Решение от 4 сентября 2017 г. по делу № А51-29837/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А51-29837/2016
г. Владивосток
04 сентября 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 29 августа 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 04 сентября 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ярмухаметова Р.Ш., при ведении протокола секретарем судебного заседания Кравченко Д.Э., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Краевого государственного унитарного предприятия "Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов" (ИНН 2540103607, ОГРН 1042504358071);

Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (ИНН <***>, ОГРН <***>), (далее по тексту – НО «НАСИ»);

Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (ИНН <***>, ОГРН <***>);

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

Департамент градостроительства Приморского края (ИНН <***>, ОРГН 1072540011114);

ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД» (ИНН <***>, ОГРН <***>);

ООО «Госстройсмета» (ИНН <***>, ОГРН <***>);

ООО «РЦЦС СПб» (ИНН <***>, ОГРН <***>),

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №66/08-2015 от 29.08.2016 в части признания Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» нарушившими статью 16 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции»,

при участии в судебном заседании:

от Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов»: директор ФИО2,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО3,

НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ООО «Гостройсмета», Департамент градостроительства Приморского края, ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий «ГРАНД», ООО «РЦЦС СПб» извещены, не явились;

установил:

Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее по тексту – заявитель, КГУП «Приморский РЦЦС») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – заинтересованное лицо, УФАС по приморскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения №66/08-2015 от 29.08.2016 в части признания КГУП «Приморский РЦЦС» нарушившим статью 16 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Определением суда от 09.12.2016 заявление принято судом к производству. Этим же определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Департамент градостроительства Приморского края, некоммерческая организация «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее – НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга»), общество с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (далее – ООО «Госнорматив»).

В рамках дела № А51-30408/2016 в Арбитражный суд Приморского края с самостоятельным совместным заявлением о признании незаконным решения от 29.08.2016 по делу №66/08-2015 обратились НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» и ООО «Госнорматив». Определением Арбитражного суда Приморского края от 29.12.2016 по делу №А51-29837/2016 в одно производство объединены дела №А51-29837/2016 и №А51-30408/2016. Объединенному делу присвоен №А51-29837/2016.

В обоснование заявленных требований заявители указывают, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения заявителями требований ст. 16 Закона о защите конкуренции, в связи с чем просят признать незаконным решение УФАС Приморского края от 29.08.2016 по делу №66/08-2015.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлены письменные отзывы на заявления, в которых требования заявителей не признает по изложенным в них основаниям. В судебном заседании представители заявителей настаивали на заявленных требованиях, представитель заинтересованного лица возражал против их удовлетворения.

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие обстоятельства.

20.04.2015 в УФАС по Приморскому краю поступило письмо Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), в котором ФАС России сообщило о возможном наличии признаков нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Приказом Приморского УФАС России № 272 от 10.11.2015 было возбуждено дело № 66/08-2015 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения Департаментом градостроительства Приморского края, КГУП "Приморский РЦЦС", НО "НАСИ", ООО "Госнорматив" статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое привело/могло привести к ограничению конкуренции (устранению хозяйствующих субъектов с товарного рынка, ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов) на товарном рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации; а также на товарном рынке разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

При этом антимонопольный орган исходил из следующего.

Для объектов, строящихся на территории Приморского края и финансируемых с привлечением бюджетных средств Приморского края, использование сметных нормативов и индексов изменения сметных нормативов носит обязательный характер.

Таким образом, территориальные сметные нормативы и индексы изменения территориальных сметных нормативов в Приморском крае являются официальной информацией и служат для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края.

29.06.2012 между КГУП "Приморский РЦЦС" и НО "НАСИ" заключен договор посредством акцепта КГУП "Приморский РЦЦС" публичной оферты НО "НАСИ" о заключении договора на оказание услуг по предоставлению информации и созданию базы данных, утвержденной приказом НО "НАСИ" от 15.09.2011 №9.

10.07.2012 между КГУП "Приморский РЦЦС" и НО "НАСИ" заключен договор посредством акцепта КГУП "Приморский РЦЦС" публичной оферты НО "НАСИ" о заключении договора на оказание услуг по предоставлению информации и заказа на создание базы данных (новая редакция), утвержденной приказом НО "НАСИ" от 02.03.2012 № 8.

30.09.2013 между КГУП "Приморский РЦЦС", НО "НАСИ" и ООО "Госнорматив" заключен лицензионный договор №ТГН-23/2013.

