Решение от 20 мая 2020 г. по делу № А49-13375/2019

Арбитражный суд Пензенской области

Кирова ул., д. 35/39, Пенза г., 440000,

тел.: +78412-52-99-97, факс: +78412-55-36-96, http://www.penza.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А49-13375/2019
город Пенза
20 мая 2020 года.
Резолютивная часть решения оглашена 14 мая 2020 года.

В полном объёме решение изготовлено 20 мая 2020 года.

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи Е.А. Стрелковой при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи помощником судьи Замятиной А.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Фармбонус» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН <***>, ИНН <***>),

третьи лица: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Областной онкологический диспансер» (ОГРН <***>, ИНН <***>), открытое акционерное общество «Фармация» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

об оспаривании решения от 25.10.2019 РНП № 058/06/104-727/2019,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО1 – представителя (доверенность от 03.02.2020);

от ответчика – ФИО2 – ведущего специалиста-эксперта отдела закупок (доверенность от 21.11.2019 № 4506-1);

от третьих лиц – не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фармбонус» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – антимонопольный орган, Пензенский УФАС) от 25.10.2019 РНП № 058/06/104-727/2019.

По мнению заявителя, оспариваемое решение антимонопольного органа о включении его в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП) противоречит смыслу статьи 104 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе) и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку ограничивает возможность участия в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов. Заявитель указал, что действительно совершил ошибку при выполнении условий подписания контракта, предусмотренных статьёй 37 Закона о контрактной системе, но сразу же после её обнаружения предпринял меры к устранению нарушений. Общество существует на рынке оптовой торговли фармацевтическими продуктами более 12 лет и зарекомендовало себя с исключительно положительной стороны, не имеет аналогичных правонарушений в своей деятельности.

УФАС представило отзыв по делу, в котором возражает против требований заявителя, ссылаясь на законность оспариваемого решения, поскольку совокупностью собранных по делу доказательств подтверждается, что действия заявителя были направлены на уклонение от заключения контракта (т. I л.д. 100-103).

Определением суда от 28 января 2020 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» и ОАО «Фармация».

ОАО «Фармация» представило отзыв по делу, в котором возражает против удовлетворения требований заявителя (т. II л.д. 95-96). ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» отзыв по делу не представило.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, несмотря на надлежащее изведение о дате, времени месте его проведения (т. II л.д. 82, 83, 130,131).

На основании части 2 статьи 200 АПК РФ, с учётом мнения присутствующих в судебном заседании представителей заявителя и ответчика, суд рассмотрел дело в отсутствие представителей третьих лиц по имеющимся материалам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель заявителя заявил устное ходатайство о допросе свидетеля для пояснения обстоятельств подписания контракта. Суд отказал в удовлетворении ходатайства представителя заявителя о допросе свидетеля, поскольку указанные обстоятельства не являются спорными и подтверждаются письменными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Представитель заявителя заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, которые не направлялись им ни государственному заказчику при заключении договора, ни в антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о включении Общества в РНП. Суд отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку данные документы не могли быть учтены ни государственным заказчиком, ни антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, следовательно, они не имеют отношения к рассматриваемому делу и не могут быть признаны относимыми доказательствами.

Присутствующий в судебном заседании представитель ответчика возражал против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве по делу.

Исследовав материалы дела, выслушав присутствующих в судебном заседании представителей сторон, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 20.09.2019 уполномоченным органом - Управлением по регулированию контрактной системы и закупкам Пензенской области на официальном сайте для проведения торгов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0155200002219000567 о проведении электронного аукциона «Поставка лекарственного препарата для медицинского применения «Паклитаксел+[Альбумин] » для нужд заказчика – ГБУЗ «Областной онкологический диспансер». Начальная (максимальная) цена контракта – 4925340 руб.

Согласно протоколу № 0155200002219000567-1 подведения итогов электронного аукциона от 03.10.2019 победителем электронного аукциона признано ООО «Фармбонус» с ценовым предложением 3226057 руб. 40 коп. (т. I л.д. 108).

08.10.2019 ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» в единой информационной системе размещён проект контракта.

09.10.2019 Общество направило через электронную площадку протокол разногласий к проекту контракта.

10.10.2019 ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» в единой информационной системе размещён доработанный проект контракта.

