Решение от 19 августа 2021 г. по делу № А78-605/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А78-605/2018
г.Чита
19 августа 2021 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 августа 2021

Решение изготовлено в полном объёме 19 августа 2021

Арбитражный суд Забайкальского края в составе судьи И.В. Леонтьева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Эбукаевой Ю.Б.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по иску

Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края к Индивидуальному предпринимателю Айрапетяну Артурику Грачики о взыскании штрафа в размере 290 426 руб., по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 года за ненадлежащее исполнение обязательств, неустойки в размере 1265266,84 руб. за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 года и встречному иску Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики к Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края о взыскании задолженности по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г. в размере 870 976 рублей, по дополнительному соглашению №1 к муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г. в размере 579 271 руб., неустойки в размере 227181,19 рублей, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 116 170,44 руб., при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственной инспекции Забайкальского края.

при участии в судебном заседании:

от Администрации городского поселения "Нерчинское": ФИО1, представителя по доверенности от 26.03.2021года;

от ИП Айрапетяна Артурика Грачики: ФИО2, представитель по доверенности от 07.02.2018года.

от третьего лица: не было.

Администрация городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края обратилась в арбитражный суд к Индивидуальному предпринимателю Айрапетяну Артурику Грачики о взыскании пени по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 года в размере 121 936,64 руб., штрафа в размере 290 426 руб.

Определением от 18 января 2018 года суд принял исковое заявление в порядке упрощенного производства.

08 февраля 2018 года от Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики в суд поступило встречное исковое заявление о взыскании задолженности по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г. в размере 870 976 рублей, по дополнительному соглашению №1 к муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г. в размере 579 271 руб., неустойки в размере 37 464,71 рублей, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 116 170,44 руб.

Стороны неоднократно уточняли исковые требования.

Представитель Администрации городского поселения "Нерчинское" представил суду заявление об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать с ответчика штраф в размере 290426 руб., за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту, пени в размере 1265266,84 руб., за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту.

Суд принял уточнение исковых требований.

Представитель ИП ФИО3 представил суду заявление об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать с Администрации ГП «Нерчинское» задолженность по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г. в размере 870 976 рублей, по дополнительному соглашению №1 к муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г. в размере 579 271 руб., неустойки в размере 227181,19 рублей за период с 27.11.2017 г. по 20.11.2019 г., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств в размере 116 170,44 руб.

В отзыве на заявление администрации ИП ФИО3 указал.

Свои требования Администрация обосновывает следующим: 21.08.2017 г. между администрацией городского поселения «Нерчинское» и ИП ФИО3 был заключен муниципальный контракт №53 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории домов № 76, 78, 80, 82, 84, 86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск. Согласно пп.2.6 Контракта срок выполнения работ определен до 25 октября 2017 г. На момент составления искового заявления 29.12.2017 г. работы по контракту не выполнены в полном объеме и не сданы заказчику. Кроме того, администрацией городского поселения «Нерчинское» была создана комиссия по обследованию мест благоустройства, которой выявлены несоответствия работ приложению № 1 к Контракту. Данные несоответствия указаны в акте осмотра от 28.10.2017 г.

С исковыми требования не согласен по следующим основаниям:

Все работы на объекте были выполнены 25.10.2017 г., т.e. в установленный Контрактом срок, что подтверждается составленными актами выполненных работ формы КС-2 от 27.10.2017 и счетами выставленными заказчику на основании данных актов. Данные акты направлялись истцу посредством электронной почты, кроме того Подрядчик лично неоднократно обращался к заказчику с просьбой о подписании актов-приемки выполненных работ, но заказчик под разными предлогами уклонялся от подписания актов. Руководитель администрации пояснил, что не подписывает оставшиеся акты КС-2, КС-3 в связи с якобы некачественным выполнением работ подрядчиком.

Пунктами 4.1.3., 6.1. Муниципального Контракта № 53» (далее, контракта) предусмотрена обязанность Заказчика в течении пяти дней после получения извещения от Подрядчика осуществлять приемку результата работы.

Пунктом 1 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые установлены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

В соответствии с судебной практикой направление акта о приемке выполненных работ свидетельствует об извещении заказчика о готовности работ и возможности их приемки. (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.04.2012 N Ф03-1474/2012 по делу N А37-1120/2011)

В соответствии с выводами из судебной практики односторонний акт приема-передачи самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами подтверждает факт выполнения подрядных работ в ситуации, когда заказчик уклоняется от их приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи (Определение ВАС РФ от 09.03.2011 N ВАС-18556/10 по делу N А43-2812/2009-25-108 и аналогичная практика Окружных арбитражных судов).

В соответствии с ч.2 ст.330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

С учетом вышеизложенного необходимо констатировать все работыПодрядчиком выполнены в оговоренный контрактом срок, Заказчик своевременно уведомлен об окончании работ и необходимости подписания актов приемки выполненных работ, вина по не подписанию актов приемки выполненных работ лежит на Заказчике, соответственно, отсутствуют основания для применения п. 8.3. Контракта о неустойке.

Доводы Заказчика о ненадлежащем выполнении работ несоответствуют имеющимся фактам. Акт осмотра от 28.10.2017 г. которыйявляется единственным доказательством со стороны истца о якобынекачественно выполненных работах, по своему содержанию не свидетельствует о не качественности работ. В описательной части данного акта указано «Подрядчиком фактически выполнены следующие работы ...», далее идет перечисление выполненных работ. Констатирующая часть с требованием об устранении каких либо недостатков отсутствует. Данный акт фактически свидетельствует о выполнении всех работ в срок оговоренный Контрактом, как он и был воспринят Подрядчиком.

В связи с тем, что смета разработанная Заказчиком не соответствовала реальным площадям выполнения работ, подрядчиком на 50% увеличена длина установленного забора (п. 1 Акта осмотра от 28.10.2017). Данное увеличение выполнено в интересах Заказчика и с его одобрения. В связи с увеличением объема работ по строительству забора, подрядчиком по согласованию с заказчиком, была произведена замена материала (п. 1, 5, 6, 7 Акта осмотра от 28.10.2017).

Ссылка на уменьшение объема уложенного бордюрного камня и тротуарной плитки (п. 2, 3, 4 Акта осмотра от 28.10.2017) не доказывает не качественности работ, т.к. бордюрный камень и плитка выложены по всему необходимому периметру. По оставшемуся излишку Заказчику было предложено выполнить дополнительную выкладку, Заказчик отказался и предпочел забрать излишек материала для выполнения каких-то других работ. Сама по себе экономия материала свидетельствует о недостатках разработанной сметы, а не о качестве работ.

Ссылка на недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси и наличии «местами видимых разрушений» (п. 8 Акта осмотра от 28.10.2017) является необъективным доводом, т.к. никак не привязана к местности (описание местонахождения «мест видимых разрушений», фототаблицы и т.п.). Кроме того, Подрядчиком 29.10.2017 проведено дополнительное уплотнение периметра работ.

О согласии Заказчика на все вышеуказанные изменения работ свидетельствует подписание главой Администрации городского поселения «Нерчинское» ФИО4 двух актов выполненных работ без даты (КС-2), справок о стоимости выполненных работ без даты (КС-3), а также оплата вышеуказанных работ на общую сумму 4 937 546 рублей.

