Решение от 27 января 2020 г. по делу № А40-102481/2017

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



Дело № А40-102481/17-115-1108
г. Москва
28 января 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 15.08.2019

Решение в полном объеме изготовлено 28.01.2020

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Л.А. Шевелёвой,

При ведении протокола помощником судьи В.А. Седовым

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению:

Общества с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети», зарегистрированного 06.10.2005 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 0277071467 и расположенного по адресу: Комсомольская ул., д. 126, г. Уфа, <...>

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4, зарегистрированной 22.12.2004 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707321795 и расположенного по адресу: 3-я Мытищинская ул., д. 16А, <...>

третье лицо: Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан

о признании недействительным Решения № 98 от 24.10.2016.

при участии:

стороны, согласно протоколу судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик, ООО «Башкирэнерго») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным Решения № 98 от 24.10.2016 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018, в удовлетворении требований было отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2018 г., решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2017 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 г., отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Арбитражный суд Московского округа, отменяя судебные акты указал, что при новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное, дать оценку всем доводам лиц участвующих в деле, рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле энергосбытовую организацию осуществляющую продажу электрической энергии потребителям (либо возможность направления запроса), дать оценку первичным документам, представленным налогоплательщиком (в том числе о наличии пороков в актах бездоговорного потребления и составления актов не в отношении потребителя, осуществившего бездоговорное потребление), и исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и пояснений.

Заинтересованное лицо в судебном заседании возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва.

При новом рассмотрении дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена камеральная налоговая проверка заявителя на основе представленной им 18.05.2016 уточненной (корректировка № 4) налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (НДС) за 2 квартал 2013 года.

Инспекцией по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки вынесено спорное Решение от 24.10.2016 № 98 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому ООО «Башкирэнерго» доначислен налог на добавленную стоимость в размере 132 926 р.

Согласно решению, основанием для доначисления Заявителю НДС в общем размере 132 926 р., послужил вывод инспекции о том, что общество в нарушение пункта 1 статьи 146 и пункта 2 статьи 153 НК РФ необоснованно уменьшило во 2 квартале 2013 года реализацию по бездоговорному потреблению электроэнергии в отношении потребителей: ФИО1, ФИО2, ФИО3

Общество не согласившись с оспариваемым Решением от 24.10.2016 № 98, обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу.

Решением ФНС России от 09.03.2017 № СА-4-9/4212@ апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

При новом рассмотрении дела, суд пришёл к выводу об удовлетворении заявленного требования о признания недействительным решения № 98 от 24.10.2016 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» по следующим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, налоговый орган принимая обжалуемое решение посчитал, что оплата электроэнергии но бездоговорному потреблению признается облагаемой НДС операцией согласно п.1 ст. 146 НК РФ, следовательно, при выявлении факта бездоговорного потребления при наличии документа, подтверждающего определение объема неучтенной электроэнергии, у ООО «Башкирэнсрго» возникает объект налогообложения НДС. Вывод Инспекции о наличии факта реализации электроэнергии при ее бездоговорном потреблении основан на ошибочной квалификации данных правоотношений, противоречит как законодательству об электроэнергетике, так и о налогах и сборах, а также сложившейся судебной практике.

В спорный налоговый период Общество являлось электросетевой организацией, которой принадлежат только электросети и их инфраструктура, но не электроэнергия в этих сетях. Во исполнение договора об оказании услуг по передаче электроэнергии со сбытовой компанией оно обеспечивало передачу поступающей в его сети электроэнергии потребителям сбытовой компании.

В силу основополагающего принципа реформы электроэнергетической отрасли -разделения видов деятельности (производства (генерации) электроэнергии, её" передачи, продажи, оперативно-диспетчерского обслуживания и др.) - участие сетевой организации в процессе энергоснабжения сводится исключительно к оказанию услуг по передаче электроэнергии. В действительности содержание этих услуг заключается лишь в поддержании электросетей в необходимом исправном эксплуатационном состоянии.

