительно предмета закупки не направляло.

При указанных обстоятельствах ФАС России необоснованно не учитывает, что довод жалобы ООО «СД-К» о возможном неоднозначном толковании положений Аукционной документации относительно технических требований, предъявляемых к оборудованию, свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны данного участника Аукциона.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, что свидетельствует об отсутствии ограничений прав участников.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно п. 3.1.2 Аукционной документации, к участию в Аукционе допускаются участники, соответствующие обязательным и квалификационным требованиям, аукционные заявки которых соответствуют требованиям технического задания, аукционной документации, представившие надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные Аукционной документацией.

Участник должен соответствовать обязательным (пункт 3.3.2 Аукционной документации) и квалификационным требованиям (пункт 1.9 Аукционной документации). Заявка участника также должна соответствовать требованиям технического задания (приложение № 1.1 к Аукционной документации). Для подтверждения соответствия требованиям Аукционной документации в составе заявки должны быть представлены все необходимые документы и информация в соответствии с требованиями Аукционной документации (п. 3.3.1. Аукционной документации).

Участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе в случаях, установленных Аукционной документацией, в том числе в случае несоответствия аукционной заявки требованиям Аукционной документации, в том числе, если техническое предложение не соответствует требованиям Аукционной документации (п. 3.6.6. Аукционной документации).

Таким образом, если заявка не соответствует требованиям аукционной документации, она должна быть отклонена.

На основании вышеизложенного, заявка ООО «СД-К» обоснованно отклонена Заказчиком, поскольку Техническое предложение данного участника не соответствовало требованиям Аукционной документации.

Вывод ФАС России о наличии нарушения в действиях Заявителя, выразившегося в неисполнении предписания ФАС России № 223ФЗ-562/20 от 20.07.2020, является необоснованным, поскольку действие указанного предписания приостановлено в связи с его обжалованием в судебном порядке.

Как указано выше, не согласившись с вынесенными решением и предписанием по делу № 223ФЗ-562/20, ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об обжаловании указанных ненормативных актов. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2020 заявление ОАО «РЖД» принято к производству, возбуждено производство по делу № А40-134799/2020.

Согласно ч. 2 ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), в случае принятия арбитражным судом заявления об обжаловании решения и/или предписания антимонопольного органа, исполнение предписания приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Аналогичное положение содержится в п. 3.188. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Положения ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции призваны обеспечить конституционно гарантированное право каждого на судебную защиту, в том числе от незаконных решений и действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст. 46 Конституции РФ).

Совокупное толкование ч. 1 ст. 1 и ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что требования предписания антимонопольного органа не подлежат исполнению, а сам антимонопольный орган не вправе требовать исполнения такого акта в случае принятия арбитражным судом заявления об обжаловании предписания.

Из изложенного выше следует, что ввиду принятия заявления об обжаловании Предписания № 223ФЗ-562/20 к производству арбитражного суда исполнение данного предписания приостановлено с 05.08.2020 до дня вступления в законную силу решения арбитражного суда по делу № А40-134799/2020.

Жалоба, на основании которой вынесено оспариваемое в настоящем деле Решение № 223ФЗ-627/20, содержащая довод о неисполнении Заказчиком Предписания № 223ФЗ-562/20, подана ООО «СД-К» в ФАС России 05.08.2020. Следовательно, как на момент вынесения ФАС России обжалуемого Решения № 223ФЗ-627/20, так и на момент подачи ООО «СД-К» жалобы исполнение Предписания № 223ФЗ-562/20 было приостановлено.

В настоящее время по результатам рассмотрения дела № А40-134799/2020 решением арбитражного суда от 17.11.2020 Решение № 223ФЗ-562/20 и Предписание № 223ФЗ-562/20 признаны недействительными.

Учитывая изложенное, отсутствуют основания для требования ФАС России об исполнении указанного Предписания № 223ФЗ-562/20.

Таким образом, является неправомерным и необоснованным вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, выразившихся в неисполнении Предписания № 223ФЗ-562/20, ввиду приостановления его исполнения в связи с обжалованием в судебном порядке, а также признания в дальнейшем судом недействительным.

Заявка ООО «СД-К» правомерно отклонена Заказчиком на основании п. 3.6.6.1 Аукционной документации в связи с непредставлением документов, подтверждающих соответствие участника квалификационным требованиям п. 1.9.1 и 1.9.2 Аукционной документации о наличии у участника опыта поставки оборудования и подтвержденного права его поставки.

ООО «СД-К», подавая жалобу со ссылкой на незаконное отклонение его заявки по указанному выше основанию, не оспаривает факт непредставления документов, подтверждающих его соответствие данным квалификационным требованиям.

Заинтересованное лицо не рассмотрело по существу обоснованность отклонения заявки на основании п. 3.6.6.1 Аукционной документации, ограничившись ссылкой на вынесенное им же ранее решение о неправомерности оспариваемых квалификационных требований к участникам.