Необходимо отметить, что ответчик без возражений подписал акты о приемке выполненных работ и справки об их стоимости, то есть работы приняты ответчиком без замечаний.

На протяжении работ претензий по качеству не высказывалось, хотя такая возможность у Заказчика имелась, т.к. глава Администрации городского поселения «Нерчинское» ФИО4 и другие должностные лица Администрации, ежедневно посещали объект строительства и давали указания Подрядчику. Возможность оформить недостатки работ могла быть у Заказчика и при подписании актов КС-2 по оставшимся работам, но Заказчик немотивированно уклонялся, от их подписания, что свидетельствует о надлежащем выполнении работ Подрядчиком.

В соответствии с п. 8.6.1. Контракта штраф выплачивается в случае не устранения дефектов выявленных при приемке работ. При приемке работ, согласно подписанным сторонами актов КС-2, дефекты не выявлялись.

Исходя из буквального толкования ст. 720 ГК РФ следует, что вотношении явных недостатков заказчик вправе предъявлять в последующемтребования к подрядчику по качеству выполненных работ, только если такиенедостатки были оговорены в акте или ином документе, удостоверяющемприемку.

Суды, рассматривая требования заказчиков к подрядчикам, связанные с недостатками выполненных работ, отказывают в их удовлетворении, если недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть им обнаружены при приемке работ и не носили скрытого характера. Кроме того, в данных случаях суды не принимают в качестве доказательств некачественного выполнения работ акты брака и недоделок, акты осмотров, заключения специалистов и другие документы, подтверждающие, что подрядчик выполнил работы некачественно. Данная позиция отражена в Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда (утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.10.2010 N 10). Так, в п. 14 Обзора указано, что заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная позиция также отражена в п. 11 "Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по спорам, вытекающим из договора подряда". Аналогичная судебная практика имеется по всем арбитражным округам.

С учетом вышеизложенного необходимо констатировать: указанные в Акте осмотра от 28.10.2017 недостатки работ на самом деле таковыми не являются т.к. данные виды работ приняты Заказчиком без замечаний, все действия Подрядчика согласовывались с Заказчиком. Основания для применения п. 8.6. Контракта отсутствуют.

Довод Заказчика о несогласованной замене материалов не находит своего подтверждения в материалах дела.

В связи с тем, что смета разработанная Заказчиком не соответствовала реальным площадям выполнения работ, по согласованию с заказчиком на 50% увеличена площадь выполнения работ. Увеличение площади работ было вызвано недостатками разработанной Заказчиком сметы. Данное увеличение выполнено в интересах Заказчика и с его одобрения. В связи с увеличением объема работ, подрядчиком по согласованию с заказчиком, была произведена замена материала.

О согласии Заказчика на все вышеуказанные изменения работ свидетельствует подписание главой Администрации городского поселения «Нерчинское» ФИО4 двух актов выполненных работ без даты (КС-2), справок о стоимости выполненных работ без даты (КС-3), а также оплата вышеуказанных работ на общую сумму 4 937 546 рублей (85% от всего объема работ).

Необходимо отметить, что Заказчик без возражений подписал, акты о приемке выполненных работ и справки об их стоимости, то есть, работы приняты без замечаний. На протяжении работ претензий по качеству не высказывалось.

Довод Заказчика о том, что подрядчиком не предоставлены акты скрытых работ не соответствуют имеющимся доказательствам

В материалы дела приобщены скриншоты страницы электронной почты, свидетельствующие о направлении актов скрытых работ Заказчику.

Довод Заказчика о том, что Подрядчиком не обеспечено устранениенедоделок и дефектов выявленных при приемке работ не соответствует применяемым к данным правоотношениям правовым нормам. В соответствии с п. 3.1.9 Контракта Заказчик обязан обеспечить, устранение дефектов выявленных при приемке работ. При приемке работ, согласно подписанным сторонами актов КС-2, дефекты не выявлялись.

Утверждение Заказчика о том, что им в соответствии с пунктом 6.4. Контракта при приемке работ проведена экспертиза, не соответствует материалам дела: экспертиза проведена (спустя полтора года после выполнения работ) по ходатайству Подрядчика заявленному в ходе судебного процесса по настоящему делу. Напротив, в нарушение пункта 6.4. Контракта указанная экспертиза Заказчиком не назначалась, приемка работ не производилась.

Доводы Заказчика о недостатках работ выразившихся в уменьшении толщины асфальтобетонного покрытия не могут приниматься во внимание в связи со следующим: учитывая увеличение площади работ на 50% от первоначальной сметы, без соответствующего увеличения оплаты работ, технически невозможно сохранить требуемую толщину асфальтобетонного покрытия по всему периметру работ. Указанные изменения проведены с согласия Заказчика, что подтверждается подписанными без замечания актами выполненных работ.

Довод Заказчика о том, что схема работ передавалась Заказчику не подтверждается имеющимися в деле доказательствами: указанная схема отсутствовала в качестве приложения к Контракту при подаче Искового заявления в Арбитражный суд, не была представлена Заказчиком при назначении и проведении экспертизы. Кроме того наличие данной схемы противоречит логике проводимых работ, т.к. указанная схема противоречила бы смете в части площади и объема проводимых работ.

Учитывая изложенное полагаем необходимым констатировать следующие выводы:

а) У Заказчика отсутствуют основания для применения штрафных санкций предусмотренных п.8.6.1 Контракта в связи с тем, что штраф выплачивается в случае не устранения дефектов выявленных при приемке работ. При приемке работ, согласно подписанным сторонами актов КС-2, дефекты не выявлялись.

Акт осмотра от 28.10.2017 г. который по мнению Заказчика является доказательством якобы некачественно выполненных работ по содержанию не соответствует требованиям Муниципального контракта от 21.08.2017 г. и не свидетельствует о некачественности работ. В описательной части данного акта указано «Подрядчиком фактически выполнены следующие работы ...», далее идет перечисление выполненных работ. Констатирующая часть с требованием об устранении каких либо недостатков отсутствует. Данный акт фактически свидетельствует о выполнении всех работ в срок оговоренный Контрактом.

Определяющим является и тот факт, что указанный акт составлен в нарушение п. 6.1. Контракта обязывающего Заказчика осуществлять приемку работ в присутствии Подрядчика, а также в нарушение п.6.4. (обязанность Заказчика при приемке работ провести экспертизу), п.6.6.и 6.7. (процедура отказа от подписания актов формы КС-2, КС-3) Муниципального Контракта № 53 от 21.08.2017 г. Доказательства об уведомлении Заказчиком Подрядчика о выявленных недостатках до подписания акта выполненных работ в материалах дела отсутствуют.

Суды, рассматривая требования заказчиков к подрядчикам, связанные с недостатками выполненных работ, отказывают в их удовлетворении, если недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть им обнаружены при приемке работ и не носили скрытого характера. Кроме того, в данных случаях суды не принимают в качестве доказательств некачественного выполнение работ акты брака и недоделок, акты осмотров, заключения специалистов и другие документы, подтверждающие, что подрядчик выполнил работы некачественно. Данная позиция отражена в Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда (утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.10.2010 N 10).

