Решение от 18 сентября 2018 г. по делу № А48-5277/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

№ А48- 5277/2018
г. Орел
18 сентября 2018 года
Арбитражный суд Орловской области в составе судьи А.А. Жернов, при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Ф. Борицкой., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Респект» (302030, г. Орел, ул. Московская, д.63г, ОГРН 1125740008646, ИНН 5751054249) к Департаменту государственного имущества и земельных отношений Орловской области (302030, г. Орел, ул. Набережного Дубровинского, д.70, ОГРН 1025700833784, ИНН 5753004003) о признании недействительным предписания от 11.05.2018 № 318-зи.

при участии:

от заявителя - представитель Тарасов П.П. (доверенность от 18.06.2018, паспорт);

от ответчика - главный специалист Бондарева Ж.В. (доверенность от 18.06.2018

№ 287-2/д, удостоверение № 768д). установил:

Дело слушалось 17 сентября 2018 года. В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ( далее- АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв до 18 сентября 2018 года до 13 час. 45 мин.

Общество с ограниченной ответственностью «Респект» ( далее- ООО «Респект», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Департаменту государственного имущества и земельных отношений Орловской области ( далее- Департамент, ответчик ) о признании недействительным

предписания от 11.05.2018 № 318-зи о демонтаже рекламных конструкций.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО «Респект»

предписано в срок до 11.06.2018 демонтировать рекламную конструкцию, содержащую информацию рекламного характера, направленную на привлечение внимания круга лиц к организации, оказывающей медицинские услуги, включающую текст: «Медкомиссия, предрейсовые осмотры, консультации врачей, УЗИ, Респект, (4862) 49-03-30», расположенную в районе третьего этажа ( перекрывает оконные проемы)), на торцевой стене нежилого здания по адресу: г. Орел, ул. Московская,

д.63г.

Обосновывая данное требование ООО «Респект» сослалось на письма ФАС России от 31.05.2010 № АК/16754, от 19.12.2013 № АД/51817/13, от 05.04.2010 № АК/9402, от 28.11.2013 № АК/47658/13, от 13.02.2015 № АД/6320/15 и указало, что оспариваемое предписание не является исполнимым. По мнению заявителя, Общество не имело фактической возможности ознакомиться с предписанием от 11.05.2018 № 318-зи заблаговременно для осуществления действий по его исполнению либо действий по своевременному обжалованию, что создает опасность незаконного и необоснованного привлечения к административной ответственности как в соответствии со ст. 14.37 КоАП РФ, так и по причине невыполнения в срок предписания согласно ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Ответчик требование заявителя не признано указав, что исходя из представленной заявителем информации о праве собственности на нежилое помещение, а также отсутствия сведений о выдаче ООО «Респект» разрешения на установку конструкции, с учетом размещения вывески за пределами помещения, занимаемых ООО «Респект» и в соответствии с письмом ФАС России от 27.12.2017 № АК/92163/1, Департаментом спорная вывеска была расценена как рекламная и 11.05.2018 было вынесено предписание № 318-зи о демонтаже рекламной конструкции. В связи с чем, материалы по факту незаконного размещения рекламной конструкции были направлены в УМВД России по г. Орлу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ. Постановлением № 1374 от 19.06.2018, производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Респект» по статье 14.37 КоАП РФ было прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием события административного правонарушения. Относительно довода ООО «Респект» о получении предписания № 318-34 от 11.05.2018 после срока его исполнения (11.06.2018) Департамент указал, что оспариваемое предписание было направлено 21.05.2018 ООО «Респект» по юридическому адресу: г. Орел, ул. Московская, д. 63г. ООО «Респект» получил почтовое отправление только 14.06.2018. В связи с изложенным, при должной осмотрительности и добросовестности, ООО «Респект» имело возможность получить предписание до окончания срока его исполнения.

Заслушав доводы сторон, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд считает требование заявителя обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основанием.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организации праве обратиться в арбитражный

суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для удовлетворения такого заявления необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В статье 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установлено, что он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (часть 1); не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (пункты 2 и 5 части 2).

Под рекламой пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе понимает информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 1 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от от 8 октября 2012 года N 58 « О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона « О рекламе» содержатся следующие разъяснения. При применении пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона о защите прав потребителей. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу

закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Статьей 9 Закона о защите прав потребителей предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Федеральная антимонопольная служба России в письме от 31.05.2010 N АК/16754 разъяснила следующее. Размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого хозяйствующим субъектом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля своей деятельности и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг может быть признано обычаем делового оборота.

В пункте 1 письма Федеральной антимонопольной службы России от 28.11.2013 N АК/47658/13 изложены разъяснения по вопросу о квалификации в качестве рекламы вывесок, изображений на фасадах магазинов. В нем указано следующее. Системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО «Респект» предписано в срок до 11.06.2018 демонтировать рекламную конструкцию,

содержащую информацию рекламного характера, направленную на привлечение внимания круга лиц к организации, оказывающей медицинские услуги, включающую текст: «Медкомиссия, предрейсовые осмотры, консультации врачей, УЗИ, Респект, (4862) 49-03-30», расположенную в районе третьего этажа ( перекрывает оконные проемы)), на торцевой стене нежилого здания по адресу: г. Орел, ул. Московская, д.63г.

