Приговор № 22-3447/2019 3447/2019 от 9 декабря 2019 г. по делу № 1-173/2019

Председательствующий по делу

Судья Ц.Ж. Цыбенов Дело № 3447/2019

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й
П Р И Г О В О Р

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

город Чита 10 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе председательствующего судьи Ануфриева К.И.,

судей Жамбаловой Д.Ж., Непомнящих Н.А.,

с участием прокурора отдела Восточно-Сибирской транспортной прокуратуры Кондратьевой Е.В.,

представителя потерпевшего РВБ,

осужденного ФИО1,

адвоката Буракова К.Б., предоставившего удостоверение № и ордер №,

при секретаре Дубовой Т.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам адвоката Буракова К.Б. на приговор Забайкальского районного суда Забайкальского края от 16 октября 2019 года, которым

ФИО1, родившийся <Дата> в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, фактически проживающий в <адрес>, не судимый;

- осужден по ч.3 ст.160 УК РФ к штрафу в размере 110 000 рублей с лишением на основании ч.3 ст.47 УК РФ права заниматься работой на железнодорожном транспорте сроком на 1 год.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменена категория преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ с тяжкой на средней тяжести.

Принято решение относительно вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Забайкальского краевого суда Непомнящих Н.А., выслушав пояснения осужденного ФИО1, адвоката Буракова К.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кондратьевой Е.В., просившей приговор оставить без изменения; судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

ФИО1 осужден за растрату, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, которая имела место в период с 29 мая 2018 года по 19 июня 2018 года в <адрес>.

Подробно обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) адвокат Бураков К.Б. выражает несогласие с приговором по следующим основаниям. Так, в приговоре не решен вопрос с гражданским иском, хотя в описательно-мотивировочной части указание суда о разрешении данного вопроса имеется.

Статья 47 ч. 1 УК РФ устанавливает, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Буквальное прочтение наименования наказания, изложенного в резолютивной части приговора означает запрет работы в определенной отрасли. На железнодорожном транспорте существуют сотни профессий и должностей, получается, что ФИО1 не может работать на железнодорожном транспорте вообще ни по какой-либо профессии, ни по какой-либо должности, что, по мнению автора жалобы, является несправедливым. Цитируя п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», просит конкретизировать вид деятельности, которой запрещено заниматься осужденному.

Не согласен, что суд в основу приговора положил признание вины подсудимым, изложенное в протоколе явки с повинной, опровергнув доводы защиты об оказании на ФИО1 морального давления со стороны сотрудников полиции.

Цитируя п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016. № 55 «О судебном приговоре», полагает, что суд не дал оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

ФИО1 показал, что явка с повинной была написана им под давлением сотрудников полиции, которые более четырех часов после доставления его в отдел полиции требовали написать явку с повинной, угрожали в противном случае передать его в РОВД, где имеются камеры временного содержания, при этом ему было необходимо на следующий день выехать в г. Читу на юбилей смертельно больной матери, которая через месяц скончалась. Медицинские документы, свидетельство о смерти матери были приобщены к уголовному делу и оглашены в судебном заседании.

При этих обстоятельствах ФИО1 написал явку с повинной, где указал, что он действительно заправлял личные автомашины 29.05.2018, 14.06.2018, 15.06.2018, и 19.06.2018 по служебной топливной карте, но не указал, что заправленный бензин использовал исключительно для личного потребления. В объяснении, приложенном к явке с повинной, ФИО1 поставил свою подпись для того, чтобы иметь возможность выезда на следующий день в г. Читу. Согласно показаниям ФИО1 адвокат пришел только, когда объяснение было напечатано. О том, что адвокат был приглашен только после согласия ФИО1, подтверждают и допрошенные в ходе судебного заседания сотрудники полиции Свидетель №23 и Свидетель №24., которые пояснили, что действовали для того, чтобы облегчить участь ФИО1 при назначении наказания. До прихода адвоката сотрудники полиции вели видеозапись, которая не была сохранена по техническим причинам сотрудниками правоохранительных органов.

В судебном заседании были оглашены аудиозаписи телефонных разговоров, которые вел ФИО1, письмо Забайкальской механизированной дистанции погрузочно-разгрузочных работ и коммерческих операций (МЧ-5) от 3 декабря 2018 года № 343, протокол совещания у начальника Забайкальской механизированной дистанции погрузочно-разгрузочных работ и коммерческих операций от 10 сентября 2018 года № 48, Выписка из протокола совещания у начальника Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом от 26 июня 2019 года № 32, представление заместителя начальника СО Борзинского ЛО МВД России на транспорте ЕСЗ от 28.05.2019. № 8/935, а также допрошены свидетели по делу.

В оглашенных в судебном заседании записях голосовых разговоров ФИО1 с неустановленным лицом излагаются обстоятельства написания явки с повинной, указывается, что она была написана под давлением сотрудников полиции и обстоятельства личного характера, связанных с необходимостью срочной поездки в Читу к больной матери. Однако судом эти записи оставлены без анализа и оценки.

