Решение от 9 декабря 2018 г. по делу № А75-14637/2018

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-14637/2018
10 декабря 2018 г.
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 10 декабря 2018 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Зубакиной О.В., при ведении протокола заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению казенного учреждения «Центр лекарственного мониторинга» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре  о признании незаконным решения от 19.06.2018 № 03/ПА,

заинтересованные лица: оператор электронной площадки – общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация», бюджетное учреждение «Нижневартовская окружная клиническая детская больница»,

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, доверенность от 07.08.2018 № 12

от антимонопольного органа  – ФИО3, доверенность от 09.11.2018 № 35,

от общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» - ФИО4, доверенность от 09.01.2018, ФИО5, доверенность от 03.12.2018,

от иных лиц – не явились,

установил:

казенное учреждение «Центр лекарственного мониторинга» (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - антимонопольный орган, УФАС России по ХМАО – Югре., заинтересованное лицо) о признании решения от 19.06.2018 № 03/ПА.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на отсутствие в действиях уполномоченного органа нарушений пункта 1 части 1 статьи 33, части 5 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64, части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), вменяемых антимонопольных органом в оспариваемом решении.

Заинтересованное лицо считает оспариваемое решение законным. В судебном заседании поддержало доводы, изложенные с оспариваемом решении и отзыве на заявление.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: оператор электронной площадки – общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация», бюджетное учреждение «Нижневартовская окружная клиническая детская больница» (далее – заказчик).

ООО «Севастопольфармация» поддержало позицию антимонопольного органа по доводам,  изложенным в своем отзыве.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.05.2018 заказчиком на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение № 0387200009118001862 и документация о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата ФИО6.

В извещение  25.05.2018 внесены изменения.

Согласно извещению срок подачи заявок установлен до 06.06.2018.

Согласно аукционной документации объектом закупки является лекарственный препарат, имеющий следующие характеристики:

МНН – ФИО6;

-       дозировка - 300 мг;

-       объем наполнения первичной упаковки - 4 мл;

-       количество - 1 792 мл.

-  ООО «Севастопольфармация»  обратилось в адрес УФАС по ХМАО – Югре с  жалобой от 05.06.2018 на положения аукционной документации  (том 1 л.д. 39-43), которая решением от  19.06.2018 № 03/ПА  признана обоснованной. Комиссия антимонопольного органа установила в действиях заказчика (бюджетное учреждение «Нижневартовская окружная клиническая детская больница») и уполномоченного органа (казенное учреждение «Центр лекарственного мониторинга») нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 5 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи  64, части 2 статьи 8  Закона о контрактной системе), а  так же выдала  предписание от 19.06.2018.

Из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле,  следует, что 25.05.2015 опубликовано обоснование приобретения лекарственного препарата ФИО6.

В соответствии с данными, опубликованными в Государственном реестре лекарственных средств (официальный сайт http://grls.rosminzdrav.ru) (далее - реестр лекарственных средств) в отношении лекарственного препарата с МНН «ФИО6» в лекарственной форме «раствор для ингаляций» зарегистрированы три лекарственных препарата:

-           лекарственный препарат с торговым наименованием Тоби 60 мг/мл, 5 мл - производитель Новартис Фарма ГмбХ (Германия);

-         лекарственный препарат с торговым наименованием Брамитоб 75 мг/мл, 4 мл - производитель Кьези ФИО7 П.А. (Италия);

-        лекарственный препарат с торговым наименованием ФИО6-Гобби 60 мг/мл, 5 мл - производитель Лаборатория Тютор С.А.С.И.Ф.И.А - Аргентина.

Все зарегистрированные в России препараты МНН ФИО6 «раствор для ингаляций» имеют общее содержание активного вещества в ампуле - 300 мг, что подтверждается инструкциями по медицинскому применению.

Данные препараты зарегистрированы в РФ и согласно утвержденным инструкциям имеют одинаковое показание: лечение инфекций дыхательных путей, вызванных Рseudomonas aeruginosa у больных с муковисцидозом.

По мнению ООО «Севаситопольфармация» и антимонопольного органа, все вышеперечисленные препараты не имеют принципиальных отличий, которые могли бы повлиять на их клиническое применение. Все лекарственные препараты МНН ФИО6 применяются в лечебных учреждениях в соответствие с Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28 декабря 2012 г.. №  1605н «Об утверждении стандарта специализированной медицинской помощи при кистозном фиброзе (муковисцидозе)». Среднесуточная доза при лечении лекарственным препаратом ФИО6, раствор для ингаляций, составляет 0,6 г, то есть две ингаляции по 300 мг в сутки, объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата не регламентируется. Разница между вышеуказанными лекарственными препаратами имеется в объеме наполнения первичной упаковки.

Согласно оспариваемому решению, установление заказчиком в аукционной документации требований к объему наполнения первичной упаковки ограничивает количество участников закупки, так как указанному объему наполнения первичной упаковки соответствует только один лекарственный препарат с торговым наименование Брамитоб производства Кьези Фармацевтичи (Италия). Предъявление требований к объему наполнения первичной упаковки вместо требований к дозировке влечет ограничение количества участников закупки лекарственных препаратов, т.к. объем наполнения первичной упаковки не относится к терапевтически значимым характеристикам (Письмо ФАС России от 09.06.2015 № АК/28644/15).

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган усмотрел в действиях заказчика и уполномоченного органа нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 5 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64, части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе.