Услуги по передаче электроэнергии в принципе не предполагают никаких прав сетевой организации на передаваемую по её сетям электроэнергию, которая не попадает в её распоряжение ни в физическом, ни в юридическом смысле, и не потребляется сетевой организацией (кроме небольших объемов технологических потерь). У сетевой организации вообще отсутствует собственный интерес и самостоятельная юридически значимая цель приобретения электроэнергии, которая ей, строго говоря, самой не нужна (помимо собственных технологических нужд в объеме технологических потерь).

В процессе оказания этих услуг в электросетях Общества возникали потери электроэнергии, стоимость которых Общество компенсировало сбытовой компании в силу императивных норм законодательства об электроэнергетике (п. 5 ст. 41 Федерального закона от 26.03.2003 №35-Ф3 «Об электроэнергетике» (далее по тексту - Закон Об электроэнергетике); абз.4 п.4, п. 120 и 128 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442 (далее но тексту - Правила № 442).

Одной из причин возникновения потерь в электросетях является бездоговорное потребление электроэнергии, которое в абз. 13 п. 2 Правил №442 определено как «самовольное подключение энергопрингшающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии...».

Из приведенного определения следует, что основным признаком бездоговорного потребления электроэнергии является самовольность лица, его осуществляющего, т.е. противоправное отсутствие оформленного в установленном законом порядке согласия других лиц, чьи права и обязанности могут быть затронуты таким поведением. Причем основным условием физической возможности такого потребления является невозможность со стороны сетевой или сбытовой компании ему воспрепятствовать непосредственно в момент его совершения, т.е. до тех пор, пока не будет установлен сам факт бездоговорного потребления.

Таким образом, бездоговорное потребление электроэнергии происходит без ведома (в отсутствие воли) сетевых и/или сбытовых организаций, т.к. оно является возможным в силу законов физики, действующих независимо от воли субъектов энергетического рынка.

С точки зрения юридической квалификации правоотношений при бездоговорном потреблении электроэнергии у лиц, его осуществивших, возникает неосновательное обогащение за счет сетевой организации, взыскиваемое в пользу последней в порядке гл. 60 ГК РФ. Причем право сетевой организации взыскать стоимость бездоговорного потребления является юридическим следствием её обязанности, установленной законом, компенсировать фактические потери в её сетях, возникшие в том числе вследствие самовольного подключения нарушителей. Поскольку данное право вытекает из неосновательного обогащения нарушителей, следовательно, оно имеет правовую природу внедоговорного обязательства. Данный вывод основан на следующих нормах права.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ «Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб)...». При этом в силу п. 4 ст. 1103 ГК РФ нормы о взыскании неосновательного обогащения «подлежат применению также к требованиям... 4) о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица».

В п. 196 Правил № 442 прямо предусмотрено, что «стоимость электрической энергии в объеме бездоговорного потребления взыскивается с такого лица сетевой организацией в порядке взыскания неосновательного обогащения...».

Таким образом, с учетом указанных норм права и установленных фактических обстоятельств дела, случаи бездоговорного потребления электроэнергии полностью соответствуют легальному понятию неосновательного обогащения, закрепленному в п. 1 ст. 1102 ГК РФ: «Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение)».

Поскольку в силу физических свойств электроэнергии (невозможность хранения и одномоментность производства и потребления) её возврат в натуре невозможен, то к отношениям по бездоговорному потреблению применяется п. 1 ст. 1105 ГК РФ о возврате именно стоимости неосновательного обогащения: «5 случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения...».

Самовольно подключившиеся нарушители оплачивают стоимость бездоговорного потребления не в связи с получением от сетевой организации какого-либо встречного предоставления (какого-либо товара - электроэнергии), как было бы при реализации, а в силу того, что они неосновательно за счет сетевых организаций, обязанных компенсировать потери в своих сетях, сберегают то, что должны были бы потратить па покупку электроэнергии у сбытовой организации (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Тем самым они исполняютсвоё возникшее перед сетевой организацией внедоговорное обязательство из неосновательного обогащения, а сетевые организации, требуя оплаты бездоговорного потребления (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), восстанавливают таким образом свою имущественную сферу, пострадавшую в связи с неосновательным обогащением за их счет.