В письме МЧ-5 от 3 декабря 2018 года № 343, направленном в адрес органа предварительного следствия излагаются обстоятельства поездки в <адрес> 19.06.2018: неисправность козлового крана и в связи с простаиванием вагонов под выгрузкой имелась необходимость в проведении срочного ремонта электрооборудования крана, принято решение, учитывая отсутствие иного транспорта, направить в <адрес> электрика Свидетель №13 на автомобиле начальника дистанционной мастерской ФИО1 Наряд-задание на выполнение Свидетель №13 не выдавалось. Данное письмо оставлено судом без анализа и оценки.

В соответствии с протоколом совещания у начальника МЧ-5 от 10 сентября 2018 года № 48 в присутствии начальника дистанции Свидетель №3, и.о. главного инженера Свидетель №6, специалиста по управлению персоналом Свидетель №2 было установлено, что все поездки ФИО1 были согласованы с руководством и имели исполнительный характер. Однако судом данный протокол оставлен без анализа и оценки. В соответствии с выпиской из Протокола совещания у начальника Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом от 26 июня 2019 года № 32 в присутствии начальника дирекции АЕК, начальника Забайкальской дистанции погрузочно-разгрузочных работ и коммерческих операций Свидетель №7, ведущего специалиста по управлению персоналом Забайкальской дистанции погрузочно-разгрузочных работ ИНК, и.о. специалиста по охране труда Свидетель №4 при разборе фактов использования рабочей смарт-карты для заправки топливом личного автомобиля ФИО1 в период с 29 мая по 19 июня 2018 года установлено, что выезды ФИО1 были согласованы с руководством дистанции и имели исполнительный характер.

При этом согласование поездки на личном автотранспорте начальником дистанции Свидетель №3 и выезд начальника дистанционной мастерской ФИО1 на личном транспорте произведены в нарушении приказа начальника дистанции «О запрете использования личного транспорта в служебных целях» от 09.01.2018 № 30. Принятые решения: ФИО1 на основании пункта 2 части первой статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации привлечь к дисциплинарной ответственности в виде выговора и снизить размер премиального вознаграждения за июнь 2019 года на 100%.

Однако судом данная выписка из протокола оставлена без анализа и оценки.

При этом допрошенный в судебном заседании Свидетель №3 показал, что он также привлечен к дисциплинарной ответственности. В представлении зам. начальника СО Борзинского ЛО МВД России на транспорте майора юстиции ЕСЗ от 28 мая 2019 года № 935 указано, что по указанию начальника дистанции, начальника участка и главного механика ФИО1 выезжал на личной автомашине по служебным целям, заправляясь при этом по топливной смарт-карте предприятия. При этом в наличии имелся служебный транспорт - автомашина марки ГАЗ-322132, автомашина марки ГАЗ - 1732. Кроме того установлено, что в дни выезда ФИО1 29.05.18., 14.06.18., 18.06.18. и 19.06.18 заявки о предоставлении автомашины в ООО «222» ст. Забайкальск о предоставлении транспорта не поступало. Тем самым, руководство дистанции своими указаниями способствовало хищению имущества ОАО «РЖД».

Судом дана неверная оценка данному представлению с указанием недопустимости данного доказательства. По мнению автора жалобы, не представляется возможным установить, о какой жалобе в порядке ст. 124 УПК РФ на действия должностных лиц, поданной стороной защиты, идет речь. Однако представление суд также именует процессуальным документом, автор которого отражает субъективную оценку исследуемых фактов.

Ссылаясь и цитируя ч.2 ст.158 УПК РФ, приводя понятие представления, просит учесть, что во исполнение представления о принятии мер по устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления (других нарушений) от 28 мая 2019 года № 935 ФИО1 и начальник дистанции Свидетель №3 были привлечены к дисциплинарной ответственности. Между тем субъективное мнение автора процессуального документа не может являться обязательным для исполнения. При этом суд в качестве доказательства ссылается на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 28.01.2019.

Представление и постановление по УПК РФ являются решениями уполномоченных должностных лиц, обязательными для исполнения, если они не обжалованы в установленном законом порядке и сроки и по ним не приняты соответствующие решения. В данном же случае, следуя логике суда, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела является доказательством, а представление - субъективным мнением автора, не является допустимым доказательством.

По мнению защиты, в представлении № 935 от 28 мая 2019 года отражена суть и противоречивость всего уголовного дела: ФИО1 ездил по указанию руководства по служебным делам на личном транспорте, заправляясь по служебной топливной карте, и тем самым совершил хищение.

Также из показаний Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №11, Свидетель №15, Свидетель №10, Свидетель №13, Свидетель №14, Свидетель №25, Свидетель №17, Свидетель №1 следует, что 15.06.2018., 19.06.2018 осуществлялись ФИО1 на личном автотранспорте в служебных целях. Из показаний Свидетель №6, Свидетель №7 следует, что решение о необходимости поездки ФИО1 29.05.2018 было принято руководством МЧ-5, что также подтверждается выпиской из протокола совещания у начальника Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом № 35 от 26 июня 2019 года. Из показаний Свидетель №7, Свидетель №6 следует, решение о поездке ФИО1 14.06.2018 было принято руководством МЧ-5, что также подтверждается выпиской из протокола совещания у начальника Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом № 32 от 26 июня 2019 года.

Приводя п.14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 № 55 «О судебном приговоре», считает, что в ходе судебного разбирательства доводы подсудимого о даче им показаний под воздействием недозволенных методов ведения расследования не опровергнуты и его показания не могут быть использованы в качестве доказательств.