Как следует из положений указанных договоров, совместными обладателями исключительного права на ТСНБ ТЕР - 2001 Приморского края (территориальные сметные нормативы), индексы к ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края (индексы пересчета сметной стоимости), ТССЦ к ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края (текущие сметные цены на материалы, изделия и конструкции, сметные расценки на эксплуатацию машин и автотранспортных средств, сметные цены на перевозки грузов в строительстве) являются НО "НАСИ" и КГУП "Приморский РЦЦС". При этом ТСНБ ТЕР-2001 Приморского края является производным произведением, неотъемлемой и основной частью которого является эталонная база, исключительным правом на которую обладает НО "НАСИ".

Согласно пункту 6 письма КГУП "Приморский РЦЦС (письмо от 23.12.2014 № 03-24/2888) база данных территориальных сметных нормативов Приморского края для ЭВМ, созданная в рамках договора № ТНГ-23/2013 от 30.09.2013 и договоров оферт является собственностью НО НАСИ и КГУП "Приморский РЦЦС".

Федеральной службой по интеллектуальной собственности на имя НО "НАСИ" и КГУП "Приморский РЦЦС" были зарегистрированы базы данных "Территориальная сметно-нормативная база Приморского края" (свидетельство № 2014620910 от 27.06.2014), "Индексы пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ, выполняемых на территории Приморского края" (свидетельство № 2014620911 от 27.06.2014), "Сборник средних сметных цен на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве в текущем уровне цен для Приморского края (свидетельство № 2014620920 от 30.06.2014).

Таким образом, территориальные сметные нормативы, индексы и средние сметные цены Приморского края, в соответствии с которыми должна составляться сметная документация на объекты строительства, финансируемые за счет средств бюджета Российской Федерации и Приморского края, являются интеллектуальной собственностью НО "НАСИ" и КГУП "Приморский РЦЦС".

На момент возбуждения дела № 66/08-2015 территориальные сметные нормативы Приморского края, утвержденные приказом Минстроя России от № 937/пр, опубликованы на сайте Администрации Приморского края по адресу (http://primorsky.ru/authorities/executive-agencies/departments/townplann ing/territorialnye-smetnye-normativy/) с блокировкой функций печати и копирования текста, что ограничивает возможность использования указанных нормативов третьими лицами.

Ежеквартальные индексы и средние сметные цены Приморского края публиковались в информационно-аналитическом издании "Справочные Материалы Единые Тарифы Аналитика", распространяемом за плату. Также они размещены на сайте НО "НАСИ" в формате "pdf" по ссылке http://www.ascsi.rU/activities/monitoring/276/#l 89950.

Однако при активации на указанном сайте ссылок для просмотра и скачивания сборников с индексами, а также сборников со средними сметными ценами появляется всплывающее окно с текстом лицензионного договора и со следующей информацией: "Для того чтобы скачать файл, необходимо прочитать лицензионный договор на использование произведения и поставить отметку о согласии с условиями" (Указанное, подтверждается Актом осмотра сайта).

В соответствии с пунктом 2.1.4 Положения о Департаменте градостроительства Приморского края, утвержденного постановлением Администрации Приморского края от 06.08.2007 № 196-па, региональную экономическую политику в области капитального строительства, промышленности строительных материалов, ценообразования и сметного нормирования в строительстве формирует и осуществляет Департамент градостроительства Приморского края.

Департаменту градостроительства Приморского края подведомственно КГУП "Приморский РЦЦС", которое в соответствии с положениями Устава осуществляет разработку проектов территориальных сметных нормативов, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации на объекты строительства, финансируемые за счет бюджета Приморского края.

Пунктом 5 Распоряжения № 458-ра установлено, что индексы изменения территориальных сметных нормативов должно разрабатывать КГУП "Приморский РЦЦС", а утверждать обязан Департамент градостроительства Приморского края.

Приказами о показателях стоимости строительства в текущем квартале Департамент ежеквартально, начиная с III квартала 2009 года (первый приказ № 62 от 09.06.2009), устанавливал для определения сметной стоимости строительно-монтажных работ с привлечением средств государственного бюджета всех уровней и целевых внебюджетных фондов показатели текущей стоимости строительства на территории Приморского края (далее - Показатели), которые разрабатывались КГУП "Приморский РЦЦС" и опубликовывались в информационно-аналитическом издании "СМЕТА".

