Постановление № 44У-239/2018 4У-2148/2018 от 27 ноября 2018 г. по делу № 1-36/18

Судья Клюшников С.С. Дело № 44у-239/18

Судебная коллегия: Колпакова Е.А., Ляхович М.Б.

ФИО1 (докладчик)


ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 504

Президиума Московского областного суда

г. Красногорск Московская область 28 ноября 2018 года

Президиум Московского областного суда в составе:

председательствующего Бокова К.И.

членов президиума Виноградова В.Г., Соловьева С.В., Самородова А.А., Овчинниковой Л.А., Гаценко О.Н., Лаща С.И.

при секретаре Жилякове Д.М.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО2 о пересмотре приговора Истринского городского суда Московской области от 21 февраля 2018 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 17 мая 2018 года.

Приговором Истринского городского суда Московской области от 21 февраля 2018 года

ФИО2,, родившийся <данные изъяты> в <данные изъяты> ранее судимый:

- 05.12.2011 г. по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 27.09.2012 г. по ч. 2 ст. 228, 70 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 25.12.2015 г. по отбытии срока наказания;

- 07.11.2017 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы.

- осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказание назначено в виде 12 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 07.11.2017 г., окончательное наказание назначено в виде 12 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с зачетом времени содержания под стражей со 2 ноября 2018 года, а также отбытое наказание по приговору от 07.11.2017 г.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 17 мая 2018 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 просит отменить приговор в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указывая на незаконность обыска в квартире в связи с нарушением положений ч. 11 ст. 182 УПК РФ, изъятии психотропных веществ, которые ему не принадлежали, Также осужденный ФИО2 указывает на незаконное рассмотрение дела в отсутствие свидетелей А и Е на наличие провокации при сбыте им психотропных веществ в ходе ОРМ «проверочная закупка»; оспаривая осуждение за сбыт психотропных веществ отмечает свою роль посредника в приобретении для А психотропных веществ у М

Кроме того, осужденный полагает, что при назначении наказания не учтено влияние наказания на условия жизни его семьи, в частности, нахождение на его иждивении матери и бабушки, страдающих рядом заболеваний, а также его состояние здоровья (наличие туберкулеза и гепатита «С») и частичное признание вины, поэтому просит о смягчении наказания.

Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы, послужившие основанием для передачи её на рассмотрение президиума, выслушав адвоката Петрову В.Г., поддержавшую доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Московской области Ганцева А.В. о необходимости изменения судебных решений, президиум,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ в значительном размере (амфетамин массой 0,46 грамма), а также в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере (амфетамин, массой 1,79 грамма).

Преступления совершены 1-2 ноября 2017 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов, изложенных в кассационной жалобе и постановлении о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, президиум находит судебные решения подлежащими изменению в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности ФИО2 в незаконном сбыте психотропных веществ в значительном размере (амфетамин массой 0,46 грамма) являются законными и обоснованными, основаны на совокупности исследованных судом доказательств при их оценке с соблюдением требований ст.ст. 87-89 УПК РФ.

Судом установлено, что <данные изъяты> ФИО2 сбыл А психотропное вещество - амфетамин, массой 0,46 грамма за <данные изъяты> рублей в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено с соблюдением требований Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», действия сотрудников правоохранительных органов и привлеченного лица соответствовали целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, закрепленным в ст.ст. 2, 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, направлены на проверку информации о сбыте ФИО2 психотропных веществ, ее документирование и пресечение, оснований рассматривать их как провокация не имеется.

Приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт психотропных веществ, который сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Показания ФИО2 о том, что он оказывал содействие А в приобретении амфетамина, были предметом проверки суда первой инстанции и мотивированно отвергнуты. Суд пришел к обоснованному выводу о сбыте ФИО2 психотропных веществ, поскольку установленные доказательства свидетельствуют о том, что ФИО2, реализуя договоренность с А сбыл ей за <данные изъяты> руб. приобретенное у ФИО3 психотропное вещество.