Таким образом, у ФИО1 не было объективной необходимости в явке с повинной, поскольку все его поездки осуществлялись по указаниям руководства и в интересах работодателя. При этом невозможно представить, чтобы сотрудники полиции в показаниях и на очной ставке сознались в оказании какого-либо давления на ФИО1, поскольку имелись бы признаки совершения преступления.

Цитируя п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», автор жалобы полагает, что в приговоре не отражена корыстная цель. Суд в приговоре ссылается на п. 25 указанного Постановления, однако, как указано в этом же пункте, направленность умысла должна определяться судом исходя из конкретных обстоятельств дела. Корыстная цель при хищении заключается в стремлении получить фактическую возможность владеть, пользоваться или распоряжаться чужим имуществом как своим собственным, то есть потребить его или лично использовать другим способом, а также подарить, продать или на других основаниях передать другим лицам. Главным в квалификации действий виновного как хищения, в том числе растраты, является цель, которой является незаконное обогащение. Отсутствие в деянии, квалифицированного как хищение, корыстной цели исключает наличие события преступления.

29 мая 2018 года по распоряжению руководства ФИО1 должен был выехать на личном транспорте в <адрес> для подготовки отчета по выполнению распоряжения об устранении недостатков на участке МЧ-5, однако в последующем в тот же день распоряжение было отменено. ФИО1 обратился к руководству МЧ-5 в лице Свидетель №6 о том, что ему делать с бензином, которым он заправил личный автомобиль. Свидетель №6 сказал ему, чтобы он на эти деньги пробрел запчасти для служебной техники. Суд в приговоре указал, что он не может признать возмещение ущерба приобретение запасных частей за растраченный бензин, заправленный ФИО1 29.05.2018, поскольку надлежащим образом они не были поставлены на учет предприятия, лица, ответственные за учет товарно-материальных ценностей предприятия - Свидетель №5, Свидетель №8 их не видели.

С указанным выводом суда защита не согласна по следующим основаниям. В судебном заседании был исследован счет № 2 от 30.05.2018 о приобретении запчастей на сумму 955 рублей. В графе счета «Наименование» указаны: крепление глушителя 3302-1 шт., хомут 16x32 -21 шт., шланг 18x27 -2 м. Указанные запчасти не используются в личном автотранспорте ФИО1

Ссылаясь на положения ст. 493 и ч.1 ст.183 Гражданского кодекса РФ, просит учесть, что ФИО1 действуя по прямому указанию вышестоящего руководства, совершил сделку в интересах МЧ-5. При этом запчасти он приобрел на деньги, переданные ему ФИО1 водитель МЧ-5 Свидетель №14, непосредственно сам Свидетель №6 То, что их не видели другие лица, не может свидетельствовать, что сделка недействительна или совершена в личных интересах. Таковой ее может признать лишь суд в своем решении.

В приговоре суд указывает, что руководящие должности дистанции указаний ФИО1 о заправке бензином по топливной смарт-карте личного автомобиля в служебных целях не давали, что свидетельствует о личной инициативе последнего в этом. Как объяснить указание Свидетель №6 о покупке запчастей в счет заправленного бензина? Судом данный вопрос не рассматривался.

Относительно поездки ФИО1 14 июня 2018 года в <адрес> суд в приговоре указал, что он не доехал. ФИО1 не отрицал, что 14 июня 2018 года он не доехал непосредственно до <адрес> и был вынужден возвратиться, проехав определенное расстояние. Данная поездка осуществлялась на основании указания руководства МЧ-5, что подтверждается выпиской из протокола совещания у начальника Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом от 26 июня 2019 года № 35, показаниями начальника МЧ-5 Свидетель №7, Свидетель №6 О том, что ФИО1 14 июня 2018 года не доехал до <адрес> свидетельствуют оглашенные по ходатайству стороны обвинения, записи телефонных переговоров ФИО1 Это единственная запись, текстовую распечатку которой сторона обвинения ходатайствовала огласить. Однако данная запись, наоборот, свидетельствует о достоверности и правдивости показаний ФИО1 Подтверждением достоверности и правдивости показаний ФИО1 в ходе предварительного расследования и судебного заседания свидетельствует и то, что он в ситуации, когда запланированная поездка не состоялась, обратился к руководству с просьбой разрешить вопрос с заправленным бензином 29 мая 2018 года. Доказательств обратного в судебном заседании не установлено. В силу конституционного принципа лицо не обязано доказывать свою невиновность, а все сомнения толкуются в пользу подсудимого.

Суд в приговоре ссылается на то, что каких-либо чрезвычайных ситуаций либо форс-мажора в исследуемой ситуации, свидетельствующих о крайней необходимости в производственных интересах в действиях ФИО1 при использовании им смарт-карты для заправки вышеуказанных автомобилей, не имелось. ФИО1 в этих ситуациях действовал не по своей личной инициативе. Решения о поездках принималось непосредственно руководством МЧ-5. В должностной инструкции ФИО1 отсутствуют полномочия по определению целесообразности или нецелесообразности исполнения распоряжений и указаний руководства, отданные ими в тех или иных производственных целях.

