Постановление № 44У-10/2019 4У-97/2019 от 5 февраля 2019 г. по делу № 44У-10/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

по делу 44у-10/2019

6 февраля 2019 года г.Уфа

Президиум Верховного Суда Республики Башкортостан в составе:

председательствующего Латыповой З.У.,

и членов президиума: Шакирова Р.С., Канбекова И.З., Васильевой Е.Г.,

ФИО1,

при секретаре Шафиковой Д.Р.,

с участием заместителя прокурора Республики Башкортостан Логинова В.М.,

защитника – адвоката Моисеева Ю.В.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Моисеева Ю.В. в интересах осужденной ФИО2 на приговор Уфимского районного суда Республики Башкортостан от 29 марта 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 июля 2017 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Республики Башкортостан Халитова Н.Х., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений и мотивы кассационной жалобы, выступление защитника Моисеева Ю.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Логинова В.М. об изменении судебных решений, президиум

у с т а н о в и л:

по приговору Уфимского районного суда Республики Башкортостан от 29 марта 2017 года, постановленному в соответствии с главой 40.1 УПК РФ,

ФИО2,

дата года рождения, несудимая,

осуждена по ч.3 ст.30, пп. «а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 29 марта 2017 года, с зачетом в этот срок времени нахождения под стражей с 27 по 28 февраля 2016 года и под домашним арестом с 29 февраля 2016 года по 28 марта 2017 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 июля 2017 года приговор оставлен без изменения.

ФИО2 признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», организованной группой, в крупном размере.

Преступление совершено дата в г.адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Моисеев Ю.В., в интересах осужденной ФИО2, выражает несогласие с судебными решениями, считая, что они вынесены с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что материалы оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от дата имеют признаки фальсификации, в связи с чем не могут быть использованы в качестве доказательств виновности его подзащитной. При этом анализ материалов уголовного дела свидетельствует о том, что данное оперативно-розыскное мероприятие в отношении ФИО2 не проводилось. Полагает, что действия его подзащитной по существу были спровоцированы сотрудниками полиции, которые фактически побудили ее к совершению противоправных действий. Далее защитник указывает, что осуждение ФИО2 по такому квалифицирующему признаку как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере незаконно, поскольку закладка, которую должна была забрать его подзащитная, состояла из двух видов до настоящего момента неустановленных наркотических, психотропных или иных веществ («...»), однако виды наркотических средств, их названия и свойства, под которыми подразумевались надписи «...» на муляже, помещенном сотрудниками полиции в тайник-закладку, органами предварительного расследования не установлены. Обращает внимание, что в отношении ФИО2 имеется неотмененное постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела в части незаконного оборота наркотических средств до дата, то есть до момента задержания последней сотрудниками полиции. При этом какими-либо доказательствами причастность его подзащитной к незаконной деятельности в сфере оборота наркотических средств, кроме ее признательных показаний, данных в ходе предварительного расследования после заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, не подтверждена. Более того, полагает, что признательные показания ФИО2 не давала, они просто были скопированы следователем из разных интернет-ресурсов. Квалифицирующий признак преступления - с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», подлежит исключению из осуждения его подзащитной как не нашедший своего подтверждения. С учетом изложенного защитник считает, что судебные решения в отношении его подзащитной подлежат отмене с прекращением производства по делу.

Проверив приведенные в кассационной жалобе доводы и изучив материалы уголовного дела, президиум приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, с ФИО2 было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в связи с чем предварительное следствие в отношении нее было проведено с учетом требований ст.317.4 УПК РФ.

Прокурор, утвердив обвинительное заключение, в соответствии с требованиями ст.317.5 УПК РФ, вынес представление о рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО2 в особом порядке судебного заседания и вынесения судебного решения.

Судебное заседание проведено в порядке, предусмотренном ст.317.7 УПК РФ.

Однако судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Как следует из фактических обстоятельств совершения преступления, установленных судом, в начале дата неустановленное лицо, зарегистрированное в программах обмена сообщениями в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» под различными именами (никами), решило создать организованную группу, в целях совершения особо тяжких преступлений – незаконного сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размерах в городах Российской Федерации. Далее, в дата, неустановленное лицо предложило ФИО2 участие в преступной деятельности в качестве оператора по г.адрес, а затем, в дата в качестве мелкооптового курьера-закладчика по г.адрес. дата сотрудники полиции после задержания Б.А.Р. и Р.Г.Р., у которых были изъяты наркотические средства, вид и вес которых установлен заключениями экспертиз, получив электронное сообщение от неустановленного лица, адресованное Б.А.Р.., о необходимости сделать «закладку» наркотических средств с указанием их наименований «...», использовали «ник», принадлежащий Б.А.Р., и от его имени сообщили неустановленному лицу, который не знал о задержании Б.А.Р. место закладки, поместив туда муляж наркотических средств с указанием их наименований «...». В дальнейшем неустановленное лицо сообщило ФИО2 путем направления электронного сообщения о месте «закладки». Последняя в г.адрес, получив от неустановленного лица данное сообщение, дата года около 16 часов 30 минут прибыла на место «закладки» и, соблюдая меры конспирации, около 16 часов 40 минут забрала два полимерных пакета, имеющие надписи «...», ранее помещенные в это место сотрудниками полиции в качестве муляжа наркотического средства, полагая, что получила наркотические средства в крупном размере. В 16 часов 46 минут ФИО2 была остановлена сотрудниками полиции в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия.