Учредителем "СМЕТА" является КГУП "Приморский РЦЦС" (свидетельство о регистрации средства массовой информации - ПИ №ТУ25-00493 от 02.09.2014).

В соответствии с информацией, размещенной в издании "СМЕТА", данное ежеквартальное справочное информационно-аналитическое издание предназначено для специалистов сметчиков при формировании стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ, осуществляемых на территории Приморского края.

В издании "СМЕТА" указано, что материалы данного издания не могут быть полностью или частично воспроизведены, тиражированы и распространены в качестве официального издания (в том числе и в составе программных сметных комплексов) без разрешения КГУП "Приморский РЦЦС".

Таким образом, Департамент в своих приказах предлагал ознакомиться с официальной информацией об утвержденных им индексах изменения территориальных сметных нормативов в Приморском крае, необходимых для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края в издании "Смета", которое:

1) не является официальным источником информации о деятельности государственных органов исполнительной власти Приморского края (часть 2 постановления "Об обеспечении официального опубликования законов Приморского края, правовых актов губернатора Приморского края, органов исполнительной власти Приморского края" от 15.08.2014 № 53-ПГ);

2) предоставляется за плату (в 2016 году плата за ежеквартальный сборник составляла 3600 рублей), что противоречит статье 22 Федерального закона от 09.02.2009 № 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления");

3) не позволяет использовать официальную информацию, размещенную в издании "СМЕТА", путем полного или частично воспроизведения, тиражирования и распространения (в том числе и в составе программных сметных комплексов) без разрешения КГУП "Приморский РЦЦС".

Департамент своими действиями (бездействиями) по не размещению Показателей в свободном доступе, в том числе в официальных источниках опубликования правовых актов органов исполнительной власти Приморского края (статья 4 Закона Приморского края № 463-K3 от 06.08.2014 "О порядке опубликования и вступления в силу правовых актов Приморского края") создавал необоснованное ограничение для получения официальной информации, необходимой сметным организациям (разработчикам сметных программ) для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств Приморского края, а также необходимой разработчикам сметных программ для использования указанной информации в создании сметных программ для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств на территории Приморского края.

Одновременно Департамент своими действиями по размещению в Приказах о показателях стоимости строительства в текущем квартале ссылки о том, что Показатели за текущий квартал размещены в издании "Смета", предлагая получать официальную информацию необходимую для определения сметной стоимости строительства на объектах, финансируемых с участием бюджетных средств на территории Приморского края, путем ознакомленное ней в издании "СМЕТА".

Таким образом, единственным обладателем актуальной официальной информации о Показателях являлось подведомственное ему КГУП "Приморский РЦЦС", которое реализовывало издание "СМЕТА" за плату.

При этом, по сложившейся практике, на сегодняшний день процесс составления сметной документации является автоматизированным, для чего активно используются компьютерные программы по созданию строительной сметной документации (далее также - сметная программа).

Сметная программа представляет собой многофункциональный "калькулятор", а сметные нормативы, индексы изменения сметной стоимости и средние сметные цены (далее - сметные нормативы) используются в качестве наполнения программы. Поскольку сметные нормативы представляют собой объёмные по содержанию документы и, как правило, изначально формируются в форме таблиц, в составе сметных программ, эта информация используется в форме электронных баз данных.

Таким образом, сметные нормативы являются основным ресурсом для входа на рынок разработки, реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на рынок разработки, реализации строительной проектно-сметной документации, поскольку они необходимы для составления сметной документации.

При этом, сметная программа является дополнительным компонентом для доступа на товарный рынок разработки и реализации строительной проектно-сметной документации.

Государственные органы утверждают текст государственных сметных нормативов, который является извлечением из базы данных. Утвержденный текст государственных сметных нормативов не является интеллектуальной собственностью. В тоже время, исходная база данных, содержащая текст государственных сметных нормативов, сохраняет охраноспособность.

Вместе с тем, в целях закрепления за КГУП "Приморский РЦЦС", НО НАСИ, ООО "Госнорматив" исключительных прав на исходные базы данных Департамент создавал условия для ограничения доступа к территориальным сметным нормативам, путем опубликования сметных нормативов в формате PDF с блокировкой поиска по документу и неопубликования индексов территориальных сметных нормативов, что нарушает Требования к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 16.11.2009 № 470.