Порядок использования личных автомобилей в служебных целях установлен многими нормативными актами, непосредственно в ОАО «РЖД» действует Распоряжение от 20 февраля 2007 года № 270р «Об утверждении методических рекомендаций о порядке использования работниками аппарат управления ОАО «РЖД» и работниками филиалов ОАО «РЖД» служебных легковых автомобилей без водителей и личных автомобилей в служебных целях». Ни в одном нормативном акте, включая ст.188 Трудового кодекса РФ, не указано, что использование личных автомобилей в служебных целях возможно только при острой производственной необходимости, вызванной форс-мажорными обстоятельствами.

Суд в приговоре указывает, что письменного оформления о направлении в командировку на 29.05.2018., 14.06.2018., 15.06.2018., 19.06.2018. в отношении ФИО1 не производилось, в связи с чем, доводы стороны защиты о возмещении командировочных расходов несостоятельны. Защита подобный довод не приводила.

В ОАО «РЖД» действует Приложение 11 к «Положению об оплате труда работников филиалов ОАО « Российские железные дороги», «Порядок выплаты надбавок и компенсации расходов работникам филиалов ОАО «РЖД», постоянная работа которых осуществляется в пути следования железнодорожного подвижного состава или имеет разъездной характер, а также при служебных поездках в пределах обслуживаемых ими участков», утвержденного решением Правления ОАО «РЖД» от 15.04.2004. Пункт 10 указанного Порядка предусматривает следующее: границы участков, обслуживаемых работниками, устанавливаются руководителя филиалов ОАО «РЖД», структурных подразделений железных дорог, структурных подразделений отделений железной дороги и обособленных структурных подразделений. Участок обслуживания может устанавливаться в границах всего филиала ОАО «РЖД», структурного подразделения железной дороги, структурного подразделения отделения железной дороги или обособленного структурного подразделения, для работников, обслуживающих соответственно филиал ОАО «РЖД», структурное подразделение железной дороги, структурное отделение железной дороги и обособленное структурное подразделение в целом. Служебные поездки (разъезды) работников за пределы установленных для них участков обслуживания, а также продолжительностью свыше суток считаются служебными командировками и компенсируются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

МЧ-5 обслуживает участки в <адрес>. Согласно указанного пункта, только поездки за пределы участков или продолжительностью более суток считаются служебными командировками с соответствующим письменным оформлением. В данных случаях поездки осуществлялись в пределах обслуживаемых участков и продолжительностью менее суток, следовательно, служебными командировками не считаются.

Суд в приговоре указывает, что отсутствие инвентаризационных проверок не доказывает отсутствие у материально-ответственного лица ФИО1 перед дистанцией растраты, поскольку объем и размер ущерба у суда сомнений не вызывает.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 06.12.2011. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» случаи, сроки и порядок проведения инвентаризации, а также перечень объектов инвентаризации определяются экономическим субъектом, за исключением случаев обязательной инвентаризации. Обязательное проведение инвентаризации устанавливается законодательством Российской Федерации, федеральными и отраслевыми стандартами. Согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденному приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998. № 34н проведение инвентаризации обязательно при выявлении фактов хищения, злоупотребления или порчи имущества. Инвентаризация не проводилась. В данном случае при производстве предварительного расследования имеет место нарушение федерального законодательства.

В соответствии со ст.188 Трудового кодекса РФ при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других средств технических средств и материалов, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме. Отсутствие письменного соглашения о размерах возмещения расходов не означает, что у работника вообще не возникает прав требования возмещения этих расходов. Спор может быть только относительно их размера, который разрешается, в том числе в суде в порядке гражданского судопроизводства.

Следовательно, в силу прямого указания закона у ФИО1 возникает право требования возмещения ему расходов, связанных с использованием личного автотранспорта, в первую очередь, горючесмазочных материалов, а также компенсации за использование личного транспорта. У работодателя, в данном случае МЧ-5, возникает обязанность возмещения ФИО1 таких расходов, которые могут быть и выше, чем стоимость непосредственно ГСМ. Следовательно, при этих поездках ФИО1 на личном автотранспорте в служебных целях у работодателя не может возникнуть ущерба. Действия ФИО1, возможно, формально содержат какие-то признаки самоуправства, однако он действовал, исходя из реального права на возмещение расходов, связанных с поездками на личном автотранспорте в служебных целях с согласия работодателя и в его интересах.

При изложенных обстоятельствах защита полагает, что в действиях ФИО1 отсутствует главный признак растраты - корыстная цель, а у МЧ-5 отсутствует ущерб. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона согласно требованиям ст. 389.15 УПК РФ и подлежит отмене, ФИО1 оправданию за отсутствием события преступления.

В дополнительной жалобе адвокат просит исследовать аудиозаписи телефонных переговоров ФИО1, письмо МЧ-5 от 3 декабря 2018 года № 343, протокол совещания у начальника МЧ-5 от 10 сентября 2018 года, выписку из протокола совещания у начальника Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом от 26 июня 2019 года № 32, представление заместителя начальника СО Борзинского ЛО МВД России на транспорте ЕСЗ от 28 мая 2019 № 935. Указанные доказательства имеют значение для установления фактических обстоятельств уголовного дела, в суде первой инстанции оглашались.