Кроме того в п. 14 Обзора указано, что заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить, скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция также отражена в п. 11 "Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по спорам, вытекающим из договора подряда".

Аналогичная судебная практика Высших судов: (Определение ВАС рФ от 02.06.2011 N ВАС-15690/10 по делу N А73-1765/2010; Определение [ВАС РФ от 29.04.2011 NBAG-4717/11 по делу N A39-536/2010).

б) У Заказчика отсутствуют основания для применения неустойкипредусмотренной п. 8.5. Контракта в связи с тем, что работы выполнены в полном объеме и в срок, часть работ на общую 4937546 руб. сданы заказчику по актам приема - передачи выполненных работ.

От подписания оставшихся актов КС-2, КС-3 на сумму 870976 рублей и процедуры предусмотренной разделом 6 (Сдача и приемка работ) –Контракта Заказчик уклоняется.

Доказательством надлежащего уведомления Заказчика о своевременно выполненных работах является направление 27 октября 2017 г. актов КС-2, КС-3 посредством электронной почты (Протокол осмотра доказательств № 75 АА 0738664 от 29 мая 2018 г.).

Доказательством выполнения предусмотренного Контрактом объема работ является заключение Экспертизы проведенной ООО «Центр судебной экспертизы» по данному делу.

Считаю, что в удовлетворении исковых требований истцу необходимо отказать в полном объеме.

Администрация представила отзыв на исковое заявление ИП ФИО3 в которых указывает.

Администрацией городского поселений «Нерчинское» в Арбитражный суд Забайкальского края подано исковое заявление о взыскании неустойки и штрафа по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017г. (Контракт) к Индивидуальному предпринимателю ФИО5 Грачики. Определением от 18 января 2018 года суд принял исковое заявление. Ответчиком подано встречное исковое заявление.

Администрация не признает исковые требования по следующим основаниям:

Согласно ч.2 ст. 94 ФЗ-44 Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты выполнения работы, предусмотренной контрактом.

Согласно п.2.6 Контракта срок выполнения работ определен до 25 октября 2017г. Дополнительное соглашение по продлению срока также не заключалось. Исходя из доводов Истца по встречному иску документы по сдаче работ направлялись посредством электронной почты. Так Подрядчиком приложен скриншот о направлении счета №3 на адрес электронной почты ФИО6, в то время как официальный адрес электронной почты администрации городского поселения «Нерчинское» adm_nrch@mail.ru. Документы о сдаче окончательных выполненных работ в администрацию ответчиком не направлялись, в приемной администрации зарегистрированы не были. После истечения срока сдачи выполненных работ комиссией с привлечением представителя Подрядчика составлен акт осмотра от 28.10.2017г., в котором указаны все недостатки по Контракту. Подрядчику направлена претензия от 02.11.2017 г. об устранении указанных в акте несоответствий. Промежуточные работы (отдельные этапы работ) были оплачены Заказчиком на основании ст.94 ФЗ-44 с составлением протокола №1 от 19.09.2017г. о выявленных недостатках и их устранении (дополнительно к делу направлялся).

По выполненным работам Подрядчику было оплачено 4 937 546,00.

Истец ссылается на немотивированный отказ от подписания Главой городского поселения «Нерчинское» дополнительного соглашения об увеличении цены Контракта, но согласования и необходимости в его заключении не было. На основании п.3 п.4 ст. 743 ГК РФ и п. 10 «Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по спорам, вытекающим из договора подряда» выполнение подрядчиком не согласованных с заказчиком дополнительных работ подпадает под действие норм Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде, которые по общему правилу исключают необходимость оплаты таких работ.

Согласно акту осмотра от 28.10.2017г. работы Подрядчиком выполнены не в полном объеме, не качественно, акты передачи окончательных работ Заказчику не направлены, в связи с чем остаточная сумма по Контракту 870 976 рублей Подрядчику не перечислялась.

Ответчик указывает на то, что все действия Подрядчика согласовывались с Заказчиком, но на самом деле каких-либо письменных согласований между сторонами не было. Приложенные акты скрытых работ в количестве 18 штук направлены Заказчику все в один день без подписи Подрядчика, согласно ФЗ-44 составляются в присутствии Заказчика. В связи с изложенным считаю, что недостатки по выполнению работ по контракту имеются, с указанием в Претензии на их устранение, следовательно за Заказчиком сохраняется право требовать уплаты штрафа и пени за неисполнение и ненадлежащее исполнение условия контракта №53 от 21.08.2017г.

Согласно акта осмотра от 16 августа 2019 года дворовой, территории домов No76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск были выявлены разрушенияасфальтового покрытия общей площадью 1029 кв.м., препятствующие эксплуатацииобъекта в соответствии с его назначением.

Специалистами Администрации городского поселения «Нерчинское» был подготовлен сметный расчет, согласно которому стоимость невыполненных в соответствии с условиями муниципального контракта № 53 от 21.08.2017 г. работ составляет 908 377,9 рублей.

Указанная сумма складывается из стоимости бетонных блоков в количестве 122 штук, работ по их установке, предоставленных Подрядчику на безвозмездной основе, а также стоимости замены асфальтобетонного покрытия на площади 1029 кв.м.

В соответствии с п.6.4 контракта Заказчиком при приемке работ для проверки представленных Подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, была проведена экспертиза.

Согласно протоколам лабораторных испытаний от 01.06.2018 г., проведенных ГКУ «Служба единого заказчика» Забайкальского края асфальтобетон по показателю водонасыщение не соответствует требованию СП 82.13330.2016, фактическая толщина покрытия составляет от 3.7 до 4.2 см, коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует установленным нормативам СП 82.13330.2016.

Заключение экспертизы, проведенной ООО «Забайкальский центр судебной экспертизы» по определению суда в рамках рассмотрения настоящего дела, содержит выводы о наличии участков благоустройства, выполненных с нарушением свода правил СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» в части нарушения нормативной толщины подстилающего слоя, толщины асфальтобетонного покрытия, уклонов и отводов воды, указывается на наличие провалов грунта, ям, скопление воды.

Указанные нарушения, допущенные ИП ФИО3 при выполнении работ по муниципальному контракту, являются основанием для отказа от приемки выполненных работ и применения штрафных санкций.

На основании вышеизложенного доводы Истца по встречному исковому заявлению о взыскании с администрации городского поселения «Нерчинское» задолженности по муниципальному контракту, дополнительному соглашению, неустойки за просрочку и штрафа за ненадлежащее исполнение Заказчиком Контракта считаю необоснованными.

В судебном заседании 11.09.2018 г. представитель ИП ФИО3 представил суду ходатайство о назначении экспертизы для установления стоимости выполненных работ по спорным объектам, для определения стоимости выполненных работ в рамках муниципального контракта №53 от 21.08.2017 г. и определения стоимости работ выполненных по дополнительному соглашению №1 к муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 г.

Суд определением от 07.11.2018 г. назначил по делу № А78-605/2018 судебную экспертизу.

Поручил проведение экспертизы работнику общества с ограниченной ответственностью «Забайкальский центр судебной экспертизы» ФИО7.

