Решение № 12-309/2018 от 16 мая 2018 г. по делу № 12-309/2018

12-309/2018


Р Е Ш Е Н И Е

по делу об административном правонарушении

город Нижневартовск 17 мая 2018 года

Судья Нижневартовского городского суда, Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Коваленко Т.К.

С участием: защитника Кармацких Л.В., действующего на основании ордера от 20.03.2018 года в интересах ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника Кармацких Л. В., действующей в интересах ФИО1, <дата> года рождения, уроженца <адрес>, работающего пекарем в торговом павильоне, временно зарегистрированного по адресу: г. Нижневартовск, <адрес>, на постановление по делу об административном правонарушении №№ от 10.03.2018 г. начальника отдела по вопросам миграции УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске, предусмотренное ч. 1 ст. 18.10 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л :

Постановлением начальника отдела по вопросам миграции УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске гражданин Р. Узбекистан ФИО1 на основании ч. 1 ст. 18.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 2000 рублей. Установлено что, 10.03.2018 года около 11 часов 00 минут в торговом павильоне «Шустрый пекарь», находящемся вблизи авто мойки «МиВ», расположенной по адресу: <...>., был выявлен гражданин Респ. Узбекистан ФИО1, который 10.03.2018 года, осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца, а именно осуществлял продажу выпечки и соков, в торговом павильоне «Шустрый пекарь» находящийся вблизи авто мойки «МиВ» расположенной по адресу: <...>., т.е. осуществлял трудовую деятельность по виду трудовой деятельности не указанной в патенте (пекарь), в нарушении пункта 16 статьи 13.3, Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

Защитник Кармацких Л.В. обратилась в суд с жалобой на указанное постановление, в которой просит вышеуказанное постановление отменить, производство по делу прекратить, указав на то, что не выяснены обстоятельства имеющие значение для правильного, полного и всестороннего рассмотрения дела. При таких обстоятельствах постановление административного органа не может являться законным и обоснованным, имеются основания для его отмены.

Защитник Кармацких Л.В. в судебном заседании на доводах жалобы настаивала. Пояснила, что административным органом в нарушение закона была проведена проверка деятельности Индивидуального предпринимателя ФИО2, что подтверждается записью с камер видеонаблюдения, установленных в пекарне, где видно, что сотрудники полиции заходят в здание, предъявляют служебные удостоверения и потом начинают беседовать с работниками с требованием представить документы, потом один из сотрудников предлагает ФИО1 продать лепешки, ФИО1 выходит к окошку торгового павильона и продает сотруднику ОВМ хлеб и две сосиски.

Представленная административным органом видеозапись не может являться допустимым доказательством по делу, так как на видеозаписи отсутствуют сведения, где, когда при каких обстоятельствах производилась запись, кем, на какой носитель информации.

Свидетель ФИО2 суду показал, что работает индивидуальным предпринимателем. Перед открытием своей пекарни он тщательно изучил законодательство о привлечении иностранных граждан к трудовой деятельности и во избежание правонарушений принял на работу в торговый павильон «Шустрый пекарь» двух продавцов с патентами, где указано «продавец» и двух пекарей с патентами «пекарь», которые работают у него по настоящее время.10.03.2018 года около 12.00 ему позвонила продавец ФИО3 и сказала, что в пекарню пришли сотрудники полиции и стали проверять документы работников, попросила его срочно приехать, он поехал в отдел по вопросам миграции, где он обнаружил, что в разных кабинетах на двух его работников составляют какие-то документы, он просидел два часа, его так и не опросили, документов никаких не запрашивали. Он приехал на работы и просмотрел записи с видеокамер наблюдения.

Должностное лицо ОВМ УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске ФИО4, составивший протокол по делу об административном правонарушении в отношении ФИО1 в судебном заседании не согласился с доводами жалобы и пояснил, что он с сотрудниками ОВМ ехал мимо торговой точки «Шустрый пекарь» и увидел иностранных граждан, которые осуществляли деятельность в этой торговой точке, женщину, продающую продукты, решили проверить, зашли в эту торговую точку и стали проверять документы у продавца. В это время ФИО4 увидел, что ФИО1 продал хлеб покупателю, после чего вышел и совершил контрольную закупку, засняв ФИО1 ю на свой личный телефон. В настоящее время запись с телефона удалена, поэтому предоставить файл с подтверждением времени и даты съемки он не может. Почему видеозапись не указана в протоколе, пояснить не может.

Заслушав участников процесса, изучив административный материал в целом, судья приходит к следующему.

С учетом положений статей 1.5, 2.1, 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему правонарушения входят в предмет доказывания по делу, а недоказанность любого из элементов состава правонарушения исключает дальнейшее производство по делу и привлечение лица к ответственности.

Как следует из смысла статей 26.1 и 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обстоятельства, имеющие отношение к делу об административном правонарушении, устанавливаются путем исследования доказательств, на основании которых, в частности судья, в производстве которого находится дело, определяет наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Анализ доказательств, подтверждающих либо опровергающих виновность лица во вменяемом ему административном правонарушении, рассмотрение их с точки зрения относимости, допустимости и достоверности; а также анализ иных сведений, являющихся основаниями для проведения правильной квалификации деяния, назначения справедливого наказания и исполнения вынесенного постановления, по смыслу пункта 6 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, указывается в постановлении по делу об административном правонарушении.