В возражениях на доводы жалобы адвоката заместитель Даурского транспортного прокурора Д.Н. Дулинаев указывает на законность, обоснованность, справедливость приговора, который действительно подлежит уточнению лишь в части гражданского иска, наказание назначено справедливое, просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, выслушав мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно ст.389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании п.2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

Судом установлено, что ФИО1 приказом начальника Забайкальской механизированной дистанции погрузочно-разгрузочных работ и коммерческих операций – структурного подразделения Забайкальской дирекции по управлению терминально-складским комплексом – структурного подразделения Центральной дирекции по управлению терминально-складским комплексом – филиала ОАО «Российские железные дороги» (далее МЧ-5 <адрес>) № 271 от 19 мая 2015 года назначен на должность начальника дистанционной мастерской, относящейся согласно должностной инструкции к категории руководителей, обладая административно-хозяйственными и организационно-распорядительными функциями. Являясь материально-ответственным лицом, ФИО1 при помощи вверенной ему смарт-карты топлива № совершил хищение путем растраты имущества организации, а именно бензина марки АИ-92, принадлежащего на праве собственности ОАО «РЖД» и состоящего на учете в МЧ-5 <адрес>, с использованием служебного положения, выражающегося в распоряжении имуществом, получаемым для обеспечения работы служебного транспорта и малой механизации, с последующим списанием с баланса как использованного на производственные нужды, заправляя личный автотранспорт 29 мая 2018 года, 14 июня 2018 года, 15 июня 2018 года, 19 июня 2018 года, причинив материальный ущерб ОАО «РЖД» в сумме 4745 рублей.

ФИО1 вину не признал, не отрицая заправку личных автомобилей бензином со служебной смарт-карты в течение времени, которое вменили органы предварительного следствия, настаивал, что это вызвано было служебной необходимостью, в личных целях бензин не использовал.

В обосновании выводов суд сослался на протокол явки с повСвидетель №17 П.В. от 6 сентября 2018 года, согласно которому он указал, что используя служебное положение, вверенную смарт-карту осуществлял заправку личных автомашин бензином марки АИ-92 в количестве 125 литров на АЗС «111».

Допрошенные судом свидетели Свидетель №24, Свидетель №23 подтвердили в суде добровольность написания явки с повинной ФИО1

Суд также привел показания свидетелей:

Свидетель №3, начальника дистанции погрузочно-разгрузочных работ, пояснившего, что использование личного автотранспорта в служебных целях запрещено. Топливная смарт-карта ФИО1 была выдана для заправки бензином служебных автомобилей. Указаний для заправки личного транспорта он не давал. По отчетам ФИО1 за май-июнь 2018 года недостачи бензина не выявлено.

Свидетель №6, главного механика МЧ-5, утверждавшего, что ФИО1 заливал бензин в личный автотранспорт по топливной смарт-карте предприятия для выездов в <адрес> и <адрес> в служебных целях. В <адрес> необходимо было произвести замеры по цементовозам оборудования в целях улучшения условий труда. От диспетчера он узнал, что такое указание давал Свидетель №3. На тот момент автомашина «Газель» была сломана. Также ФИО1 выезжал в <адрес>, так как там встал козловой кран, нужно было увезти туда электрослесаря, именно он давал ФИО1 такое указание. Также просил ФИО1 съездить в <адрес>, взять в магазине счет на оплату, так как у них сгорел стартер на ковшовом погрузчике. На сумму заправленного бензина 29 мая 2018 года, когда Яковлеву пришлось вернуться, не доезжая <адрес>, последний покупал запасные части для служебных автомашин. Указаний о заправке личных автомобилей служебным бензином ФИО1 никто не давал.

Свидетель №7, занимающего должность начальника МЧ-5, пояснившего суду, что клиент «ТТТ» позвонил и сказал, что им нужно изготовить своими силами удочку для выгрузки цемента из вагона в автомобиль. Был разговор с ФИО1 об этом, решено отправить в Борзю именно его, сделать замеры, о чем он разговаривал с Свидетель №3. Служебный автомобиль был сломан, было решено отправить ФИО1 на личном транспорте. О том, что ФИО1 будет заправляться служебным бензином, он не знал.

Свидетель №5, бухгалтера в Забайкальском отделе учета хозяйственных операций, Свидетель №8, кладовщика участка МЧ-5, входящей в состав комиссии по списанию топлива, пояснивших, что в мае-июне 2018 года от ФИО1 авансовые отчеты с целью поставить на баланс какие-либо запасные части не поступали. Недостачи топлива у ФИО1 не было за весь период работы, в авансовых отчетах за май-июнь 2018 года было указано, что использовался автомобиль «Газель», в путевом листе прописывался километраж, указывалось место поездки. Бензином со смарт-карты можно было заправлять только служебные автомашины.

Свидетель №15, водителя МЧ-5, за которым закреплен автомобиль «Газель», пояснившего, что заправка служебных автомобилей и в канистры для нужд малой механизации производится по смарт-карте, которая находится у ФИО1 на автозаправке «111». Перед тем, как заправить ФИО1 личную автомашину бензином 15 июня 2018 года, его служебный автомобиль действительно буксировали из <адрес>, поскольку происходил нагрев двигателя, он ехать отказался. ФИО1 уехал на своей личной машине, потом отдал ему чек с заправочной станции, в путевом листе сказал указать, что ездил в <адрес> и накатать километраж.