Как видно из дальнейшего описания преступного деяния, ФИО2 участвовала в организованной группе с дата

Однако в материалах уголовного дела имеется неотмененное постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела от 24 ноября 2016 года в отношении ФИО2 в котором указано, что фактов совершения последней незаконного приобретения, хранения и сбыта наркотических средств в период дата, то есть до фактического ее задержания сотрудниками полиции, не установлено.

По смыслу ч.3 ст.35 УК РФ организованная группа представляет собой разновидность соучастия с предварительным соглашением, которой свойственны профессионализм и высокая степень устойчивости, предполагает наличие постоянных связей между ее членами и специфических методов деятельности по подготовке преступлений. Деятельность организованной группы связана с распределением ролей. Организатор тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащает их технически, координирует их деятельность, подбирает и вербует соучастников.

Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организованных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация соучастников.

Между тем таких признаков, характеризующих организованную группу и участие в ней ФИО2, судом в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах, президиум считает необходимым исключить из судебных решений указание об осуждении ФИО2 по квалифицирующему признаку «совершение преступления в составе организованной группы», то есть ч.3 ст.30, п.«а» ч.4 ст.228.1 УК РФ, признав наличие в ее действиях квалифицирующего признака преступления – совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, то есть ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку фактические обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что ФИО2 действовала по предварительному сговору с неустановленным лицом.

Также материалы уголовного дела не содержат сведений о виде наркотических средств, их названии и свойствах, под которыми подразумевались надписи «....» на муляже, помещенном сотрудниками полиции в тайник-закладку.

Квалификация преступления, предусмотренного ч.4 ст.228.1 УК РФ, по признакам крупного размера наркотического средства возможна лишь при установлении его вида. Учитывая, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия использовался муляж, а умысел ФИО2, неосведомленной о замене наркотического средства на муляж был направлен на незаконный сбыт наркотических средств вне зависимости от его вида, то квалифицирующий признак сбыта «в крупном размере» подлежит исключению.

Согласно п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 (ред. от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, по части 1 статьи 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.

В п.13.2 этого же постановления сказано, что если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

На основании вышеизложенного, действия ФИО2 подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, пп.«а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ – как покушение на сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, при том, что преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Доводы защитника о фальсификации сотрудниками полиции оперативно-розыскных материалов, а также об их провокационных действиях не нашли своего подтверждения.

Как видно из материалов уголовного дела, все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ.

Доводы защитника о необходимости исключения из осуждения ФИО2 квалифицирующего признака преступления - с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», не могут быть приняты во внимание, поскольку ФИО2 при совершении преступления использовала информационно-телекоммуникационную сеть, включая сеть «Интернет», а именно получала от неустановленного лица и отправляла ему электронные сообщения о местонахождении потайного места – «закладки», где должны были находиться наркотические средства.

Доводы защитника о том, что в муляже не было наркотических средств, в связи с чем в действиях ее подзащитной ФИО2 отсутствует состав преступления, являются необоснованными, поскольку полная или частичная замена наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов на муляж в ходе оперативно-розыскных мероприятий не исключает уголовной ответственности за действия, которые направлены на незаконный оборот указанных средств, веществ, растений. Если полная замена предмета преступления на муляж совершена до выполнения лицом всех необходимых действий, предусмотренных диспозицией соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с чем доведение до конца преступного умысла виновного, не осведомленного о такой замене, оказывается невозможно по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать как неоконченное преступление, предусмотренное частями 1 или 3 статьи 30 Уголовного кодекса Российской Федерации.

С учетом внесенных изменений в квалификацию действий ФИО2, наказание подлежит смягчению с применением положений ч.2 ст.62, ч.3 ст.66 и ст.64 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14 и ч.1 ст.401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Уфимского районного суда Республики Башкортостан от 29 марта 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 20 июля 2017 года в отношении ФИО2 изменить:

- переквалифицировать ее действия с ч.3 ст.30, пп.«а», «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которой, с применением ст.64 УК РФ, назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий З.У. Латыпова

Справка:

...

...

...