Данная правовая квалификация бездоговорного потребления также подтверждается единообразной судебной практикой применения Правил № 442.

Вывод об отсутствии объекта налогообложения по НДС при бездоговорном потреблении также подтверждается устоявшейся правовой позицией о том, что взыскание неосновательного обогащения не является реализацией товара (работы, услуги), а представляет собой компенсацию особого рода . При взыскании стоимости бездоговорного потребления отсутствует какой-либо товар (работа, услуга), поскольку сама по себе стоимость неосновательного обогащения в принципе не является объектом гражданских прав. Из толкования ст. 39 НК РФ и п. 1 ст. 1102 ГК РФ в их совокупности и правовой природы обязательства из неосновательного обогащения следует, что взыскание его стоимости не опосредует реализацию (Постановления АС МО от 21.09.2015 по делу № А41 -50608/14 подтверждено Определением ВС РФ от 09.03.2016 № 305-КГ15-18119).

Минфин России в Письмах от 28.10.2013 № 03-07-11/45656, от 25.10.2013 № 03-07-11/45200 также подтверждает, что суммы неосновательного обогащения не являются объектом обложения НДС по п. 1 ст. 146 НК РФ и не связаны с реализацией.

На основании приведенных норм права Общество приходит к выводу о том, что бездоговорное потребление электроэнергии по своей правовой природе является неосновательным обогащением лица, его осуществившего, за счет сетевой организации вследствие понесенных последней расходов на компенсацию потерь электроэнергии в сетях, которые она вынуждена нести из-за указанных неправомерных действий.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ (в том числе на безвозмездной основе). При этом в п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача права собственности на товары, результатов выполненных работ или оказание услуг. Также в п. 1 ст. 162 НК РФ установлен исчерпывающий перечень случаев увеличения налоговой базы по НДС на получаемые налогоплательщиком суммы, каждый из которых так или иначе связан с реализацией.

Определения ВС РФ от 28.09.2016 № 306-ЭС16-11758 по делу № А49-2853/2015, от 20.05.2016 № 305-ЭС16-4766 по делу № А40-27933/2015, от 04.04.2016 № 307-ЭС16-1618 по делу № А56-74139/2014; Постановления АС СЗО от 05.04.2016 № Ф07-919/2016, Ф07-918/2016 по делу № А26-1014/2015 и др.

Поскольку под реализацией товара в п. 1 ст. 39 НК РФ понимается передача права собственности, которая возможна только по воле передающей стороны и невозможна ей вопреки, то при изъятии имущества помимо воли его законного владельца право собственности к похитителю не передается, следовательно, не происходит и реализации. Наличие воли на передачу имущества у передающего лица является необходимым и ключевым условием передачи права собственности, т.е. реализации.

Этот вывод подтверждается в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 №33: «При определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения».

Основным, но не единственным признаком наличия воли на передачу имущества является заключение сделки (ст. 154, 158 ГК РФ и др.), т.е. совершение действия, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), а собственно передача имущества является уже исполнением сделки (ст. 223-224, 307, 398,409 ГК РФ). Очевидно, что в отсутствие воли хозяйствующего субъекта на её совершение сделка отсутствует. В подтверждение данного вывода ГК РФ содержит целый ряд норм о недействительности сделок, в которых отсутствовала воля субъекта на ее совершение (ст. 170-171,173.1, 174,177-179 ГК РФ).