Закрепление исключительных прав за НО НАСИ, КГУП "Приморский РЦЦС", ООО "Госнорматив" на базы данных дает указанным хозяйствующим субъектам неоправданные конкурентные преимущества, выраженные в наличии наиболее полного количества баз данных, содержащих сметные нормативы, а также получения их в приоритетном порядке (ещё до включения сметных нормативов в Федеральный реестр сметных нормативов или утверждения Департаментом), предоставления их в унифицированном формате.

Далее участники антиконкурентного Соглашения (Департамент, НО НАСИ, КГУП "Приморский РЦЦС", ООО "Госнорматив") своими действиями фактически принуждали разработчиков сметных программ использовать вместо территориальных сметных нормативов базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, исключительные права на которые принадлежат НО "НАСИ", КГУП "Приморский РЦЦС", ООО "Госнорматив".

Разработчики проектно-сметной документации, также были ограничены в доступе к территориальным сметным нормативам.

С учетом вышеизложенного, территориальные сметные нормативы, в соответствии с которыми должна составляться сметная документация на объекты бюджетного строительства, являются интеллектуальной собственностью НО НАСИ и КГУП "Приморский РЦЦС", что влечет за собой ограничение возможности свободного использования данной информации третьими лицами и, как следствие, ограничение конкуренции на рынках компьютерных сметных программ и составления проектно-сметной документации.

С учётом изложенного, на основании документов и информации, полученной в ходе рассмотрения дела № 66/08-2016, Комиссия Приморского УФАС России установила, что в период не позднее 29.06.2012 Департамент градостроительства ПК, КГУП "Приморский РЦЦС" и НО НАСИ заключили антиконкурентное соглашение, к которому 30.09.2013 присоединилось ООО "Госнорматив", запрещенное статьей 16 Закона о защите конкуренции, и участвовали в нём.

Целью соглашения явилось незаконное предоставление конкурентного преимущества негосударственным организациям, путем: установления контроля над доступом к территориальным сметным нормативам, их распространением и использованием; использования административного ресурса в интересах вышеуказанных негосударственных организаций.

Заключение и реализация соглашения привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на рынке услуг по разработке и реализации строительной проектно-сметной документации.

На основании вышеизложенного, Комиссией установлен факт нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения и участие в нем Департамента градостроительства ПК, КГУП "Приморский РЦЦС", НО НАСИ, ООО "Госнорматив", результатом которого явилось ограничение конкуренции на рынке услуг по разработке и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, а также на рынке услуг по разработке и реализации строительной проектно-сметной документации.

29.08.2015 УФАС по Приморскому краю по результатам рассмотрения дела №66/08-2015 вынесено решение, которое обжаловано заявителями в Арбитражный суд Приморского края.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений норм, закрепленных в статьях 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что ненормативные правовые акты государственных органов могут быть признаны судом недействительными при одновременном наличии двух условий: не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции) являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, товарным рынком является сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно ч. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными, осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Установленный данной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Этот запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции ст. 16 Закона о защите конкуренции, как совершенных с нарушением п. 4 данной нормы установлению подлежит, в том числе, законность заключения таких соглашений, а также наступление или возможное наступление последствий в виде ограничения доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласованными действиями согласно ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

В соответствии с ч. 2 ст. ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, согласованные действия Департамента градостроительства Приморского края, КГУП "Приморский РЦЦС", НО НАСИ и ООО "Госнорматив" заключаются в размещении на официальном сайте Администрации Приморского края базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края, разработанных НО «НАСИ» в виде документов, имеющих ограничения для копирования и распечатки, тогда как КГУП "Приморский РЦЦС" занимался распространением соответствующих баз данных через подведомственное ему информационно-аналитическое издание «СМЕТА» на платной основе.

Между тем, данный вывод антимонопольного органа является ошибочным по следующим основаниям.

Территориальные сметные нормативы, подлежащие включению в Федеральный реестр сметных нормативов, разрабатываются в порядке, установленном уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В период с 13.06.2008 по 30.03.2013 действовал порядок, утвержденный Приказом Минрегиона России от 11.04.2008 №44 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности» (далее – Порядок разработки нормативов от 11.04.2008).

В период с 31.03.2013 по настоящее время действует порядок, утвержденный Приказом Госстроя от 04.12.2012 №75/ГС «Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета» (далее – Порядок разработки нормативов от 04.12.2012).

Как следует из пунктов 2, 3, 4 Порядков разработки нормативов от 11.04.2008 и от 04.12.2012, разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами.