Поставил перед экспертом следующие вопросы:

1) Определить стоимость фактически выполненных работ на объекте по благоустройству дворовой территории домов № 76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск по муниципальному контракту № 53 от 21.08.2017 года.

2) Соответствуют ли выполненные работы по благоустройству дворовой территории домов № 76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам, требованиям государственных стандартов, если не соответствуют, то в каком объеме и какой стоимости.

3) Могут ли работы, выполненные с отступлением от проекта, использоваться заказчиком по назначению.

4) Какова стоимость невыполненных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией по благоустройству дворовой территории домов № 76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск.

5) Какова стоимость дополнительно выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 25.10.2017 г. к муниципальному контракту № 53 от 21.10.2017 г.

6) Возможно ли было проведение основных работ без проведения заявленных дополнительных работ.

24.12.2018 г. в суд поступило заключение эксперта.

Администрация городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края, ознакомившись с заключением эксперта указала, что их представитель не был приглашен на осмотр спорной площадки для установления объема выполненных работ. Представители администрации самостоятельно произвели обмеры выполненных работ и в данных сведениях имеются расхождения со сведениями эксперта. Представитель администрации заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

Эксперт и ИП ФИО3 не представили суду сведений об извещении администрации о времени и месте проведения осмотра выполненных работ.

Кроме того, представитель администрации просит в вопросе 2 уточнить соответствуют ли примененные материалы проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам, требованиям государственных стандартов, если не соответствуют, то в каком объеме и какой стоимости.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Определить стоимость фактически выполненных работ на объекте по благоустройству дворовой территории домов № 76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск по муниципальному контракту № 53 от 21.08.2017 года.

2) Соответствуют ли выполненные работы по благоустройству дворовой территории домов № 76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск и примененные материалы проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам, требованиям государственных стандартов, если не соответствуют, то в каком объеме и какой стоимости.

3) Могут ли работы, выполненные с отступлением от проекта, использоваться заказчиком по назначению.

4) Какова стоимость невыполненных работ, предусмотренных проектно-сметной документацией по благоустройству дворовой территории домов № 76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск.

5) Какова стоимость дополнительно выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 25.10.2017 г. к муниципальному контракту № 53 от 21.10.2017 г.

6) Возможно ли было проведение основных работ без проведения заявленных дополнительных работ.

В суд 21.05.2019 года от экспертной организации поступило заключение эксперта.

30.05.2019 г. суд возобновил производство по делу.

Эксперт пояснила, что при выполнении дополнительной экспертизы она представила ответы на вопросы 1,2,5. Выводы по вопросам 3, 4, 6 остались неизменными.

Из экспертизы следует, что:

По вопросу №1.

На основании проведенного исследования, установлено, что общая стоимость фактически выполненных работ на объекте по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в уг. Нерчинск по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 года по локальному сметному расчету №1 составляет 5793331,54 (пять миллионов семьсот девяносто три тысячи триста тридцать один) рубль 54 копейки.

По вопросу №2.

Зафиксированы отклонения от условий выполнения работ по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск, предусмотренные локальным сметным расчетом №1, а именно:

-местами не соответствует подстилающий слой под асфальтобетонное покрытие;

- местами не соответствует толщина асфальтобетонного покрытия;

- не соответствует материал металлического ограждения;

-не соответствует качество и количество бетонных блоков, установленных в подпорную стену;

-и другие отклонения, связанные с объемами работ по благоустройству.

Учитывая, что к муниципальному контракту №53 от 21.08.2017г. не приложен план (проект, эскиз) предполагаемого благоустройства, соответствующий утвержденному сметному расчету, то невозможно определить, соответствует ли выполненное благоустройство сметной документации.

Имеются участки благоустройства, выполненные с нарушением требований свода правил СП 82.13330.2016 Актуализированная редакция «СНиП III-10-75 Благоустройство территорий».

По вопросу №3

Работы, выполненные с отступлением от проекта, являются технологически необходимыми и могут использоваться заказчиком по назначению.

По вопросу №4

Подрядчиком выполнены все работы, предусмотренные проектно-сметной документацией по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск.

По вопросу № 5

Стоимость фактически выполненных, дополнительных работ в рамках выполнения муниципального контракта №53 от 21.10.2017 года по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск по локальному сметному расчету №2 составляет 1378136,16 (один миллион триста семьдесят восемь тысяч сто тридцать шесть) рублей 16 копеек.

По вопросу №6

Без выполнения фактических дополнительных работ, благоустройство дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск было бы выполнено не в полном объеме.

По ходатайству администрации эксперт ФИО8 вызывалась в судебное заседание для дачи пояснений.

Эксперт в судебном заседании пояснила.

При проведении осмотра при первичной экспертизе недостатков на объекте выявлено не было. При проведении дополнительной экспертизы в ходе осмотра были выявлены некоторые недостатки, которые могут быть устранены в гарантийном порядке. Например, просадка грунта около подпорной стенки, обрыв прясла заборного ограждения. Имеется существенный недостаток - скопление талых вод на асфальтовом покрытии. При осмотре всего комплекса благоустройства, выполненного подрядчиком, усматривается полная завершенность объекта реконструкции. Какие либо недостатки, которые бы влияли на эстетический вид благоустроенной территории не наблюдаются. Визуально объект характеризуется как логически завершенный. Работы выполненные с отступлением от технического задания имеют потребительскую ценность. При оценке строительных материалов бывших в употреблении и использованных подрядчиком применены понижающие коэффициенты. В некоторых местах толщина асфальта не соответствует техническому заданию, однако площадь асфальтового покрытия превышает площадь, установленную техническим заданием на 500 м кв. Занижение толщины асфальта не влияет на эксплуатационные свойства обустроенных проездов и имеет потребительскую ценность. Заборное ограждение выполнено в большем объеме, чем предусмотрено техническим заданием. Применение подрядчиком материала не указанного в техническом задании при изготовлении ограждения не привело к ухудшению работ. Невозможно установить соответствие заборного ограждения техническому заданию в связи с тем, что техническое задание не содержит конкретных сведений о форме размерах и конфигурации заборного ограждения.

В судебном заседании представитель администрации свои требования поддержала. Встречные требования не признала. Представитель ФИО3 встречные требования поддержал, требования администрации не признал.

Суд вынес решение, удовлетворив требования сторон частично. В результате зачета взыскал с Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края в пользу Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики 1134673,90 руб.

Суд кассационной инстанции направил дело на новое рассмотрение, указав, что эксперт констатирует наличие участков благоустройства, выполненных с нарушением требований свода правил СП 82.13330.2016. Актуализированная редакция «СНиП Ш-10-75 Благоустройство территорий», а также указывает, что нарушение уклонов асфальтобетонного покрытия на придомовых проездах на отдельных участках (возле дома № 82) вызывает скопление поверхностных вод, что вызывает неудобства при передвижении людей; не выполняется требование пункта 6.1 СП 82.13330 «СНиП III-10-75 Благоустройство территорий»: покрытия внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны обеспечивать отвод поверхностных вод, не должны быть источниками грязи и пыли в сухую погоду; не уплотнен насыпной грунт и подстилающий слой у подпорной стены, в месте расположения парковки, в результате произошел провал грунта и асфальтобетонного покрытия, а также бордюрного камня, нарушены требование пункта 6.5 указанного СП 82.13330 (листы 12,15 экспертного заключения).