Свидетель №14, работавшего водителем в МЧ-5, показавшего, что в мае-июне 2018 года, автомобиль «Газель» действительно был неисправен, у него грелся двигатель, поэтому на большие расстояния ездить было невозможно, только по поселку. По просьбе ФИО1 вносил ложные сведения в путевой лист, что автомашина «Газель» ездила в <адрес>, поездку туда осуществлял ФИО1 на личной автомашине в служебных целях. В июне 2018 года ФИО1 покупал на свои деньги запасные части на служебный транспорт.

Свидетель №18, станичника-распиловщика МЧ-5, показавшего, что в июне 2018 года несколько раз ездил в <адрес> ремонтировать крышу, фотографии отправлял Яковлеву по телефону через социальную сеть.

Свидетель №10, приемосдатчица груза и багажа МЧ-5, Свидетель №11, работающего на участке в <адрес>, пояснивших, что 15 июня 2018 года в день выгрузки цементовозов ФИО1 действительно приезжал на участок МЧ-5 в <адрес> днем, чтобы посмотреть как происходит выгрузка на личной автомашине, ФИО1 замерял длину и диаметр шланга, потом уехал.

Свидетель №22, директора ООО «ТТТ», пояснившего суду, что летом 2018 года производилась откачка цемента из бочки в машину через шланг. Первые вагоны возвращались с остатками цемента, поэтому в дополнение к шлангу делали удочку, которую сверху нужно водить по углам. Именно он подсказал руководству МЧ-5 и мастеру, что нужно сделать удочку, так как из-за остатков цемента приходят штрафы, а для того, чтобы сделать удочку, нужно было замерить высоту цистерны и диаметр шланга.

Свидетель №20, Свидетель №21, подтвердивших, что в адрес ООО «ТТТ» в июне 2018 года поступали вагоны с цементом, которые приходили на грузовой двор МЧ-5 <адрес>. Цемент выгружался силами МЧ-5. Шланг, через который перекачивали цемент, подвергался ремонту и замене при проведении работ, неисправности исправляли своими силами.

Свидетель №25, работающего бригадиром участка МЧ-5 в <адрес>, Свидетель №16, Свидетель №1, приемосдатчицей МЧ-5, показавших, что в июне 2018 года Яковлев приезжал на личной автомашине для экстренной починки крана, привозил электрика, был с супругой и дочерью. От ФИО1 узнали, что нет служебного транспорта. Когда работы были закончены, забрав электрика, ФИО1 уехал. Срочность заключалась в том, что простаивали вагоны.

Аналогичные показания дал суду Свидетель №13, работающий электромонтером в МЧ-5, который 19 июня 2018 года, занимался починкой крана в <адрес>.

Свидетель №17, супруги осужденного, пояснившей что 19 июня 2018 года ездила с супругом на личном автомашине в <адрес>. Поездка была связана со служебной необходимостью супруга, он вез туда электрика. Пока электрик работал, они съездили по магазинам. Позже, забав электрика, приехали в <адрес>.

Свидетель №9, являющегося индивидуальным предпринимателем и пояснившим, что действительно ФИО1 у него в магазине примерно 2-3 раза в месяц приобретает запасные части на автомобили.

Свидетель №19, работающей в ООО «222», пояснившей, что МЧ-5, с которой у них заключен договор о выделении автомашины в случае необходимости, поломки служебной машины, на 29.05.2018, 14.06.2018, 15.06.2018, 19.06.2018 заявки на аренду автомобилей не оформляли.

Судом в обоснование выводов о виновности ФИО1 приведены письменные доказательства:

- приказы руководства Забайкальской механизированной дистанции погрузочно-разгрузочных работ и коммерческих операций о запрете использования личного транспорта в служебных целях, о приеме на работу ФИО1, его должностные инструкции, о назначении ФИО1 ответственным за хранение и использование карты предприятия и смарт-карты топлива, о полной материальной ответственности;

- отчет по выполнению плана организационно-технических мероприятий по устранению недостатков на участке <адрес>, ответственным являлся Свидетель №25;

- протоколы изъятия материальных отчетов ФИО1 за май-июнь 2018 год, журнала учета результатов осмотра, проведения технического обслуживания и ремонта автомобилей ГАЗ-322132 и Валдай, согласно которым данные автомобили в ремонте в мае-июне 2018 года не находились;

- акты списания топлива, путевые листы, в том числе за те даты, которые вменяют органы предварительного следствия, в которые ФИО1 заправлял бензином личный автотранспорт, из которых установлено, что заправка топливом осуществлялась служебных автомобилей;

- справка о стоимости бензина ПАО «111»;

- протокол осмотра диска с камер видеонаблюдения АЗС ПАО «111», которым установлено, что 29.05.2018, 14.06.2018, 15.06.2018, 19.06.2018 ФИО1 заправлял бензином личные автомобили;

- протокол осмотра детализации соединений по абонентским номерам, согласно которым ФИО1 29.05.2018 и 14.06.2018 находился в <адрес>;