11.10.2019 Общество разместило на электронной площадке подписанный проект контракта. К проекту контракта в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения контракта, приложено платёжное поручение на сумму 246267 руб. 00 коп. При этом иные документы, предусмотренные статьёй 37 Закона о контрактной системе, Обществом представлены не были.

16.10.2019 государственным заказчиком на основании части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе составлен протокол признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта в связи с нарушением им требований части 9 статьи 37 Закона о защите конкуренции и размещён в единой информационной системе 17.10.2019 (т. I л.д.134).

18.10.2019 документы и сведения, подлежащие включению в РНП, представлены государственным заказчиком в антимонопольный орган (т. I л.д. 106).

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом принято решение РНП № 058/06/104-727/2019 от 25.10.2019, в соответствии с которым в связи с уклонением от заключения контракта решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Фармбонус», представленные государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Областной онкологический диспансер». Датой включения сведений об ООО «Фармбонус» в РНП считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет. 08.11.2019 сведения об Обществе включены в РНП, реестровый номер записи РНП.225172-19 (т. I л.д. 14-18).

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя, исходя из следующего.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие этого ненормативного правового акта требованиям законодательства или нормативного правового акта, имеющего высшую юридическую силу, а также нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2. Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон о контрактной системе) по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом – с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Статьёй 37 Закона о контрактной системе установлены специальные антидемпинговые требования, соблюдение которых обязательно всеми участниками закупок.

Частью 2 названной статьи предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 настоящей статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Размер обеспечения исполнения контракта установлен частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее, чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Кроме того, частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе предусмотрены дополнительные требования, в частности, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, сумму цен единиц товара на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, наряду с требованиями, предусмотренными настоящей статьей, обязан представить заказчику обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

В рассматриваемом случае Общество предложило к поставке товар по цене 3226057 руб. 40 коп., что на 34,5% ниже начальной (максимальной) цены контракта. Предметом контракта является лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием «Паклитаксел+[Альбумин]». Следовательно, на Общество распространяются специальные требования, установленные приведёнными выше частями 2, 3, 9 статьи 37 Закона о контрактной системе. Но основании приведённых норм закона Общество в соответствии с частью 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе должно было одновременно с подписанием проекта контракта разместить на электронной площадке:

- документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона;

- в случае предоставления обеспечения в одинарном размере, - документы, подтверждающие добросовестность Общества (информацию, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней);

- обоснование предлагаемых цены контракта, суммы цен единиц товара, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара (за исключением случая, если количество поставляемых товаров невозможно определить), документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемым цене, сумме цен единиц товара.

Как следует из материалов дела, установлено судом и не оспаривается заявителем, ООО «Фармбонус» 11.10.2019 разместил на электронной площадке подписанный проект контракта, приложив к нему в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения, платёжное поручение на сумму 246267 руб. 00 коп., то есть в однократном размере обеспечения, установленного документацией об электронном аукционе (пункт 6.8. Первой части Информационной карты электронного аукциона), а именно, 5% от начальной (максимальной) цены контракта (т. I л.д. 111-131). Никаких документов, предусмотренных частями 2, 3, 9 статьи 37 Закона о контрактной системе Общество не представило (т. I л.д. 109).

14.11.2019 Общество представило государственному заказчику по электронным средствам связи реестр исполненных контрактов, а также письмо-обоснование предлагаемой цены (т. I л.д. 36-38).

Частью 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в частности, случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

На основании данной нормы ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» составил протокол от 16.10.2019 о признании участника аукциона ООО «Фармбонус» уклонившимся от заключения контракта в связи с нарушением им требований части 9 статьи 37 Закона о контрактной системе, которое опубликовал в единой информационной системе 17.10.2019 (т. I л.д. 107, 110). 18.10.2019 ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» в соответствии с требованиями статьи 104 Закона о контрактной системе направило в антимонопольный орган сведения об Обществе для включения его в РНП (т. I л.д. 106). Процедура принятия решения о признании участника аукциона уклонившимся от его заключения не нарушена, решение в установленный законом срок опубликовано в ЕИС и направлено в антимонопольный орган для рассмотрения вопроса о внесении сведений об Общества в РНП.

Суд признаёт обоснованным вывод государственного заказчика и антимонопольного органа о нарушении заявителем требований части 9 статьи 37 Закона о контрактной системе.