Между тем предъявление указанных квалификационных требований с учетом специфики объекта закупки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оспариваемым квалификационным требованиям уже была дана оценка Арбитражным судом г. Москвы при рассмотрении дела № А40-134799/2020. В результате суд пришел к выводу о том, что они правомерно установлены Заказчиком в Аукционной документации. При этом суд руководствовался, в частности, следующими обстоятельствами.

В соответствии с Законом о закупках, правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, непосредственно сам Закон о закупках, а также утвержденное указанными юридическими лицами положение о закупке. При этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке ОАО «РЖД», а также Аукционной документацией.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заявителем, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» в соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право заказчика по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

При этом Положение о закупке ОАО «РЖД», содержащее, в частности, возможность установления Заказчиком оспариваемых квалификационных требований, согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/Д28И.

Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития России в рамках своей компетенции подтвердили соответствие таких условий Положения о закупке ОАО «РЖД» (п. 199) положениям действующего законодательства.

Требования к предмету и участникам закупки могут измеряться как по стоимостным, так и не по стоимостным критериям. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, такими как создание условий для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

Необходимо отметить, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к участникам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых участниками для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами, законодательство РФ не предусматривает.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12, в абзаце 5 раздела 8 которого установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

На основании изложенного выше, именно потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В соответствии с указанными выше положениями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», пунктами 1.9.1 и 1.9.2 Аукционной документации установлены требования, применяемые ко всем участникам в равной степени, что участник должен:

- иметь опыт поставки подъемно-транспортного оборудования на объекты строительства, стоимость которого составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора без учета НДС;

- являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем.

При установлении указанных требований в Аукционной документации Заявитель руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Согласно подходу, сформировавшемуся в судебной практике арбитражных судов, действуя добросовестно, заказчик, вправе предъявить повышенные требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, исходя из ст. 1 Закона о закупках, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, к участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Указанный вывод содержится и в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии у участника закупки опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

Кроме того, в п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ от 16.05.2018 прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Указанные выше оспариваемые требования правомерно и обоснованно установлены Заказчиком, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Требование о наличии опыта поставки оборудования, аналогичного предмету Аукциона, не свидетельствует об ограничении конкуренции, а является важным условием для обеспечения надлежащего выполнения обязательств участником, с которым будет заключен договор по итогам Аукциона.

В настоящем деле соответствие участника квалификационному требованию, установленному п. 1.9.1 Аукционной документации, свидетельствует о достаточном и необходимом для Заказчика опыте исполнителя по поставке товара, аналогичного предмету Аукциона, и позволяет судить о его способности осуществить поставку в объеме и сроки, предусмотренные Аукционной документацией, в связи с чем использование названного критерия является обоснованным.

Подъемно-транспортное оборудование, право поставки которого является предметом Аукциона, предназначено для перевозки пассажиров на станциях Московских центральных диаметров (МЦД). Учитывая специфику данного оборудования, связанную с его назначением, отсутствие опыта поставок у участника может привести к поставке оборудования с отличными от проекта параметрами, срыву сроков поставки, неправильной транспортировке, влекущей выход оборудования из строя. Указанные обстоятельства могут повлечь транспортные ограничения для значительного числа пассажиров разных районов Москвы и Московской области.

Ввиду того, что строительство станций МЦД ведется в условиях сжатых сроков, Заказчик не может допустить подобных рисков, вызванных отсутствием опыта у поставщика.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» (далее - Закон № 17- ФЗ), работа железнодорожного транспорта осуществляется исходя из принципов устойчивости, безопасности и качества оказываемых услуг.

Учитывая, что объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта имеют особое стратегическое значение для Российской Федерации, а также то, что Аукцион проводится на поставку оборудования на объекты строительства ОАО «РЖД», Заказчиком были установлены квалификационные требования, исключающие неквалифицированную поставку оборудования и, как следствие, нарушение безопасности объектов железнодорожного транспорта.

Таким образом, установив данное требование в пункте 1.9.1 Аукционной документации, Заказчик действовал в соответствии с нормами законодательства и Положением о закупке ОАО «РЖД» в целях исключения риска ненадлежащего исполнения договора, а также обеспечения бесперебойного ввода объектов строительства ОАО «РЖД» в эксплуатацию. Рассматриваемое требование также направлено на обеспечение безопасной эксплуатации инфраструктуры железнодорожного транспорта и не влечет ограничения конкуренции.

Также необходимо отметить, что в п. 5.5 проекта Договора (Приложение №1.2 к Аукционной документации) закреплено условие о том, что «Если в течение гарантийного срока Товар или его отдельные части окажутся ненадлежащего качества или не будут соответствовать условиям настоящего Договора, не достигнут обусловленных технических характеристик, либо утратят их, Поставщик обязан за свой счет по выбору Покупателя устранить недостатки или заменить Товар ненадлежащего качества Товаром надлежащего качества, который должен быть поставлен без промедления на условиях, предусмотренных настоящим Договором».