В письме от 14.06.2018 № 2133/04 УФАС по Орловской области сообщило, что

конструкция с информацией «Медкомиссия, предрейсовые осмотры, консультации врачей, УЗИ, Респект, (4862) 49-03-30», расположенную в районе третьего этажа (перекрывает оконные проемы)), на торцевой стене нежилого здания по адресу: г. Орел, ул. Московская, д.63г.» не содержит конкретных объектов рекламирования. Которые можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров и соответствии с пунктами 1,2 статьи 3 Закона о рекламе , данная информация не является рекламой ( л.д. 61,62).

С учетом норм действующего законодательства, арбитражный суд проанализировав имеющие в материалах дела фотографии, указанную выше информацию считает, что конструкция, в отношении которой вынесено предписание о демонтаже, является информационной вывеской, размещена на внешней стене здания. С учетом места расположения конструкции (на помещении, где осуществляется реализация услуг) и содержащихся в ней сведений (коммерческое обозначение организации, применяемое для идентификации места осуществления своей деятельности (Респект), перечень оказываемых услуг (Медкомиссия, предрейсовые осмотры, консультации врачей, УЗИ), номер телефона Общества, арбитражный суд считает, что размещение на спорной вывеске сведений, носящих информационный характер, не относящихся к рекламе товаров. Размещенные на данной вывеске сведения не способны сформировать у покупателей предпочтительный интерес приобретать услуги именно у Общества.

Из материалов дела следует, что Департаментом указанная выше конструкция, размещенная ООО «Респект» на фасаде здания, была расценена как рекламная, в связи с чем, Департаментом материалы по факту незаконного размещения рекламной конструкции были направлены в УМВД России по г. Орлу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

По результатам проверки вышеуказанных материалов, 30.05.2018 заместителем начальника ОП № 1 (по Железнодорожному району) УМВД России по г. Орлу Е. А. Ереминым было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Постановлением № 1374 от 19.06.2018, производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Респект» по статье 14.37 КоАП РФ было прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Основанием для прекращая производства по делу послужил вывод о том, что информация Медкомиссия, предрейсовые осмотры, консультации врачей, УЗИ, Респект, (4862) 49-03-30», расположенную в районе третьего этажа ( перекрывает

оконные проемы)), на торцевой стене нежилого здания по адресу: г. Орел, ул. Московская, д.63г не содержит конкретных объектов рекламирования, которые можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров и в соответствии сп. 1,2 статьи 3 Закона о рекламе следовательно она не является рекламой. ( л.д. 91).

Поскольку информация Медкомиссия, предрейсовые осмотры, консультации

врачей, УЗИ, Респект, (4862) 49-03-30», расположенную в районе третьего этажа ( перекрывает оконные проемы)), на торцевой стене нежилого здания по адресу: <...> не является рекламой у Департамента отсутствовали основания для вынесения спорного предписания.

Кроме того, арбитражный суд отказывая в удовлетворении заявленного требования учитывает сле6дующее.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны:

выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

Таким образом, предписание об устранении нарушения законодательства должно содержать указание на конкретные действия, которые необходимо совершить лицу, которому оно выдано, для устранения выявленного нарушения, и срок (сроки) на устранение выявленных нарушений.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными

полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

При этом срок, указанный в предписании, должен быть разумным устанавливаться не произвольно, а должен исчисляться с момента получения такого предписания адресатом.

Пунктом 1 ст. 165.1 ГК РФ предусмотрено, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

В предписании от 11.05.2018 № 318-зи указано, что рекламная конструкция должна быть демонтирована Обществом в срок до 11.06.2018 .

Из материалов дела следует, что предписание № 318-зи от 11.05.2018 было направлено Департаментом 21.05.2018 ООО «Респект» по юридическому адресу: <...> - 21.05.2018 (через 10 дней после вынесения осыпаемого предписания), учитывая что срок исполнения установлен Департаментом -1 месяц.

Как усматривается из отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором, почтовое отправление прибыло в место вручения корреспонденции 22.05.2018. 23.05.2018 работниками почтового отделения была предпринята неудачная попытка вручения почтового отправления адресату ООО «Респект». ООО «Респект» получил почтовое отправление только 14.06.2018.

Таким образом, Обществом получено спорное предписание после истечения срока его исполнения. Следовательно, оспариваемое предписание является неисполнимым.

Учитывая изложенное доводы ответчика изложенные в письменном отзыве не приняты судом как несостоятельные.

Следует отметить, что ответчик 20.07.2018 года самостоятельно отозвал оспариваемое предписание, указав, что оно не подлежит исполнению ( л.д. 47).

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в

сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах требование заявителя подлежит удовлетворению в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными предписание Департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области от 11.05.2018 № 318 –зн «о демонтаже рекламной конструкции», вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Респект».

Взыскать с Департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской области (302030, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Респект» (302030, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 3000 руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.А. Жернов