В соответствии с пунктами 27, 28 Порядка разработки нормативов от 11.04.2008 проекты территориальных сметных нормативов до их утверждения представлялись на согласование в Минрегион России соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на предмет соответствия территориальных сметных нормативов утвержденным в установленном порядке государственным сметным нормативам.

В соответствии с пунктом 33 Порядка разработки нормативов от 11.04.2008 после утверждения согласованных с Минрегионом России территориальных сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Минрегиона России уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа о его утверждении.

Действующий Порядок разработки сметных нормативов от 04.12.2012 содержит аналогичные положения. Вместе с тем, разработанные проекты сметных нормативов представляются в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (Госстрой) федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.

Таким образом, на основании указанных нормативных положений, суд приходит к следующим выводам – участвовать в разработке проектов нормативов с учетом специфического характера этой деятельности в настоящее время может любое заинтересованное лицо, обладающее соответствующими профессиональными познаниями, инфраструктурой, деловой репутацией и т.д. Публичный контроль за корректностью разработанных проектов сметных нормативов осуществляется органами государственной власти на этапе включения этих нормативов в реестр, чему предшествует экспертиза данных проектов и иные установленные процедуры. Такой порядок не препятствует разрабатывать проекты нормативов самим государственным органам, основная задача которых сводится в любом случае к нормативному и контрольному обеспечению процесса разработки проектов сметных нормативов. Как было сообщено в судебном заседании заявителями, особенностью разработки проектов сметных нормативов в инициативном порядке непосредственно хозяйствующими субъектами – экспертами выступает то, что таким образом могут экономиться бюджетные средства на заключение и исполнение соответствующих контрактов при условии сохранения нормативной и контрольной функции у соответствующих государственных органов власти.

Из изложенного следует, что утвержденные Администрацией Приморского края территориальные сметные нормативы Приморского края были согласованы Минрегионом России на соответствие государственным сметным нормативам, включенным в Федеральный реестр сметных нормативов, и могли быть разработаны любым лицом, в том числе НО «НАСИ», что не противоречит установленному законом порядку.

Исключительное право КГУП «Приморский РЦЦС» и НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» на базу данных, содержащую территориальные сметные нормативы, не нарушает прав иных хозяйствующих субъектов, не приводит к ограничению конкуренции и не свидетельствует об участии в антиконкурентном соглашении по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) базы данных являются охраняемым результатом интеллектуальной деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). База данных является составным произведением.

В соответствии с п.1 ст. 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности.

Таким образом, законом установлена правовая охрана прав автора и иных лиц, обладающих исключительным правом на базу данных. Наличие у НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» исключительных прав на базу данных не может являться обстоятельством, нарушающим права третьих лиц, заинтересованных в использовании такой базы данных или сметных нормативов, составляющих ее содержание, или ограничивающим конкуренцию.

Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Действуя в рамках статей 1233, 1235 ГК РФ, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» предоставили ООО «Госнорматив» право использования базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края на условиях простой (неисключительной) лицензии на основании лицензионного договора №ТГН-23/2013 от 30.09.2013.

При этом факт заключения указанного лицензионного договора, а равно иных договоров по распоряжению исключительными правами, не свидетельствует о нарушении сторонами ст.16 ФЗ «О защите конкуренции». Заключение лицензионных договоров является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателем принадлежащим ему исключительным правом на базу данных. Лицензионные договоры в данном случае не могут рассматриваться в качестве соглашений, ограничивающих конкуренцию, лишь по причине предоставления прав использования баз данных лицензиату, а не иным лицам, с которыми лицензионные договоры правообладателем не заключались.

В соответствии п. 6 ст. 1260 ГК РФ авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.

В силу п.1 ст.1334 ГК РФ смежное право изготовителя базы данных не означает наличия прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов иными лицами.

Соответственно, наличие исключительных прав на базу данных не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных, и невозможность использования данных материалов другими лицами.

Таким образом, появление у НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» каких-либо конкурентных преимуществ в силу обладания исключительными правами на базы данных, содержащих сметные нормативы, не повлекло.

Также не нашел подтверждения довод антимонопольного органа о наличии необоснованного преимущества для деятельности НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» ввиду отсутствия свободного доступа к территориальным сметным нормативам Приморского края на официальном сайте КГУП «Приморский РЦЦС».

Судом установлено, что на момент проверки территориальные сметные нормативы и индексы Приморского края были опубликованы в полном объеме на официальном сайте Администрации Приморского края, на сайте КГУП «Приморский РЦЦС» в иных источниках.