Указанное выше гарантийное обслуживание поставляемого оборудования не может выполняться поставщиком надлежащим образом при отсутствии соответствующего опыта.

В связи с этим проведение Аукциона с применением данного неценового критерия дает возможность Заказчику определить достойного поставщика не только по ценовым предложениям, но и в результате конкурентной борьбы претендентов по наличию необходимого опыта и квалификации.

Следовательно, наличие опыта поставки оборудования, аналогичного указанному в предмете Аукциона, предоставляет Заказчику гарантии получения надлежащего результата - оборудования, поставленного в установленные сроки, а также выполнения обязательств по его гарантийному обслуживанию.

Таким образом, предъявление требования о наличии у участника опыта поставки является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Устанавливая требование о наличии опыта в Аукционной документации, Заказчик проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры и действовал в соответствии с Законом о закупках.

Требование о наличии опыта установлено исходя из действительной потребности Заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны Заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Однако при рассмотрении жалобы ООО «СД-К» Заинтересованным лицом не было установлено и не подтверждено какими-либо доказательствами, что оспариваемые требования включены в Аукционную документацию с целью обеспечения победы какого-либо конкретного участника.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания полагать, что рассматриваемые требования привели или могли привести к необоснованному ограничению числа участников Аукциона, следовательно, их применение Заказчиком является правомерным.

Правомерность действий Заказчика по установлению в документации требования о наличии опыта по предмету закупки подтверждается и иными судебными актами, где предметом рассмотрения стало установление такого требования при проведении закупок в порядке, предусмотренном Законом о закупках.

Суд также полагает, что требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать правом поставки оборудования, предоставленным производителем, правомерно установлено Заказчиком в п. 1.9.2 Аукционной документации.

Так, в действительности Заказчику, в соответствии с требованием п. 1.9.2 Аукционной документации, требуется подтверждение того, что у участника имеются устойчивые отношения с производителем / поставщиком, свидетельствующие о наличии права поставки оборудования, которое исходит от производителя (напрямую или опосредованно), и тем самым позволяющие гарантировать поставку оборудования надлежащего качества в сжатые сроки.

В данной закупке может принять участие любое лицо, которое документально подтвердит право поставки оборудования, предоставленное производителем, а не только непосредственно производители, дилеры или дистрибьюторы.

Оборудование, по которому участник должен являться производителем либо обладать правом поставки, является дорогостоящим и технически сложным в изготовлении, в целях корректной работы объектов строительства необходима его интеграция с уже установленным на объектах оборудованием. Кроме того, его применение подразумевает высокую степень надежности и безопасности и связано с управлением пассажиропотоком.

Представление документарного подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика (в том числе по обеспечению безопасной эксплуатации объектов строительства), что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.

Кроме того, производители оборудования, предполагаемого к поставке по итогам Аукциона, ввиду его технической сложности и уникальности формируют свою производственную программу заблаговременно, учитывая имеющиеся ресурсы, план продаж и производственные мощности.

В связи с этим без заранее оформленных взаимоотношений с производителем или его официальным дилером невозможно осуществить заказ в короткие сроки (учитывая, что срок поставки оборудования установлен не позднее 10.12.2020, то есть в течение 4 месяцев после подведения итогов Аукциона).

Заказчику важно заключить договор с контрагентом, который имеет все средства (включая установленные договорные отношения) для надлежащего исполнения принятых на себя обязательств.

В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву собственно производственного процесса, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных Заказчиком на ее проведение.

На основании изложенного, установление квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних права поставки товаров, предоставленного производителем, не влечет нарушения Закона о закупках, исходя из положений которого (в частности, ч. 10 ст. 4), потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к участникам и закупаемым товарам.

Таким образом, указанное оспариваемое требование правомерно установлено Заказчиком в п. 1.9.2 Аукционной документации, не противоречит требованиям законодательства и не влечет ограничения конкуренции.

На основании изложенного, заявка ООО «СД-К» обоснованно отклонена в связи с несоответствием данного участника квалификационным требованиям п. 1.9.1, 1.9.2 Аукционной документации, которые правомерно установлены Заказчиком.

Таким образом, в действиях Заказчика отсутствуют вменяемые ему в решении ФАС России нарушения ч.1 ст.2 и ч.6 ст.3 Закона о закупках.

На основании изложенного суд приходит к выводу о недействительности оспариваемого решения и как следствие предписания ФАС России от 15.08.2019 № 223ФЗ-841/19.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судом указанные обстоятельства установлены, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» признать недействительными решение и предписание ФАС России от 12.08.2020 №223ФЗ-627/20.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья Г.Н. Папелишвили