Таким образом, результатами дополнительной экспертизы установлены факты некачественного выполнения подрядчиком работ, что привело к скоплению поверхностных вод, провалу асфальтобетонного покрытия. С учетом указанного, выводы судов о недоказанности заказчиком наличия недостатков в выполненных работах не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Выводы судов об ином со ссылкой на результаты первоначальной экспертизы недопустимы с учетом того, что судебная экспертиза, по результатам которой представлено экспертное заключение от 11.12.2018 №98/2-2, была проведена на основании осмотра объекта без участия представителей администрации, что явилось причиной назначения судом дополнительной экспертизы.

При разрешении настоящего спора с учетом наличия поставленного судом перед экспертом вопроса не только по установлению наличия (отсутствия) несоответствия выполненных работ требованиям строительных норм и правил, но и по их стоимости, подлежали выяснению обстоятельства отсутствия в представленном экспертном заключении ответа на указанный вопрос на предмет необходимости восполнения экспертом недостающих сведений по проведенной строительно-технической экспертизе в указанной части. Вопросы качества выполненных работ судами надлежащим образом не исследовались.

Наличие у заказчика права требовать устранения недостатков в пределах гарантийного срока (статья 755 ГК РФ) не лишает его права уменьшить цену выполненных работ (статья 723 ГК РФ) на стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством. Обстоятельства дела, связанные с непроведением заказчиком экспертизы результата работ после их завершения, при доказанности их наличия судебной экспертизой, не лишает его права требовать уменьшения стоимости подлежащих оплате работ.

При новом рассмотрении дела суд назначил дополнительную экспертизу для установления снижения стоимости работ, выполненных с отклонением.

Перед экспертом поставлены вопросы:

1) Определить размер снижения стоимости работ:

- по асфальтированию проезжей части у дома № 82, выполненных с нарушением СНиП III-10-75 (фото 5,6 заключение эксперта 49/2-2 от 20.05.2019 г.);

- по асфальтированию парковки (фото 1,2 заключение эксперта 49/2-2 от 20.05.2019 г.);

- по сварочным работам (фото 3,4 заключение эксперта 49/2-2 от 20.05.2019 г.).

От эксперта поступило заключение, из выводов которого следует, что снижение стоимости некачественно выполненных работ составляет 27031,44 руб.

Суд, изучив материалы дела, установил.

Между Администрацией городского поселения «Нерчинское» и Индивидуальнымпредпринимателем ФИО5 Грачики по результатам аукционабыл заключен муниципальный контракт № 53 от 21.08.2017 года на выполнение работ поблагоустройству дворовой территории ул. Красноармейская № 76,78,80,82,84,86 (ДалееКонтракт).

Администрация обратилась с иском к ИП ФИО3 в связи со следующим. Подрядчиком частично были выполнены работы по Контракту, за которые оплачено 4 937 546,00 рублей 00 копеек (акты приемки работ, платежные поручения прилагаются)

Согласно п.п.2.6 п.2 Контракта, срок выполнения работ определен до 25 октября 2017 года. В Настоящее время работы по Контракту не выполнены в полном объеме и не сданы Заказчику.

На основании п.4.2.1, п.4.3.2. Контракта Администрацией городского поселения «Нерчинское» была создана комиссия по обследованию мест благоустройства по Контракту, которой выявлены несоответствия приложению №1 к Контракту. Данные несоответствия указаны в акте осмотра от 28.10.2017 года.

Неоднократно Администрацией городского поселения «Нерчинское» были направлены Ответчику Претензии об устранении несоответствий, с указанием на ответственность в соответствии с п. 8 Контракта. До Настоящего времени требования Администрации Ответчиком не исполнены.

В соответствии с п.8.1. Контракта Подрядчик несёт ответственность перед Заказчиком за допущенные отступления от требований, установленных Контрактом, а также требований действующих строительных норм и правил.

На основании п.8.5. Контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Размер пени за просрочку выполнения работ составляет 1265266,84 руб.

В соответствии с п.8.6 Контракта за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 5% процентов цены контракта, что составляет 290 426 (двести девяносто тысяч четыреста двадцать шесть рублей) 00 копеек.

Ответчик заявил встречный иск, в котором указал, что 21.08.2017 г. между администрацией городского поселения «Нерчинское» и ИП ФИО3 был заключен муниципальный контракт №53 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории домов № 76, 78, 80, 82, 84, 86 по ул. Красноармейская г. Нерчинск.

Согласно п. 2.1. Контракта цена Контракта составляет 5 808 522 (пять миллионов восемьсот восемь тысяч пятьсот двадцать два) рубля. Согласно п.2.6 Контракта срок выполнения работ определен до 25 октября 2017 г. Работы по контракту выполнены в полном объеме и в срок, часть работ на общую сумму 4 937 546 (четыре миллиона девятьсот тридцать семь тысяч пятьсот сорок шесть) рублей сданы заказчику по актам приема - передачи выполненных работ формы КС-2, от подписания оставшихся актов КС-2, КС-3 на сумму 870 976 (восемьсот семьдесят тысяч девятьсот семьдесят шесть) рублей Заказчик немотивированно уклоняется.

Ввиду приобретения и установки дополнительных материалов на объекте работ, согласно локально-сметного расчета от 25 октября 2017 г. на сумму 579 271 (пятьсот семьдесят девять двести семьдесят один) рубль, возникла необходимость в заключении дополнительного соглашения к Муниципальному контракту №53 от 21 августа 2017 г. Дополнительное соглашение № 1, датированное 25 октября 2017 г. было составлено представителем Заказчика ФИО9 и передано Подрядчику для подписания. После того как Подрядчик подписал дополнительное соглашение. Заказчик стал немотивированно уклоняться от его подписания и оплаты выполненных работ. Доказательством надлежащего уведомления Заказчика о выполненных работах является направление ему актов КС-2, КС-3 посредством, электронной почты, подготовка работником Заказчика дополнительного соглашения к контракту от 25 октября 2017 г., личные встречи Заказчика и Подрядчика (в том числе и в кабинете министра территориального развития Забайкальского края ФИО10 с целью урегулирования вопроса о подписании актов и дополнительного соглашения, письменные жалобы подрядчика в различные инстанции на неправомерный отказ от подписания вышеуказанных документов со стороны Заказчика. Кроме того, с момента окончания работ по настоящее время Заказчик пользуется результатами работ Подрядчика, следовательно произведенные работы представляют для него потребительскую ценность. До настоящего времени работы не оплачены. Срок просрочки исполнения обязательства на момент подачи искового заявления составляет 100 (сто) дней.

В соответствии: с пунктом 4.1.3. Контракта Заказчик обязан по окончании проведения работ осмотреть и принять результаты работы; с пунктом 4.1.4. оплатить Подрядчику выполненные надлежащим образом работы на условиях настоящего контракта; с пунктом 8.3. Контракта в случае просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы; с пунктом 8.4. за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, поставщик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 116 170 (сто шестнадцать тысяч сто семьдесят) рублей 44 копейки.