Самовольные, самоуправные действия, направленные на завладение имуществом, ни при каких обстоятельствах, не являются способом, формой передачи права собственности на это имущество. Само понятие самовольного, самоуправного действия в точном юридическом смысле всегда означает действие только одного лица, единоличная воля которого и составляет основание этого действия. Напротив, согласованные действия лиц (сделка) никак не могут квалифицироваться как самовольные, самоуправные. Это два взаимоисключающих понятия.

При самовольном подключении к электросетям потребление электроэнергии происходит по односторонней воле нарушителя, по его произволу и с игнорированием воли, прав и интересов обладателя потребляемого блага. При бездоговорном потреблении электроэнергии сетевая организация никаких действий вообще не осуществляет, поскольку самовольное подключение происходит без её участия и помимо её воли, что свидетельствует об отсутствии какой-либо сделки и реализации как таковой. Такое деяние представляет собой состав административного правонарушения либо преступления . Следовательно, действия, состоящие в самовольном подключении к сетям с целью получения электроэнергии без согласия и какого-либо участия владельца этих сетей, а также владельца электронергии, передачей права собственности на неё не являются, а взыскание стоимости бездоговорного потребления никак не связано с реализацией.

Также Инспекция не учитывает важный факт, что Заявитель как сетевая организация оказывает услуги по передаче электроэнергии, ему не принадлежащей, и не продает электроэнергию в силу прямого запрета сетевым организациям «заниматься деятельностью по купле-продаже электрической энергии» (абз. 4 п. 1 ст. 41 ФЗ «Об электроэнергетике»). Продажу электроэнергии третьим лицам в качестве основного вида деятельности осуществляют энергосбытовые организации (ст. 3 ФЗ «Об электроэнергетике»), а не Заявитель. Реализация электроэнергии на розничном рынке происходит но договорам между другими субъектами - поставщиками и потребителями (п. 4-6 Правил № 442).

При этом необходимость компенсации сетевой компанией потерь в сетях появляется и допускается законом лишь после и исключительно как следствие самовольного подключения нарушителей к электросетям и вызванных этим потерь. При такой последовательности событий утверждение Инспекции о том, что такая компенсация означает продажу или предполагает возможность дальнейшей продажи электроэнергии нарушителю, является логически и юридически ошибочным. Сетевая организация в принципе никак не может передать право собственности на электроэнергию, передаваемую по её сетям, поскольку эта энергия ей не принадлежит. У сетевой организации ни в какой момент - ни до, ни после факта нарушения (бездоговорного потребления) - нет и не может быть энергии, которую можно было бы передать (реализовать) нарушителям либо потребителям.

Поэтому обязанность сетевой организации по компенсации потерь не означает наличия у неё возможности в дальнейшем распоряжаться соответствующим объемом электроэнергии и никак не меняет её правового статуса на электроэнергетическом рынке как субъекта, исключительно оказывающего услуги по передаче электроэнергии и не продающего её. Эта ситуация - единственное исключение, при котором сетевая организация на постоянной основе участвует в деятельности по купле-продаже электроэнергии, но только в целях компенсации потерь электроэнергии, а ни в коем случае не для её последующей продажи (реализации). Исключительно компенсационный характер этих отношений никак не делает сетевую организацию участником соответствующего вида деятельности по продаже электроэнергии.

Следовательно, квалификация бездоговорного потребления электроэнергии в качестве реализации товара неправомерна. Нарушители, самовольно подключившиеся к Электросетям, не покупают, а самовольно потребляют ту электроэнергию, которая принадлежит другим лицам - энергосбытовым компаниям, реализующим её потребителям, в интересах которых заключают договоры с сетевыми организациями об оказании услуг по её передаче. В свою очередь, сетевые организации не реализуют и не вправе реализовывать электроэнергию, поскольку не обладают в отношении неё никакими распорядительными возможностями и/или правомочиями.