Полагая, что решение антимонопольного органа содержат необоснованные выводы о нарушении заявителем требований Закона о контрактной системе, нарушают его права и законные интересы в сфере осуществляемой им экономической деятельности, связанной с эффективным размещением заказов на выполнение работ (услуг) для государственных и муниципальных нужд, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения по обеспечению государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

В силу положений части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьёй 33 названного Федерального закона.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

-    в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

-      использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объ екта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Описание объекта закупки определено в техническом задании  документации об электронном аукционе (том 2 л.д. 39).

Согласно подпункту «в» пункта 5 Постановления от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление от 15.11.2017 № 1380), при описании объекта закупки не допускается указывать, в том числе  объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий.

Вместе с тем, пункт 6 указанного Постановления № 1380 устанавливает и исключение их правил пункта 5 -  описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Такое обоснование было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 25.05.2018 (том 3 л.д. 11). Это обстоятельство не оспаривается антимонопольным органом и  следует из его решения.

Согласно доводам антимонопольного органа в оспариваемом решении, разница между вышеуказанными  тремя лекарственными препаратами сводится к объему наполнения первичной упаковки, что ограничивает количество участников аукциона, поскольку указанному заказчиком объему соответствует только один препарат с торговым наименованием Брамитоб.

В решении антимонопольного органа также содержатся доводы жалобы ООО «Севастопольфармация» о сравнительном анализе инструкций лекарственных препаратов с МНН ФИО6. Данные доводы поддержаны представителм антимонопольного органа в ходе судебного заседания. Вместе с тем, решение не содержит позиции самого антимонопольного органа относительно данного вопроса.

В пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, установлено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

Между тем материалами дела подтверждается, что указание заказчиком в документации об аукционе на необходимость поставки лекарственного препарата ФИО6 с характеристиками раствор для ингаляций 300 мг/4 мл соответствует лекарственному препарату с торговым наименованием «Брамитоб», производства Кьези ФИО7 п.А. – Италия) обусловлено необходимостью лечения пациентов детского возраста с диагнозом муковисцидоз.

Требования заказчика к закупаемому препарату обусловлены его объективной потребностью, которая позволяет обеспечить безопасное применение препарата у пациентов.

Заказчик является единственным в Ханты-Мансийском автономном округе – Югре  лечебным учреждением, оказывающем медицинскую помощь детям-инвалидам с муковисцидозом - тяжелым наследственным заболеванием. Это компетентный орган, определяющий качество ведения пациентов с таким заболеванием в регионе, именно здесь производят оценку эффективности проводимой терапии пациентам с муковисцидозом.

Технические характеристики лекарственного препарата являются терапевтически значимыми. Требования к лекарственному препарату определены заказчиком на основании категорий больных, находящихся на лечении в стационаре, стандартов и порядков оказания медицинской помощи.

Указанные в документации об электронном аукционе требования являются объективными, необходимые функциональные, качественные и технические характеристики объекта закупки определены.

Производство препарата единственным производителем не свидетельствует о том, что данное обстоятельство влечет за собой ограничение количества участников, что подтверждается количеством заявок, поданных на аукцион (три  заявки – том 2 л.д. 44).

Согласно пункту 6 Постановления от 15.11.2017 № 1380 заказчик вправе указывать необходимые ему характеристики, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты, при этом необходимо обосновать необходимость указания таких характеристик. Обоснование в документации описано и соответствует клиническим данным учреждения.

Следовательно, документация об электронном аукционе, разработанная и утверждённая подобным образом, не противоречит положениям Закона о контрактной системе, в том числе, не приводит к ограничению количества участников закупки. Доказательств обратного ни при рассмотрении жалобы в УФАС ни в суде не представлено.

Таким образом, суд приходит к выводу о потребности заказчика в лекарственном препарате ФИО6, именно с указанными характеристиками, в связи с чем указание заказчиком в документации об аукционе на необходимость поставки лекарственного препарата ФИО6 с указанными характеристиками связано со спецификой его применения и являются обоснованными с точки зрения терапевтической эффективности и безопасности для здоровья и жизни определенной группы пациентов и обусловлены объективной потребностью заказчика.

Доводы ООО «Севастопольфармация» относительно одинакового терапевтического эффекта препаратов Брамитоб, Тоби, ФИО6-Гобби, ограничений и противопоказаний не опровергают выводов относительно объективной потребности заказчика в лекарственном препарате именно с заявленными характеристиками, обоснованной врачебным опытом в лечении  муковисцидоза.

Заказчиком установлены требования к функциональным характеристикам лекарственного препарата, обусловленные его клинической потребностью, то есть необходимостью правильного и эффективного лечения пациентов с муковисцидозом.

Постановлением № 1380, как и иными нормативными правовыми актами, не установлены требования к форме обоснования заказчика в потребности поставки лекарственного  препарата с определенными (дополнительными) характеристиками.

С учетом даты размещения обоснования (25.05.2018) и срока завершения подачи заявок (до 06.06.2018) у потенциальных участников имелось достаточно времени для  подачи заявки с учетом обоснования заказчика.

Несогласие  ООО «Севастопольфармация» с положениями документации основаны на возможности поставить лекарсттвенный препарат МНН ФИО6 с иным объемом наполнения первичной упаковки (5 мл.).

Проанализировав обстоятельства дела и положения указанных норм права,  суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

РЕШИЛ:

заявленные требования удовлетворить.

Признать  незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.06.2018 № 03/ПА в части выводов о нарушении в действиях уполномоченного органа  требований части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33, части 5 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре в пользу казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа – Югры «Центр лекарственного мониторинга» 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее решение может быть обжаловано в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                  О.В. Зубакина