По иску администрации суд считает следующее.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполнятся надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Изучив муниципальный контракт суд приходит к мнению, что между сторонами сложились правоотношения вытекающие из договора строительного подряда.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что ИП ФИО3 выполнил работы по муниципальному контракту, о чем свидетельствуют акты выполненных работ и заключение эксперта.

Цена Контракта составляет 5 808 522 рубля. Согласно п.2.6 Контракта срок выполнения работ определен до 25 октября 2017 г. Работы по контракту выполнены в полном объеме и в срок, часть работ на общую сумму 4 937 546 рублей сданы заказчику по актам приема - передачи выполненных работ формы КС-2, от подписания оставшихся актов КС-2, КС-3 на сумму 870 976 рублей и дополнительно выполненных работ 579271 руб. Заказчик немотивированно уклоняется.

Из материалов дела следует, что по электронной почте ИП ФИО3 направил 27.10.2017 г. акты выполненных работ и справки КС-2 КС-3 и счет на сумму 870976 руб. и 579271 руб. (т. 2 л.д.152-155) представителю администрации ФИО6

28.10.2017 г. администрация без вызова подрядчика провела проверку выполненных работ, на основании которой составлен акт о расхождении выполненных работ с техническим заданием (т. 1 л.д.55). На основании данного акта администрация направила ИП ФИО3 претензию с условиями об исправлении ненадлежащим образом выполненных работ в срок до 10.11.2017 г. (т. 1 л.д.30). В ответ на данную претензию подрядчик направил ответ, в котором указал, что работы выполнены в большем объеме, чем предусмотрено техническим заданием и потребовал оплаты (т. 1 л.д.64).

Для установления объема невыполненных в срок работ суд назначил экспертизу.

Экспертизой установлено, что Подрядчиком выполнены все работы, предусмотренные проектно-сметной документацией по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск.

Стоимость фактически выполненных, дополнительных работ в рамках выполнения муниципального контракта №53 от 21.10.2017 года по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск по локальному сметному расчету №2 составляет 1378136,16 (один миллион триста семьдесят восемь тысяч сто тридцать шесть) рублей 16 копеек.

Без выполнения фактических дополнительных работ, благоустройство дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск было бы выполнено не в полном объеме.

Устно эксперт пояснила, что все работы являются логически завершенными. Признаков, которые бы указывали, что работы выполнены не полностью не установлено.

Таким образом, работы выполнены в полном объеме на сумму 5793331,54 руб. и готовы были к сдаче заказчику 27.10.2017 г.

Представленное экспертное заключение составлено компетентным специалистом. Выводы эксперта соответствуют его исследовательской части, в связи с чем, суд принимает данные выводы, оснований не доверять этой оценке у суда не имеется.

Недостатки, установлены экспертом при проведении повторной экспертизы. В акте (т. 1 л.д.55) данные недостатки не упоминаются, что говорит о том, что на дату составления акта работы были выполнены в срок, а недостатков и дефектов выявлено не было.

Доводы администрации о том, что Арапетян не уведомил заказчика о готовности работ к сдаче опровергаются материалами дела. По электронной почте ИП ФИО3 направил 27.10.2017 г. акты выполненных работ КС-2, справки КС-3 и счет на сумму 870976 руб. и дополнительно выполненных работ 579271 руб. (т. 2 л.д.152-155) представителю администрации ФИО6

Из материалов дела следует, что Арапетян на протяжении периода выполнения работ вел переписку с представителем администрации ФИО6, представляя ей акты КС-2, КС-3, которые в дальнейшем были приняты заказчиком (т.2. л.д.150)

Представитель администрации подтвердила, что ФИО6 является работником администрации и выполняет работу, связанную с курированием выполнения контрактов.

Суд считает, что в данном случае полномочия ФИО6 на принятие документов от ИП ФИО3 явствовали из обстановки (ст. 182 ГК РФ).

Кроме того, суд считает, что косвенным подтверждением извещения администрации о выполнении работ является факт того, что 28.10.2017 г. (на следующий день после извещения) комиссия администрации проводила осмотр выполненных работ.

В п. 6.2 контракта стороны согласовали, что подрядчик должен письменно известить заказчика о готовности работ к сдаче. Стороны не согласовали форму данного уведомления.

Стороны не оговорили средства связи, по которым можно передать информацию о готовности.

Подрядчик, выполнив работы, известил заказчика об их выполнении, путем направления актов выполненных работ и счетов по известному ему адресу, что является правомерным. Акты выполненных работ и счета на оплату это письменные документы. Кроме того, заказчик, получив данные документы, проявив осмотрительность и добросовестность, мог уточнить у подрядчика цель направления данных документов, поскольку ст. 718 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

Суд приходит к мнению, что работы были выполнены в полном объеме 27.10.2019 г. Сроки выполнения работ стороны согласовали в п. 2.6 контракта до 25.10.2019 г. При таких обстоятельствах имеет быть просрочка выполнения работ по контракту 2 дня.

Расчет неустойки за просрочку выполнения работ стороны согласовали в п. 8.5. контракта.

Суд произвел расчет неустойки.

К = ДП/ДК х 100% = 2/60 х 100% = 0,03;

При К равно 0-50 размер ставки принимается равным 0,01 ставки банка.

Сцб = К х Ставка ЦБ ;

С = Сцб х ДП ;

П = (Ц- В) х С = (5 808 522-4 937 546) х 0.01 х 6,5% х 2 = 1132,27 руб.,

где: К - коэффициент по п.8.5 контракта,

ДП - количество дней просрочки с 26.10.2017 г. по 27.10.2019 г., ДК - срок контракта – 60 дней;

Ц - цена контракта,

В - стоимость выполненных работ,

С - ставка неустойки

П - пени за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Таким образом, размер неустойки составляет 1132,27 руб.

Относительно штрафа суд считает следующее. В п. 8.6. договора стороны согласовали условие о штрафе для подрядчика в случае невыполнения работ.

В соответствии с п. 8.6.1 штраф может быть начислен при неисполнении обязательств по п.3.1.4 (по окончании работ восстановить благоустройство) и по п. 3.1.10 (обеспечить уборку объекта от вырабатываемого мусора), а также за не устранение дефектов выявленных при приемке работ.

Из акта осмотра от 28.10. 2017 г. следует, что имеет место несоответствие выполненных работ сметному расчету по объему выполненных работ и использованному материалу. В п. 8 указано на недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси, местами видимые разрушения.

Пункты 1-7 не указывают на наличие дефектов, а указывают на применение подрядчиком материалов не предусмотренных сметой. Проведенные в дальнейшем экспертизы не подтвердили недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси и наличие разрушений асфальта.

Эксперт в судебном заседании пояснила.

При проведении осмотра при первичной экспертизе (проведенной в зимнее время) недостатков на объекте выявлено не было. При осмотре всего комплекса благоустройства, выполненного подрядчиком, усматривается полная завершенность объекта реконструкции. Какие либо недостатки, которые бы влияли на эстетический вид благоустроенной территории не наблюдалось. Визуально объект характеризуется как логически завершенный. Работы, выполненные с отступлением от технического задания имеют потребительскую ценность.