ФИО1, гражданин Узбекистана, постановлением начальника отдела по вопросам миграции ФИО5 признан виновным в нарушении требований пункта 16 статьи 13.3, Федерального закона от 25.07.2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», что он осуществлял продажу выпечки и соков, в торговом павильоне «Шустрый пекарь» находящийся вблизи авто мойки «МиВ» расположенной по адресу: <...>., т.е. осуществлял трудовую деятельность по виду трудовой деятельности не указанной в патенте (пекарь),

В основу вывода о виновности ФИО1 в совершении вмененного ему административного правонарушения, положены сведения зафиксированные, в частности протоколом об административном правонарушении с фототаблицей; рапортом сотрудника полиции ФИО4; выпиской из информационной базы ФМС России «Территория»; видеозаписью.

Вместе с тем, как следует из постановления о назначении административного наказания, при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства не были оценены в соответствии с требованиями статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении.

Так, согласно протоколу об административном правонарушении, 10 марта 2018 года в торговом павильоне «Шустрый пекарь» по улице Северной д.39А г.Нижневартовска был проведен мониторинг согласно ст.32 Федерального закона от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ», фактически была проверка соблюдения миграционного законодательства.

В соответствии со ст.32 Федерального закона от 25.07.2002 г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ»

1. Федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (далее - органы государственного контроля (надзора) согласно их компетенции в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации.

2. К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 настоящей статьи.

3. Предметом проверки является соблюдение работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере миграции (далее - обязательные требования).

4. Основанием для включения плановой проверки в ежегодный план проведения плановых проверок является истечение одного года со дня окончания проведения последней плановой проверки.

5. Основанием для проведения внеплановой проверки является:

1) истечение срока исполнения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной выданного органом государственного контроля (надзора) предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

2) поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований;

3) выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований;

4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного контроля (надзора) о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

По смыслу Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2012 года № 1162 последовательность действий и процедур при осуществлении государственного контроля за соблюдением положений миграционного законодательства определяется соответствующим административным регламентом.

В соответствии с пунктом 10 Административного регламента по исполнению Федеральной миграционной службой, ее территориальными органами и органами внутренних дел Российской Федерации государственной функции по осуществлению федерального государственного контроля (надзора) за пребыванием и проживанием иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников, должностные лица, осуществляющие проверку обязаны проводить такую проверку на основании распоряжения, содержащего в себе сведения, в том числе о лицах, уполномоченных на проведение проверки; наименовании объекта проверки; целях, задачах, предмете проверки и сроках её проведения.

По смыслу закона, основания и поводы проведения проверок не могут определяться произвольно. Реализация должностными лицами предоставленных им в рамках осуществления государственного контроля в сфере миграции полномочий, вне оснований конкретной проверки, недопустима. Иной подход подрывал бы лежащий в основе взаимоотношений личности и государства конституционный принцип поддержания доверия к действиям публичной власти и приводил бы к необоснованному ущемлению гарантированной Конституцией Российской Федерации государственной защиты прав и свобод человека и гражданина.

Изучение материалов дела об административном правонарушении свидетельствует о том, что распоряжение о проведении проверки в отношении какого-либо из объектов, названных в пункте 9 Административного регламента, подтверждающее наличие законных оснований для проведения проверки, представлено не было.

Акт проверки, составление которого предусмотрено пунктом 8 Положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в сфере миграции и пунктом 28 Административного регламента, в материалах дела отсутствует.Фактически сотрудник ОВМ ФИО4 в судебном заседании подтвердил,что сотрудники ОВМ зашли в торговый павильон и проверили документы у находящихся там сотрудников ИП ФИО2, после чего отвезли двух человек в отдел для составления протоколов.

Имеющаяся в материалах дела об административном правонарушении в отношении ФИО1 видеозапись также не могла быть признана допустимым доказательством по делу.

По смыслу части 2 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, видеозаписи относятся к документам и признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Такие документы, наряду с иными доказательствами по делу об административном правонарушении, должны оцениваться с точки зрения их относимости и допустимости.

Допустимость документа в качестве доказательства по делу об административном правонарушении определяется, прежде всего, путем установления законности способа его получения и приобщения к делу.

При определении относимости такого документа к делу, тщательному анализу должно подвергаться содержание документа, его объективная связь с обстоятельствами дела, полнота, последовательность и непротиворечивость содержащихся в нем данных.

Представленная видеозапись по делу не позволяет установить, где, кем, по какому поводу, с применением каких технических средств и в каких условиях проводилась запись. В протоколе об административном правонарушении №№ от 10.03.2018 г. отсутствует ссылка на наличие видеозаписи в качестве приложения к протоколу.

Следовательно, по смыслу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, такая видеозапись не могли быть положена в основу вывода о виновности ФИО1 в совершении вмененного ему административного правонарушения.

Таким образом, вывод о доказанности вины ФИО1 в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является необоснованным.

При таких обстоятельствах, дело рассмотрено в нарушение положений ст. 1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях, которой предусмотрено обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7, 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

РЕШИЛ:

Жалобу защитника Кармацких Л. В. удовлетворить.

Постановление по делу об административном правонарушении начальника отдела по вопросам миграции УМВД России по ХМАО-Югре в г. Нижневартовске от 10 марта 2018 года, предусмотренное ч. 1 ст. 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ФИО1 отменить.

Производство по делу прекратить при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

CD-диск, представленный УМВД РФ по г. Нижневартовску в качестве доказательства, хранить при материалах дела.

СД-диски в количестве 3 экземпляров, представленные защитником, хранить в материалах дела.

Решение может быть обжаловано в течение 10 суток в суд Ханты – Мансийского автономного округа – Югры через Нижневартовский городской суд.

Судья Т.К. Коваленко