- протокол выемки личных автомашин ФИО1, их осмотр и возвращение владельцу под сохранную расписку, а также сотового телефона ФИО1, где содержится информация в социальной сети от Свидетель №18 о том, что в период с 15.05.2018 по 28.05.2018 получено 15 фотографий, на которых видно как производились замеры флянца;

- сообщением ООО «222» о том, что 29.05.2018, 14.06.2018, 15.06.2018 и 19.06.2018 Забайкальской дирекцией по управлению терминально-складским комплексом была заказана только спецтехника;

- протокол осмотра документов, изъятых в кабинете ФИО1, в компьютере имеется дефектная ведомость № 17 от 04.06.2018 о том, что на погрузчике необходим ремонт стартера, в журнале учета движения топлива имеются записи: за 29.05.2018 Свидетель №14 Газель 25, 14.06.2018 Свидетель №15 Газель 25, 15.06.2018 Свидетель №15 Газель 60, 19.06.2018 Свидетель №14 Газель 60;

- протокол осмотра оптического носителя информации, где содержатся сведения о том, что ФИО1 14.06.2018 в <адрес> не ездил;

- протокол осмотра рабочего кабинета ФИО1, в ходе которого установлено, что в программе компьютера сведений о внеплановом ремонте служебной автомашины, погрузчика, козлового крана нет;

- копия приказа от 21.06.2018 № 248 о том, что электрик Свидетель №13 выезжал в <адрес> 21-22.06.2018 с целью ремонта крана:

- протокол обыска в кабинете ФИО1, где изъяты приказы о направлении работников в командировку, журнал контроля технического состояния при выпуске и возвращении автомобилей, журнал учета движения путевых листов, сетевой классификатор материально-технических ресурсов, журнал движения топлива, чеки АЗС, системный блок;

- протокол осмотра цементовоза – грузового тягача с полуприцепом.

Исследовав указанную совокупность доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ.

В опровержении доводов стороны защиты об использовании бензина в производственных целях, суд первой инстанции указал о личной инициативе ФИО1 в заправке личных автомобилей с топливной смарт-карты предприятия, поскольку никто из руководителей такого распоряжения не давал, о цели придания факта законности использования им топлива путем списания заправленного в личные автомобили бензина и указание в отчетах о том, что он израсходован на служебную автомашину или на нужды малой механизации, о том, что служебные автомобили на момент поездок ФИО1 в иные населенные пункты находились в исправном состоянии, что подтверждено изъятыми журналами, об отсутствии сведений о том, что ФИО1 принимал меры к обращению в стороннюю организацию, с которой заключен договор, о предоставлении автомашины в производственных целях для выполнения задач руководства, об отсутствии каких-либо чрезвычайных ситуаций либо форс-мажора, свидетельствующих о крайней необходимости в производственных интересах использования смарт-карты для заправки бензином личных автомобилей. Суд также сослался на тот факт, что возможности сверить количество израсходованного ФИО1 бензина на личные нужды, нет.

Судебная коллегия считает данные выводы суда неверными, а постановленный приговор несоответствующим требованиям ст.297 УПК РФ, согласно которым он должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены, в связи с чем, приговор подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.1 ст.389.15 УПК РФ.

Проанализировав исследованные судом первой инстанции доказательства, заслушав в судебном заседании пояснения осужденного ФИО1, представителя потерпевшего РВБ, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» как растрата должны квалифицироваться противоправные действия лица, которое в корыстных целях истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого имущества, его расходования или передачи третьим лицам. При решении вопроса о виновности лиц в совершении растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.

Однако, органами предварительного следствия и судом не была доказана корыстная цель действий ФИО1, а также факт обращения бензина в свою пользу или в пользу третьих лиц, а лишь установлены обстоятельства самовольного, вопреки приказу руководства, использования личного автотранспорта в служебных целях. В ходе судебного заседания не была опровергнута версия осужденного о том, что бензин был израсходован в служебных целях.

Утверждения суда о направленности умысла ФИО1 на растрату, о чем свидетельствует внесение ложных сведений в путевые листа и акты списания, являются неправильными. По мнению судебной коллегии, из совокупности исследованных доказательств, следует, что вызваны они были желанием скрыть от руководства данный факт, чтобы не нарушать ведомственный приказ и не понести наказание.

Тот факт, что руководители не давали приказа ФИО1 исполнять их распоряжения, используя личный автотранспорт, также не может говорить о корыстной цели осужденного, напротив, свидетели Свидетель №6, Свидетель №3, Свидетель №7 подтвердили, что в указанные даты действительно отдавали распоряжения ФИО1 о поездках в <адрес>. Учитывая их должности, ту ответственность, которую они несут, занимая их, оснований сомневаться в правдивости их показаний, судебная коллегия не находит.

Выводы суда о том, что на момент поездок ФИО1 на личных автомобилях, служебные автомашины были исправны, поскольку сведений о поломке их, отсутствуют в журнале, куда вносятся об этом сведения, сомнительны, поскольку опровергаются показаниями свидетелей Свидетель №14, Свидетель №15, которым суд в этой части дал неверную оценку. На протяжении предварительного следствия и в судебном заседании данные свидетели давали стабильные показания о поломках автомашин, за которыми они непосредственно были закреплены, дополнив, что незначительные поломки, такие как постоянный перегрев автомобилей, в журнал учета результатов осмотра транспортных средств не вносились, так как автомашины могли передвигаться только на близкие расстояния.