Из материалов дела следует, что недостатки были выявлены при проведении повторной экспертизы, однако таких недостатков как недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси и местами разрушение асфальта не выявлено. При повторной экспертизе (проведенной весной) выявлен провал грунта на автомобильной стоянке, скопление дождевых вод на асфальте разрыв сварного шва.

Таким образом, на момент первичного осмотра экспертом недостатков выявлено не было. У суда нет оснований не доверять сведениям эксперта, поскольку не установлена его заинтересованность в исходе спора.

Представленный администрацией акт осмотра является односторонним, подрядчик не присутствовал при его составлении, что стороной администрации при рассмотрении дела не опровергнуто. В акте не указано лицо, которое принимало участие в осмотре со стороны подрядчика. Подпись от имени подрядчика выполнена не установленным лицом и не соответствует подписи Айрапетяна. Доказательств уведомления подрядчика о приемке работ администрация не представила.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При таких обстоятельствах суд не может данный акт расценивать как допустимое доказательство наличия дефектов на дату сдачи работ.

Доводы администрации о том, что асфальт разрушается не нашли своего объективного подтверждения надлежащими документами. Акт осмотра, представленный т. 5. л.д.28 составлен в одностороннем порядке и не может быть принят в качестве допустимого доказательства.

Кроме того, у администрации была возможность установить качество выполненных работ при их завершении, начиная с 27.10.2017 г., так как для проверки качества работ заказчик обязан провести экспертизу в соответствии с п. 6.4 Контракта.

Однако исследование асфальтового покрытия администрация произвела 19.05.2018 г. (т. 2 л.д.142) в нарушение процессуального кодекса. На момент проведения исследования рассматривалось настоящее дело и стороны должны были руководствоваться Арбитражным процессуальным кодексом при разрешении данного вопроса.

Из данного исследования суду не ясно какой вопрос ставился перед исследователями, не выяснялось каким требованиям должен соответствовать асфальт уложенный во дворе многоквартирного дома. Суд считает, что данное доказательство является недопустимым, поскольку получено с нарушением процессуальных норм на стадии судебного разбирательства.

Суд приходит к выводу, что объект подрядчиком приведен в надлежащее состояние, позволяющее его эксплуатацию, дефектов, т. е. работ имеющих отклонения от строительных норм на дату сдачи объекта не было. Указанные в акте от 28.10.2017 г. факты не являются дефектами, а являются отступлениями от технического задания и сметной документации и имеют для администрации потребительскую ценность.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для наложения штрафа за не устранение дефектов выявленных при приемке работ.

Таким образом, требования Администрации подлежат удовлетворению частично на сумму 1132,27 руб. в остальной части иска следует отказать.

По требованию ИП ФИО3 суд считает следующее.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполнятся надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и односторонне изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие, связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ч. 4.1. ст. 9 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» цена государственного и муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных ч. 4.2., 6, 6.2.-6.4. настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711, пунктом 1 статьи 746 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия Заказчика досрочно, при этом, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из данных положений следует, что цена контракта в ходе его исполнения не может быть увеличена.

Из экспертного заключения следует.

На основании проведенного исследования, установлено, что общая стоимость фактически выполненных работ на объекте по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск по муниципальному контракту №53 от 21.08.2017 года по локальному сметному расчету №1 составляет 5793331,54 (пять миллионов семьсот девяносто три тысячи триста тридцать один) рубль 54 копейки.

Зафиксированы отклонения от условий выполнения работ по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск, предусмотренные локальным сметным расчетом №1, а именно:

-местами не соответствует подстилающий слой под асфальтобетонное покрытие;

- местами не соответствует толщина асфальтобетонного покрытия;

- не соответствует материал металлического ограждения;

-не соответствует качество и количество бетонных блоков, установленных в подпорную стену;

- и другие отклонения, связанные с объемами работ по благоустройству.

Учитывая, что к муниципальному контракту №53 от 21.08.2017г. не приложен план (проект, эскиз) предполагаемого благоустройства, соответствующий утвержденному сметному расчету, то невозможно определить, соответствует ли выполненное благоустройство сметной документации.

Имеются участки благоустройства, выполненные с нарушением требований свода правил СП 82.13330.2016 Актуализированная редакция «СНиП Ш-10-75 Благоустройство территорий».

Работы, выполненные с отступлением от проекта, являются технологически необходимыми и могут использоваться заказчиком по назначению.

Подрядчиком выполнены все работы, предусмотренные проектно-сметной документацией по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск.

Стоимость фактически выполненных, дополнительных работ в рамках выполнения муниципального контракта №53 от 21.10.2017 года по благоустройству дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск по локальному сметному расчету №2 составляет 1378136,16 (один миллион триста семьдесят восемь тысяч сто тридцать шесть) рублей 16 копеек.

Без выполнения фактических дополнительных работ, благоустройство дворовой территории домов №76,78,80,82,84,86 по ул. Красноармейской в г. Нерчинск было бы выполнено не в полном объеме.

Дополнительной экспертизой установлено снижение стоимости работ:

- по асфальтированию проезжей части у дома № 82, выполненных с нарушением СНиП III-10-75 (фото 5,6 заключение эксперта 49/2-2 от 20.05.2019 г.);

- по асфальтированию парковки (фото 1,2 заключение эксперта 49/2-2 от 20.05.2019 г.);

- по сварочным работам (фото 3,4 заключение эксперта 49/2-2 от 20.05.2019 г.).

составляет 27031,44 руб.

Таким образом, экспертом установлено, что всего работы выполнены на сумму 5793331,54 руб. в данную стоимость входят как работы предусмотренные сметным расчетом, так и установленные экспертом дополнительные работы. Всего контракт заключен на сумму 5808522 руб. Следовательно, выполнив все работы по смете и дополнительные работы, подрядчик не вышел за стоимостные рамки контракта.

Работы выполнены в полном объеме и имеют для администрации потребительскую ценность. На дату выполнения работ и первичного осмотра эксперта, каких либо недостатков не выявлено. Указанные в акте администрации факты не являются недостатками, а являются отступлением от технического задания, которые не привели к ухудшению результата работы.

При этом некоторые работы выполнены в большем объеме, чем указано в техническом задании, какие то в меньшем. Суд считает, что в данном случае недовыполнение одних работ компенсировано перевыполнением других, что не привело к невозможности использования результата работ по назначению.

Кроме того, в п. 4.2.1 стороны согласовали, что заказчик имеет право в любое время проверять ход работ и качество выполняемых работ.

В соответствии с п. 2. ст. 748 ГК РФ Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Действуя добросовестно и проверяя ход работ, заказчик не мог не видеть, что подрядчик отступает от технического задания, однако за время выполнения работ не предъявил подрядчику каких либо претензий.

Экспертом установлено, что подрядчик выполнил работы на сумму 5793331,54 руб. с учетом снижения стоимости работ сумма составляет 5766300,10 руб.

Администрация оплатила 4937546 руб., что сторонами не оспаривается.