Правовая позиция о том, что бездоговорное потребление электроэнергии не образует объекта налогообложения по НДС, подтверждается судебной практикой в отношении сетевых организаций, согласно которой взыскание стоимости бездоговорного потребления электрической энергии не связано с ее реализацией, следовательно, по таким хозяйственным операциям отсутствует объект обложения НДС, определенный в подп. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса (Постановления ФАС МО от 07.03.2014 по делу № А41-16230/13, ФАС СКО от 22.09.2011 по делу № А63-1836/2010 (подтверждено Определением ВАС РФ от 23.11.2011 № ВАС-14520/11), ФАС УО от 09.11.2010 № Ф09-8849/10-С2).

Поэтому позиция Инспекции о том, что оплата стоимости электроэнергии, потребленной в бездоговорном режиме, должна учитываться у сетевой организации, как реализация, абсурдна и противоречит ст. 57 Конституции РФ, а также п. 1 ст. 3 НК РФ. Реализация (передача права собственности) либо имеет место, либо её нет. Соответственно, нет никаких законных оснований для того, чтобы «учитывать в качестве реализации» и как следствие уплачивать НДС с тех операций, которые реализацией (объектом налогообложения) не являются.

Кроме того, суд учитывает противоречивость позиции Инспекции, выражающуюся в том, что при доначислении разных налогов бездоговорное потребление квалифицировано по-разному: для целей НДС - это реализация, а для налога на прибыль — это доход не от реализации, а внереализационный. На основании изложенного, а также с учетом Постановления Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 № 17152/09, Общество признаёт такой подход не соответствующим обязанности налоговых органов по установлению размера действительной налоговой обязанности налогоплательщиков . Поэтому вывод об отсутствии реализации и реализуемых товаров (работ, услуг) при взыскании стоимости бездоговорного потребления дополнительно подтверждается и тем, что доход от такого взыскания является именно внереализационным, т.е. полученным в отсутствие реализации.

Таким образом, приведенные выше положения законодательства позволяют прийти к единственно возможному выводу о том, что получение электроэнергии третьими лицами (нарушителями) в результате их самовольного подключения к электросетям ни при каких обстоятельствах не является актом реализации товара сетевой организацией. Реализация может осуществляться исключительно по воле лица, передающего имущество, а при бездоговорном потреблении электроэнергии такая воля отсутствует. Это прямо следует из того факта, не оспариваемого Инспекцией, что во всех спорных случаях получение электроэнергии происходило исключительно вследствие самовольного подключения, т.е. по односторонней воле третьих лиц (нарушителей).

При этом, доводы инспекции, отраженные в отзыве на заявление, отклоняются судом, на основании следующего.

Довод инспекции относительно того, что акт о бездоговорном потреблении электрической энергии № 92022227456 от 23.04.2013 в отношении ФИО1 (объект энергопотребления: остановочный комплекс с торговым павильоном в <...>) составлен с нарушением действующего законодательства и не может подтверждать факт реализации для цели начисления НДС, несостоятелен на основании нижеизложенного.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии в соответствии с пунктом 2 Правил № 442 понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно пункту 192 Правил № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Пунктом 193 Правил № 442 предусмотрен порядок составления акта.

В соответствии с пунктом 196 Правил № 442 сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Правил № 442.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Таким образом, для предъявления и получения стоимости бездоговорного потребления должен быть установлен факт бездоговорного потребления, который устанавливается на основании акта, составленного в полном соответствии с пунктом 193 Правил № 442.

По результатам рассмотрения актов бездоговорного потребления и дополнительно предоставленных документов лицами, в отношении которых составлены спорные акты, были установлены следующие нарушения при их составлении: Акт от 23.04.2013. № 92022227456 в отношении ФИО1 на сумму 549 560,00 рублей (в том числе НДС 83 831,19 рублей.)

Проверкой установлено, что ФИО1 не является лицом, бездоговорно потребляющим электрическую энергию с помощью энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления № 92022227456 от 23.04.2013. В отношении энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления, заключен и действует договор энергоснабжения № 60602920 от 28.03.2011. между ФИО4 и ООО «Энергетическая сбытовая компания Башкортостана» (документы приобщены в материалы дела). При наличии договора энергоснабжения отсутствовал сам факт бездоговорного потребления ФИО1 В акт бездоговорного потребления от 23.04.2013. № 92022227456 в соответствии с п.7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесены исправления 18.09.2015 г.