Так, судом установлено и материалами дела подтверждено, что документы, предусмотренные частями 2, 3 и 9 статьи 37 Закона о контрактной системе не были представлены Обществом в момент заключения контракта, как того требует часть 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Информация, подтверждающая добросовестность Общества (реестр контрактов) в соответствии с частями 2 и 3 статьи 37 Закона о контрактной системе была направлена Обществом в адрес государственного заказчика по электронной почте только 14.10.2019.

При этом обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе направлено не было. Суд находит обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что декларативное письмо самого Общества с подтверждением возможности поставить товар по указанной цене, не отвечает требованиям части 9 статьи 37 Закона о контрактной системе и в отсутствие иных документов, подтверждающих обоснование значительно сниженной цены поставляемого товара, не может быть принято в качестве достаточного обоснования стоимости контракта. Письмо исходит не от производителя товара, не содержит каких-либо расчетов, подтверждающих возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене и не подкреплено документами, подтверждающими наличие товара у участника закупки. Данная правовая позиция подтверждена судебной практикой Верховного Суда Российской Федерации (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2018 № 303-КГ18-20816).

Также в пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 30.01.2020 № 77-О указано, что сама по себе часть 9 статьи 37 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (как в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 31 декабря 2017 года N 504-ФЗ, так и в ныне действующей редакции) отражает особенности заключения гражданско-правовых договоров в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок товаров, работ, услуг, направлена - исходя из особенностей регулируемых отношений - на предотвращение злоупотреблений в сфере жизнеобеспечения и не может расцениваться как нарушающая в обозначенном в жалобе аспекте конституционные права и свободы заявителя, в деле с участием которого арбитражный суд апелляционной инстанции указал на то, что из содержания гарантийного письма заявителя не представляется возможным сделать вывод об основаниях снижения более чем на 25 процентов как цены контракта, так и предельной отпускной цены, зарегистрированной в Государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Антимонопольный орган в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации, документов и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов антимонопольный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Включение сведений в РНП является санкцией за недобросовестное поведение участника закупок, выражающееся в совершении умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), противоречащее требованиям Закона о контрактной системе и имеющее целью незаключение контракта.

При рассмотрении вопроса о включении сведений в РНП не следует ограничиваться формальным установлением факта нарушения законодательства, а необходимо исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесённому государственному заказчику.

Оценив совокупность установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств, суд считает установленным факт того, что Общество не имело намерения исполнить требования законодательства о контрактной системе, а также исполнить обязательства по контракту на предложенных условиях.

Так, являясь профессиональным участником правоотношений по поставке лекарственных препаратов в течение длительного времени, Общество не могло не знать о требованиях статьи 37 Закона о контрактной системе и последствиях их неисполнения. Никаких объективных причин неисполнения требований законодательства у Общества не имелось, и в материалы дела доказательств наличия таких причин не представлено.

Документы, обосновывающие демпинговое снижение цены контракта, не были представлены Обществом ни государственному заказчику, ни в антимонопольный орган при рассмотрении им вопроса о включении сведений о нём в РНП.

Суд также учитывает, что ГБУЗ «Областной онкологический диспансер» является социально значимым объектом, специфика деятельности которого предполагает необходимость своевременного и качественного оказания пациентам медицинской помощи. Уклонение Общества от заключения контракта в рассматриваемом случае привело к затягиванию процедуры определения поставщика необходимого для оказания медицинской помощи лекарственного препарата, что, в свою очередь, может негативно повлиять на жизнь и здоровье людей, нуждающихся в медицинской помощи.

Совокупность установленных судом по настоящему делу обстоятельств позволяет суду сделать вывод о совершении Обществом умышленных действий, направленных на уклонение от заключения контракта, которые создали угрозу причинения существенного вреда жизни и здоровью граждан.

При таких обстоятельствах суд считает, что у антимонопольного органа имелись законные основания для включения сведений об Обществе в РНП, в связи с чем признаёт оспариваемое решение законным.

С учётом изложенного судом при рассмотрении настоящего дела не установлено совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным, поэтому требования заявителя о признании незаконным решения Пензенского УФАС от 25.10.2019 РНП № 058/06/104-727/2019 удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. 00 коп. относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 151, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

решил:

в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «Фармбонус» отказать полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в месячный срок со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья Е.А. Стрелкова