Не может говорить и о наличии корыстной цели, факт отсутствия обращения ФИО1 в ООО «222» в указанные в приговоре даты о выделении автомобиля для поездки в служебных целях.

Цели служебных поездок в <адрес> 29.05.2018, 19.06.2018 подтвердили свидетели Свидетель №6, Свидетель №14, Свидетель №18, Свидетель №25, Свидетель №1, Свидетель №13 и другие. Несмотря на то, что поездка в <адрес> 29.05.2018 года не состоялась, ФИО1 за израсходованный бензин приобрел запасные части на служебные автомобили, о чем дал указание его непосредственный руководитель Свидетель №6, что фактически подтвердил допрошенный судом свидетель Свидетель №12 о покупке запчастей ФИО1 в его магазине, не назвав только даты, а также представленной стороной защиты счет-фактурой, а также водитель Свидетель №14, которому были переданы данные запасные части.

Свидетели Свидетель №6, Свидетель №15, Свидетель №10, Свидетель №11, Свидетель №22, Свидетель №7 подтвердили цель поездок ФИО1 14 и 15 июня 2018 года в <адрес>. Показания указанных свидетелей приняты судом в качестве доказательств по делу. Свидетель №6 пояснил, что действительно 14.06.2018 отправлял ФИО1 в <адрес> в магазины для поиска необходимых запасных частей на погрузчик с целью узнать их стоимость. Нахождение осужденного в <адрес>, исходя из осмотра детализации телефонных соединений, ФИО1 объяснил тем, что забыл телефон дома, поэтому его геопозиция определялась по месту жительства, ездил же он в вечернее время.

Письменные доказательств по делу также подтверждают лишь то, что ФИО1 заправлял личные автомобили по служебной смарт-карте, впоследствии придавая этому факту законный вид, вносил через водителей недостоверные сведения в журнал учета топлива, а также в путевые листы и акты списания о расходовании бензина на служебных автомобилях. Однако не свидетельствуют достоверно о том, что он расходовал бензин в личных целях. Из материалов дела не просматривается, на какие личные цели ФИО1 израсходовал вверенный ему бензин.

В протоколе явки с повинной ФИО1 лишь констатирован факт заправки личных автомобилей бензином по служебной смарт-карте, однако указания на то, что данный бензин был израсходован в личных целях, нет. Ни один из допрошенных свидетелей не высказал даже предположения, на какие личные цели мог ФИО1 израсходовать заправленный по служебной смарт-карте бензин.

Таким образом, принятые судом за основу доказательства не подтверждают наличие корыстного мотива совершения ФИО1 преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, а выводы суда о наличии такового носят предположительный характер.

В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а обвинительный приговор не может быть построен на предположениях.

При таких обстоятельствах обвинительный приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене, а ФИО1 оправданию по предъявленному обвинению по ч.3 ст.160 УК РФ в соответствии с п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления.

На основании п.1 ч.2 ст.133 УПК РФ за ФИО1 следует признать право на реабилитацию.

Поскольку ФИО1 оправдывается судебной коллегией ввиду отсутствия состава преступления в его действиях, в удовлетворении гражданского иска ОАО «РЖД» следует отказать.

Вещественные доказательства по делу: материальные отчеты ФИО1 за май-июнь 2018 года, материалы ОРД, журнал учета результатов осмотра, проведения ТО и ремонта ГАЗ 322132 гос. № М 075 ЕТ, диск с записями с камер видеонаблюдения ПАО «111», диск с детализациями телефонных соединений, оптический носитель информации № 1/523 с записью звонков, приобщенные к материалам дела, следует хранить при уголовном деле; автомашины «Ниссан» с государственным регистрационным знаком №, марки «Тойота» с государственным регистрационным знаком №, сотовый телефон марки «Самсунг» следует разрешить использовать законному владельцу ФИО1

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, п.2 ч.1 ст.389.20, 389.23, ст.389.28 УПК РФ; судебная коллегия

П Р И Г О В О Р И Л А:

Приговор Забайкальского районного суда Забайкальского края от 16 октября 2019 года в отношении ФИО1 отменить.

ФИО1 по предъявленному обвинению по ч.3 ст.160 УК РФ оправдать ввиду отсутствия события преступления по основаниям п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ.

За ФИО1 признать право на реабилитацию.

В удовлетворении гражданского иска ОАО «Российские железные дороги» отказать.

Вещественные доказательства по делу: материальные отчеты ФИО1 за май-июнь 2018 года, материалы ОРД, журнал учета результатов осмотра, проведения ТО и ремонта ГАЗ 322132 гос. № М 075 ЕТ, диск с записями в камер видеонаблюдения ПАО «111», диск с детализациями телефонных соединений, оптический носитель информации № 1/523 с записью звонков – хранить в уголовном деле; автомашины «Ниссан» с государственным регистрационным знаком №, марки «Тойота» с государственным регистрационным знаком №, сотовый телефоен марки «Самсунг» разрешить использовать законному владельцу ФИО1

Апелляционный приговор вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжалован в Восьмой кассационный суд г.Кемерово.

Председательствующий, судья

Судьи