Акт от 21.06.2013 г. № 92216001 в отношении ФИО3 на сумму 69 415,00 рублей (в том числе НДС 10 588,73 рублей.)

Проверкой установлено, что ФИО3 не является лицом, бездоговорно потребляющим электрическую энергию с помощью энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления от 21.06.2013 г. № 92216001. Собственником энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления, является ФИО5 на основании свидетельства о Государственной Регистрации Права 04 АД 217094 от 24.01.2013г. На основании показаний опломбированного прибора учета и срока владения ФИО5 спорными энергопринимающими устройствами составлен акт бездоговорного потребления от 21.06.2013г. №92216001 и выписан счет-фактура от 29.07.2013 г №14355. ФИО5 бездоговорное потребление оплатила. В акт бездоговорного потребления от 21.06.2013 г. № 92216001 на ФИО3 в соответствии с п.7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесены исправления 18.09.2015.

ООО «Башкирэнерго» предоставило акты о бездоговорном потреблении в отношении ФИО5 (л.д. 18, 19-21 т. 1), подписанные ею, доказательство оплаты бездоговорного потребления (л.д. 48), свидетельство о праве собственности (л.д.115 т. 1).

Акт от 26.04.2013 г. № 92015512508 в отношении ФИО2 на сумму 252 426,66 рублей (в том числе НДС 38 505,76 рублей)

Проверкой установлено, что акт от 26.04.2013 г. № 92015512508 составлен с нарушением пункта 193 Правил № 442. Акт составлен в отсутствие потребителя и двух незаинтересованных лиц, не указан способ бездоговорного потребления. В акт бездоговорного потребления от 26.04.2013 г. № 92015512508 в соответствии с п.7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесены исправления 18.09.2015 г.

При таких обстоятельствах, акты бездоговорного потребления не подтверждают факта бездоговорного потребления электрической энергии, указанными в них лицами.

Довод инспекции, относительно того, что акт о бездоговорном потреблении электрической энергии № 92022227456 от 23.04.2013 в отношении ФИО1 (объект энергопотребления: остановочный комплекс с торговым павильоном в <...>) составлен с нарушением действующего законодательства и не может подтверждать факт реализации для цели начисления НДС, несостоятелен.

ООО «Башкирэнерго» сторнировало счета-фактуры по контрагентам ФИО6 Аннулирование записей в книгах продаж связанно с установлением Обществом фактов отсутствия бездоговорного потребления по составленным в отношении спорных контрагентов актам бездоговорного потребления электрической энергии.

Так, Обществом, по контрагенту ФИО1 уменьшена реализация на сумму 549 560 рублей, в том числе НДС 83 831,19 рублей.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии в соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановления Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее Основные Положения №442) понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Пунктом 193 Основных положений № 442 предусмотрен порядок составления акта.

В соответствии с пунктом 196 Основных положений № 442 сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Основных положений № 442.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Таким образом, для предъявления и получения стоимости бездоговорного потребления должен быть установлен факт бездоговорного потребления, который устанавливается на основании акта, составленного в полном соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442.

По результатам рассмотрения актов бездоговорного потребления и дополнительно предоставленных документов лицами, в отношении которых составлены спорные акты, были установлены следующие нарушения при их составлении: Акт от 23.04.2013. № 92022227456 в отношении ФИО1 на сумму 549 560,00 рублей (в том числе НДС 83 831,19 рублей.)