При оглашении и исследовании показаний свидетеля Е нарушений ч. 1 ст. 281 УПК РФ судом не допущено.

Однако в нарушение ст.240 УПК РФ суд сослался в приговоре на показания свидетеля А которые, согласно протоколу судебного заседания, не были оглашены и исследованы в судебном заседании.

В связи с допущенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, президиум считает необходимым исключить из приговора показания свидетеля А как доказательства по делу.

При этом совокупность иных доказательств, приведенных в обоснование выводов о виновности ФИО2 в сбыте психотропных веществ в значительном размере, является достаточной.

Наказание ФИО2 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, в том числе, с учетом состояния здоровья ФИО2 Суду не было представлено объективных данных о том, что бабушка и мать ФИО2, являющиеся пенсионерами, находятся на иждивении или под опекой у ФИО2, равно, как не представлено данных о состоянии их здоровья.

Вместе с тем, приговор в части осуждения ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу положений ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, признанных допустимыми и достаточными для разрешения уголовного дела.

При этом в силу ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

ФИО2 осужден за незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ в крупном размере – амфетамина, массой <данные изъяты> грамма, изъятого у ФИО2 при его задержании <данные изъяты>, а также за хранение амфетамина массой <данные изъяты> грамма и <данные изъяты> грамма, который изъят в ходе обыска по его месту жительства <данные изъяты>

В судебном заседании ФИО2 отрицал принадлежность ему психотропных веществ, изъятых в квартире в ходе обыска. Он указывал, что в комнате квартиры, где были обнаружены данные вещества, проживала временно М и изъятая «косметичка» с амфетамином могла принадлежать ей. Осужденный утверждал, что обыск проведен в нарушение ч. 11 ст. 182 УПК РФ в отсутствие лиц, проживающих в этой квартире.

Вывод суда о виновности ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ основан, в том числе, как на результатах протокола личного досмотра ФИО2, так и протокола обыска в жилище, в ходе которого была изъята «косметичка» с двумя свертками с веществом в виде комков и порошка.

Согласно материалов уголовного дела (т. 1 л.д. 85-94), в ходе обыска в квартире, где жил ФИО2, в одной из комнат обнаружена и изъята косметичка с двумя свертками амфетамина массой <данные изъяты> грамма и <данные изъяты> грамма. Обыск был проведен в отсутствие ФИО2, несмотря на то, что он был задержан в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 105, 106), с участием понятых и в присутствии гражданина Х который в квартире не проживал.

В соответствии с ч.11 ст.182 УПК РФ при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи.

Приведенные требования закона в ходе обыска в квартире ФИО2 соблюдены не были.

Судами первой и апелляционной инстанций указанные обстоятельства также остались без внимания.

Поскольку обыск в жилище ФИО2 проведен в нарушение положений ч. 11 ст. 182 УПК РФ, полученные на основе данного следственного действия доказательства являются недопустимыми и не могут быть использованы в качестве доказательств в части обвинения ФИО2 в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ, изъятых в ходе обыска 2 ноября 2017 года по месту жительства осужденного.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению осуждение ФИО2 за незаконное хранение без цели сбыта психотропных веществ массой <данные изъяты> грамма и <данные изъяты> грамма.

В связи с этим, действия ФИО2 по незаконному хранению без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере - амфетамина, массой <данные изъяты> грамма, подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, с учетом Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 (ред. от 22.06.2018 г.) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Назначая наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ, президиум в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности ФИО2, наличие отягчающего наказания обстоятельства - рецидив преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО2 удовлетворить частично.

Приговор Истринского городского суда Московской области от 21 февраля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 17 мая 2018 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из приговора доказательства: протокол обыска в жилище ФИО2, в квартире <данные изъяты> а также показания свидетеля А

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228; п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначить наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 7 ноября 2017 года, окончательное наказание назначить ФИО2 в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Боков К.И.