Таким образом, сумма неоплаченных работ составляет 828754,10 руб., которые подлежат взысканию с администрации в рамках стоимости контракта.

Доводы администрации о том, что установлены бетонные блоки, бывшие в эксплуатации, не принимаются судом в силу п. 2. ст. 748 ГК РФ, поскольку представитель администрации сообщил в судебном заседании, что сам способствовал ИП Арапетян в приобретении данных блоков у иного индивидуального предпринимателя, который якобы предоставил эти блоки бесплатно.

Доводы администрации о том, что асфальт разрушается не нашли своего объективного подтверждения надлежащими документами. Акт осмотра, представленный т. 5. л.д.28 составлен в одностороннем порядке и не может быть принят в качестве допустимого доказательства.

Кроме того, у администрации была возможность установить качество выполненных работ при их завершении, начиная с 27.10.2017 г., так как для проверки качества работ заказчик обязан провести экспертизу в соответствии с п. 6.4 Контракта. Однако исследование асфальтового покрытия администрация произвела 19.05.2018 г. (т. 2 л.д.142) в нарушение процессуального кодекса. На момент проведения исследования рассматривалось настоящее дело и стороны должны били руководствоваться Арбитражным процессуальным кодексом при разрешении данного вопроса.

Из данного исследования суду не ясно какой вопрос ставился перед исследователями, не выяснялось каким требованиям должен соответствовать асфальт уложенный во дворе многоквартирного дома. Суд считает, что данное доказательство является недопустимым, поскольку получено с нарушением процессуальных норм на стадии судебного разбирательства.

Доводы администрации о том, что подрядчик при выполнении работ получил от иных лиц бесплатно стройматериалы и работу судом не принимаются, так как данные отношения касаются третьих лиц и подрядчика и не затрагивают интересы заказчика. Подрядчик, выполняя работу своими силами вправе приобретать материалы и привлекать рабочих по своему усмотрению.

Учитывая, изложенное суд считает, что взысканию подлежит сумма 828754,10 руб. основного долга.

ИП ФИО3 просит взыскать неустойку за несвоевременную оплату работ 227181,19 рублей за период с 27.11.2017 г по 20.11.2019 г. по п. 8.3 контракта.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В соответствии с п. 8.3. контракта в случае просрочки исполнения обязательств Заказчиком подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Пени начисляется за каждый день просрочки в размере одной трехсотой действующий на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, от неуплаченной в срок суммы.

ИП ФИО3 произвел начисление неустойки с суммы основного долга и дополнительных работ. Однако судом установлено, что задолженность администрации составляет 828754,10 руб. С данной суммы следует начислять неустойку.

Стороны в п. 2.4 договора согласовали, что оплата должна производиться в течение 30 дней с момента выставления счета и предъявления актов выполненных работ.

Судом установлено, что 27.10.2017г. подрядчик представил все необходимые документы. Следовательно датой оплаты является 26.11.2017 г.

Учитывая положения ст. 193 ГК РФ суд считает, что неустойка должна начисляться с 28.11.2017 г. в периоде с 28.11.2019 г. по 20.11.2019 г. 724 дня.

Суд произвел расчет с учетом ставки банка 6,5%. По расчетам суда размер неустойки 130003,89 руб., которые подлежат взысканию с администрации.

ИП ФИО3 просит взыскать штраф с администрации за неисполнение условий контракта в соответствии с п. 8.4 контракта. ИП ФИО3 считает, что администрация не выполнила п. 6.4 контракта и не провела экспертизу результатов работ. Получив уведомление об окончании работ, не приняла их в соответствии с п. 6. 1 контракта.

Суд считает, что направление акта о приемке выполненных работ свидетельствует об извещении заказчика о готовности работ и возможности их приемки. ИП ФИО3 направил акты и счета 27.10.2017 г. в администрацию, которые были получены в этот же день.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В п. 6.1 контракта стороны согласовали, что заказчик обязуется осуществить с участием подрядчика приемку результата работы (осмотр, проверку, принятие) в течение 5 дней с момента получения извещения о готовности результата работ к сдаче. Администрация не представила сведений о приглашении подрядчика для осмотра и принятия работ в установленный контрактом срок. Из материалов дела следует, что после получения документов о выполнении работ и готовности их к сдаче, администрация проводила проверки без участия подрядчика. Так же администрация не выполнила п. 6.4 контракта и провела своевременно экспертизу выполненных работ. Учитывая, что оплата должна производиться в течение 30 дней с момента уведомления о готовности работ, то экспертиза должна была проведена в течение этого срока.

Суд считает, что данное требование подлежит удовлетворению поскольку администрация не представила сведений о выполнении данных пунктов контракта.

Таким образом, с администрации в пользу ИП ФИО3 следует взыскать 828754,10 руб. основного долга, 130003,89 руб. неустойки и 116170,44 руб. штрафа.

В остальной части иска следует отказать.

Расходы по оплате государственной пошлины по правилам ст. 110 АПК РФ распределяются пропорционально удовлетворенных требований.

Администрация просила взыскать с ИП ФИО3 1555692,84 руб. иск удовлетворен в сумме 1132,27 руб. на 0,08 %. Так как администрация освобождена от уплаты госпошлины с ИП Арапетяна в доход федерального бюджета следует взыскать 21 руб. государственной пошлины.

ИП ФИО3 просил взыскать с администрации 1793598,19 руб. Суд удовлетворил требования 1074928,43 руб. на 59,94%. В связи с тем, что администрация освобождена от уплаты госпошлины, а ИП ФИО3 была предоставлена отсрочка по ее уплаты, то с Айрапетяна в доход федерального бюджета следует взыскать 12396 руб. госпошлины. Всего в доход федерального бюджета с ИП ФИО3 следует взыскать 12417 руб.

Экспертиза требовалась для подтверждения доводов ИП Айрапетяна о выполнении всего объема работ. Судом установлено, что в выполненных работах имеются отклонения от технического задания и сметного расчета, в связи с чем именно Подрядчик должен был доказать объем и качество выполненных работ. Следовательно, лицом заинтересованным в проведении экспертизы был ИП ФИО3

Расходы на экспертизу оплатил ИП ФИО3 на сумму 49000 руб. экспертная организация представила счет на 48000 руб. В связи с частичным удовлетворением требований ИП ФИО3, с администрации в пользу ИП ФИО3 следует взыскать 28771,20 руб. расходов на оплату экспертизы.

Вопрос об оплате экспертному учреждению за дополнительную экспертизу суд рассмотрит отдельным определением.

Руководствуясь статьями 167, 168, 170, 171, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>) 1132,27 руб. неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики (ОГРН <***>, ИНН <***>) 828754,10 руб. основного долга, 130003,89 руб. неустойки, 116170 руб. штрафа, 28771,20 руб. расходов на проведение экспертизы, всего 1103699,63 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 12417 руб. государственной пошлины.

В результате зачета взыскать с Администрации городского поселения "Нерчинское" муниципального района "Нерчинский район" Забайкальского края (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Индивидуального предпринимателя Айрапетяна Артурика Грачики (ОГРН <***>, ИНН <***>) 1102567,36 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Судья И.В. Леонтьев