Проверкой установлено, что ФИО1 не является лицом, бездоговорно потребляющим электрическую энергию с помощью энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления № 92022227456 от 23.04.2013. В отношении энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления, заключен и действовал договор энергоснабжения № 60602920 от 28.03.2011 между ФИО4 и ООО «Энергетическая сбытовая компания Башкортостана». При наличии договора энергоснабжения отсутствовал сам факт бездоговорного потребления ФИО1 В акт бездоговорного потребления от 23.04.2013. № 92022227456 в соответствии с п.7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.20 И Ы402-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесены исправления 18.09.2015 г.

Также суд не может согласиться с доводом инспекции, относительного того, что акт о бездоговорном потреблении электрической энергии № 92216001 от 21.06.2013 в отношении ФИО3 (объект энергопотребления: квартира Зинино, ул. Нагорная, д. 31А, кв.2) составлен с нарушением действующего законодательства и не может подтверждать факт реализации для цели начисления НДС.

ООО «Башкирэнерго» сторнировало счета-фактуры по контрагенту ФИО3

Аннулирование записей в книгах продаж связанно с установлением Обществом фактов отсутствия бездоговорного потребления по составленным в отношении указанного контрагента акта бездоговорного потребления электрической энергии.

Так, Обществом, по контрагенту ФИО3 уменьшена реализация на сумму 69 415 рублей, в том числе НДС 10 588,73 рублей.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии в соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановления Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее Основные Положения №442) понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факт)' выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Пунктом 193 Основных положений № 442 предусмотрен порядок составления акта.

В соответствии с пунктом 196 Основных положений № 442 сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Основных положений № 442.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Таким образом, для предъявления и получения стоимости бездоговорного потребления должен быть установлен факт бездоговорного потребления, который устанавливается на основании акта, составленного в полном соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442.

По результатам рассмотрения актов бездоговорного потребления и дополнительно предоставленных документов лицами, в отношении которых составлены спорные акты, были установлены следующие нарушения при их составлении: Акт от 21.06.2013 г. № 92216001 в отношении ФИО3 на сумму 69 415,00 рублей (в том числе НДС 10 588,73 рублей.)

Проверкой установлено, что ФИО3 не является лицом, бездоговорно потребляющим электрическую энергию с помощью энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления от 21.06.2013 г. № 92216001. Собственником энергопринимающих устройств, указанных в акте бездоговорного потребления, является ФИО5 на основании свидетельства о Государственной Регистрации Права 04 АД 217094 от 24.01.2013г. На основании показаний опломбированного прибора учета и срока владения ФИО5 спорными энергопринимающими устройствами составлен акт бездоговорного потребления от 21.06.2013г. №922160011 и выписан счет-фактура от 29.07.2013 г №14355. ФИО5 бездоговорное потребление оплатила. В акт бездоговорного потребления от 21.06.2013 г. № 92216001 на ФИО3 в соответствии с п.7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесены исправления 18.09.2015.

Акт в отношении ФИО3 и акт в отношении ФИО5 составлены в отношении одного объекта энергопотребления: квартира по адресу <...>.

Расчет объема бездоговорного потребления в отношении ФИО5 произведен на основании показаний расчетного прибора учета, что не противоречит Основным положениям № 442.

Довод инспекции о том, что акт о бездоговорном потреблении электрической энергии № 92015512508 от 26.04.2013 в отношении Усмановой Фаили (объект энергопотребления: мастерская по адресу <...>) составлен с нарушением действующего законодательства и не может подтверждать факт реализации для цели начисления НДС, является также несостоятельным.

ООО «Башкирэнерго» сторнировало счета-фактуры по контрагенту ФИО7

Аннулирование записей в книгах продаж связанно с установлением Обществом фактов отсутствия бездоговорного потребления по составленным в отношении указанного контрагента акта бездоговорного потребления электрической энергии.

Так, Обществом, по контрагенту ФИО2 уменьшена реализация на сумму на сумму 252 426,66 рублей, в том числе НДС 38505,76 рублей.

Под бездоговорным потреблением электрической энергии в соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановления Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее Основные Положения №442) понимается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Пунктом 193 Основных положений № 442 предусмотрен порядок составления акта.