Жалоб и заявлений в какие-либо органы о ненадлежащем размещении (опубликовании) территориальных сметных нормативов не поступало.

По мнению антимонопольного органа, размещение документа в формате PDF ограничивает доступ хозяйствующих субъектов к использованию данного документа, поскольку в данном формате отсутствуют функции копирования, поиска фрагмента и т.п.

Между тем данный вывод антимонопольного органа отклоняется судом, поскольку главным критерием доступности документа для ознакомления - является возможность ознакомления с данным документом.

В данном случае - доступность документа для ознакомления неограниченного круга лиц соблюдена, формат PDF доступен для прочтения, возможность копирования текста не оказывает влияние на процесс непосредственного ознакомления пользователя с размещенной информацией.

Индексы изменения сметной стоимости, средние сметные цены Приморского края в настоящее время также доступны всем заинтересованным лицам в полном объеме.

Выявленный антимонопольным органом факт несвоевременного опубликования на официальном сайте КГУП «Приморский РЦЦС» индексов изменения сметной стоимости не может рассматриваться в качестве признака антиконкуретного соглашения между Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» ввиду следующего.

Как установлено материалами дела, Департамент градостроительства Приморского края и ООО «Госнорматив» не принимали участие в разработке и утверждении территориальных сметных нормативов Приморского края.

НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» являются хозяйствующими субъектами и не имеют публичных полномочий и публичной власти по опубликованию территориальных сметных нормативов или оказания содействия в их опубликовании.

Таким образом, доказательств совершения согласованных действий между Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив», выраженных в ненадлежащем размещении территориальных сметных нормативов Приморского края антимонопольным органом не представлено.

Антимонопольным органом в оспариваемом решении не установлено обстоятельств, свидетельствующих о наличии между Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» согласованных действий, нарушающих статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", удовлетворяющих совокупности условий, предусмотренных статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции", имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц.

Не установлено также, в чем конкретно в рассматриваемом случае выразился согласованный характер действий каждого из указанных лиц.

Вменяемое же нарушение (ненадлежащее размещение территориальных сметных нормативов), в условиях, когда имеются иные источники размещения данной информации, не приводит к недопущению, ограничению и устранению конкуренции, а также не свидетельствует об ущемлении экономических интересов других лиц.

Как следует из представленных документов и пояснений сторон, разработка территориальных сметных нормативов Приморского края осуществлялась в соответствии с действующим законодательством; дальнейшее опубликование территориальных сметных нормативов было осуществлено в установленном порядке, НО «НАСИ», и ООО «Госнорматив» не принимали какого-либо участия в процессе утверждения и размещения территориальных сметных нормативов на сайтах Администрации Приморского края и КГУП «Приморский РЦЦС»; приобретение ООО «Госнорматив» прав лицензиата на использование базы данных территориальных сметных нормативов Приморского края и последующее их распространение в соответствии с заключенным лицензионным соглашением осуществлялось в соответствии с действующим законодательством, наряду с другими распространителями баз данных, содержащих сметные нормативы (ООО «Центр гранд» и т.д.).

Таким образом, действия НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» являются обычной хозяйственной деятельностью заявителей и не связаны с действиями Администрации Приморского края и КГУП «Приморский РЦЦС» по опубликованию сметных нормативов; действия указанных лиц не соответствуют интересам друг друга, не вызваны действиями друг друга и заранее не были известны друг другу. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Тем самым, антимонопольным органом не представлено доказательств совершения Департаментом градостроительства Приморского края, НО «НАСИ», КГУП «Приморский РЦЦС» и ООО «Госнорматив» согласованных действий, запрещенных статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".

руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Требования Краевого государственного унитарного предприятия "Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов", Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», Общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о признании недействительным решения от 29.08.2016 №66/08-2015 в части признания Краевым государственным унитарным предприятием «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 29.08.2016 №66/08-2015 в части признания Краевым государственным унитарным предприятием «Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов», НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу Краевого государственного унитарного предприятия "Приморский региональный центр по ценообразованию в строительстве и промышленности строительных материалов" (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 3 000 рублей, уплаченной по платежному поручению № 491 от 16.11.2016.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимости инжиниринга» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 3 000 рублей, уплаченной по платежному поручению № 225 от 25.11.2016.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 3 000 рублей, уплаченной по платежному поручению № 983 от 15.11.2016.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Ярмухаметов Р.Ш.