В соответствии с пунктом 196 Основных положений № 442 сетевая организация оформляет счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления, который должен содержать расчет стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Основных положений № 442.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Таким образом, для предъявления и получения стоимости бездоговорного потребления должен быть установлен факт бездоговорного потребления, который устанавливается на основании акта, составленного в полном соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442.

По результатам рассмотрения актов бездоговорного потребления и дополнительно предоставленных документов лицами, в отношении которых составлены спорные акты, были установлены следующие нарушения при их составлении:

Акт от 26.04.2013 г. № 92015512508 в отношении ФИО2 на сумму 252 426,66 рублей (в том числе НДС 38 505,76 рублей)

Проверкой установлено, что акг от 26.04.2013 г. № 92015512508 составлен с нарушением пункта 193 Основных положений № 442. Акт составлен в отсутствие потребителя и двух незаинтересованных лиц, не указан способ бездоговорного потребления. В акт бездоговорного потребления от 26.04.2013 г. № 92015512508 в соответствии с п.7 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" внесены исправления 18.09.2015 г.

При таких обстоятельствах, акты бездоговорного потребления не подтверждают факта бездоговорного потребления электрической энергии, указанными в них лицами.

Суд отмечает, что ООО «Башкирэнерго» надлежащим образом внесло исправления в бухгалтерскую документацию, подтверждающие отсутствие факта реализации для цели исчисления НДС.

Для целей исчисления НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг). Действующее законодательство не предусматривает взимание налога на добавленную стоимость с товара, который не был реализован, и оплата за который не поступала.

При таких обстоятельствах, не имеется оснований требовать оплаты НДС с суммы нереализованного товара, оплата в счет, предстоящих поставок которого не поступала и уже не поступит.

Статьей 54 НК РФ определено, что при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

С вступлением в силу постановления Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" при регистрации в книге продаж счетов-фактур и корректировочных счетов-фактур показатели в графах 4 - 9 книги указываются с положительным значением, за исключением случаев аннулирования записи в книге продаж. При аннулировании указанных записей (до окончания текущего налогового периода) в книге продаж показатели в этих графах указываются с отрицательным значением.

При аннулировании записи в книге продаж (после окончания текущего налогового периода) по счету-фактуре (в том числе корректировочному) в связи с внесением в него исправлений используются дополнительные листы книги продаж за тот налоговой период, в котором был зарегистрирован счет-фактура (в том числе корректировочный) до внесения в него исправлений.

В дополнительном листе книги продаж № 15 за 2 квартал 2013 года произведено аннулирование записей в книгах продаж, в связи тем, что фактов бездоговорного потребления по спорным актам не было, акты были составлены неправомерно т.е. в отсутствии основных признаков и доказательств бездоговорного потребления.

При этом, интересы Российской Федерации в части поступления налогов в бюджет не нарушены поскольку:

В случае с актами, составленными в отношении ФИО1 и ФИО3, факт бездоговорного потребления не установлен. В отношении спорных объектов энергопотребления заключен договор энергоснабжения и потребители в составе стоимости потребленной электрической энергии уплатил НДС.

В случае с актом, составленным в отношении ФИО2, факт бездоговорного потребления не подтвержден. ООО «Башкирэнерго» в составе стоимости электрической энергии, приобретаемой в соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 для целей компенсации потерь в своих сетях, уплатило НДС.

При таких обстоятельствах, требования общества подлежат удовлетворению как обоснованные и документально подтвержденные.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 333.27 НК РФ, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако, названная статья, гл.д. 25.3 НК РФ и ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты РФ, а так же о признании утратившими силу отдельных законодательных актов РФ» от 02.11.2004 г. № 127-ФЗ, не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с пп. 2, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя в полном объеме.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети», решение № 98 от 24.10.2016 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 4 в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Башкирские распределительные электрические сети» расходы по государственной пошлине в размере 3 000,00 р.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:Л.А. Шевелёва