Апелляционное постановление № 22-1902/2017 от 27 апреля 2017 г. по делу № 22-1902/2017

Судья Кошелев Д.А. Дело №


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судья Кемеровского областного суда Федусова Е.А.

при секретаре Гаврилушкиной Н.В.

с участием прокурора Лебедевой Т.А.

осуждённого ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

адвоката Гордеевой Е.М.

рассмотрела в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ апелляционное представление заместителя прокурора <адрес> Енютиной В.Е. на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ приговором <адрес> по ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ освобождён условно-досрочно на 2 года 3 месяца 14 дней на основании постановления <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ приговором <адрес> (с учётом изменений, внесённых в приговор постановлением президиума <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) по ч.1 ст.162 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по пп. «а», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.2 ст.325 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10% из заработка в доход государства, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ освобождён условно-досрочно на 1 год 4 месяца 14 дней на основании постановления <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ

Наказание по указанному приговору в порядке ст.70 УК РФ вошло в наказание по приговору <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 был осуждён по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании п. «в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания заменена исправительными работами на срок 9 месяцев 22 дня с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства. Постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ исправительные работы заменены лишением свободы на срок 1 месяц 5 дней, срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, окончание срока наказания приходится на ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ приговором <адрес> по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 3 месяца лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, пп. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, по пп. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ДД.ММ.ГГГГ приговором <адрес> по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы; освобождён ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания,

осуждён по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей качестве меры пресечения в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Постановлено взыскать с осуждённого ФИО1 в пользу потерпевшего ТДА в счёт возмещения материального ущерба, причинённого преступлением, <данные изъяты>

Судья Федусова Е.А., изложив содержание приговора, существо апелляционного представления, выслушав мнение прокурора Лебедевой Т.А., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления; заслушав осуждённого ФИО1, адвоката Гордееву Е.М., поддержавших доводы апелляционного представления,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором ФИО1 признан виновным и осуждён за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено около 12 час. 40 мин. ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении заместитель прокурора <адрес> Енютина В.Е., оспаривая приговор суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и чрезмерной суровостью назначенного наказания.

Указывает, что в вводной части приговора судом необоснованно указано на судимости ФИО1 по приговорам <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку ФИО1 был освобождён ДД.ММ.ГГГГ по отбытии наказания, судимости по указанным приговорам погашены ДД.ММ.ГГГГ, тогда как преступление по настоящему уголовному делу совершено ДД.ММ.ГГГГ, поэтому указание на эти судимости подлежат исключению из приговора.

Кроме того, считает, что судом необоснованно не учтено в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признание ФИО1 вины, раскаяние в содеянном, способствование расследованию преступления, что повлекло назначение несправедливого вследствие чрезмерной суровости наказания.

Приведённые обстоятельства, а также смягчающие обстоятельства, установленные судом и приведённые в приговоре: наличие у осуждённого хронических заболеваний, малолетнего ребенка, престарелой матери-пенсионерки, которая имеет заболевания, свидетельствуют о возможности применения правил ч.3 ст.68 УК РФ и снижения наказания до 1 года 7 месяцев лишения свободы.

Просит приговор изменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осуждённого ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления суд апелляционной инстанции находит правильными, соответствующими установленным судом фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 вину в совершении преступления признал и подробно пояснил обстоятельства совершённого им преступления-хищения сотового телефона, который он увидел на прилавке ларька по ремонту компьютерной техники, расположенного в торговом центре <данные изъяты> впоследствии телефон сдал в ломбард в <адрес> по паспорту своего знакомого.

Приведённые показания осуждённого ФИО1 обоснованно признаны судом достоверными и положены в основу приговора, поскольку они согласуются с другими доказательствами, исследованными судом с участием сторон:

-протоколом выемки у потерпевшего ТДА оптического диска с видеозаписью с камеры видеонаблюдения с видеозаписью в период времени с 12 час. 30 мин. до 12 час. 45 мин. ДД.ММ.ГГГГ (18-19),

-протоколом осмотра видеозаписи, в котором отражены обстоятельства совершения кражи сотового телефона, принадлежащего потерпевшему ТДА Осмотр видеозаписи производился в присутствии осуждённого ФИО1 и его защитника, при осмотре видеозаписи каких-либо замечаний и заявлений от указанных лиц не поступило (л.д.20-21);

-протоколом предъявления лица для опознания потерпевшему ТДА, из которого следует, что потерпевший уверенно опознал ФИО1 как лицо, которое ДД.ММ.ГГГГ около 12 час. 40 мин. заходило в магазин (л.д.38-41);

-протоколом предъявления лица для опознания свидетелю КОР, которая указала на ФИО1, который ДД.ММ.ГГГГ в дневное время вместе с молодым мужчиной пришёл в ломбард по <адрес> и предложил купить сотовый телефон <данные изъяты> телефон она оставила в залог по паспорту второго мужчины (л.д.51-54).

- протоколом выемки у свидетеля КОР расходного кассового ордера, подтверждающего показания КОР (л.д. 28-29).

Оценив исследованные доказательства с учётом требований ст.88 УПК РФ, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности осуждённого ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ.

Между тем при рассмотрении настоящего уголовного дела судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие изменение приговора.

Исходя из смысла закона, суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся свидетелей, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц, в частности, в ходе очных ставок с его участием (ч. ч.1, 21 ст.281 УПК РФ).

Приведённые требования закона судом не соблюдены.

Так, суд в обоснование вывода о виновности осуждённого ФИО1 в совершении кражи сослался в приговоре, в том числе на показания не явившихся в судебное заседание потерпевшего ТДА и свидетеля КОР, данные ими при производстве предварительного расследования, которые были оглашены в судебном заседании. При этом суд указал в приговоре, что показания указанных лиц оглашены в соответствии с требованиями ч.1 ст.281 УПК РФ.

Между тем, согласно протоколу судебного заседания, их показания были оглашены при отсутствии согласия сторон на оглашение показаний потерпевшего и свидетеля (л.д.144), что является нарушением требований ч. 1 ст.281 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что стороны не возражали против оглашения показаний потерпевшего и свидетеля КОР на стадии разрешения вопроса о порядке исследования доказательств, предложенного государственным обвинителем (л.д.142). Поэтому само по себе это обстоятельство не может быть расценено как согласие сторон на оглашение показаний потерпевшего и свидетеля.

Очные ставки между осуждённым с потерпевшим и свидетелем КОР на стадии предварительного расследования не проводились.

Кроме того, согласно материалам дела, суд не принял должных мер к обеспечению явки свидетеля и потерпевшего в суд.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной, в том числе в определении от 23.12.2014 N 2978-О, оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом (ч.2 ст. 240 УПК РФ), что обусловлено как необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, производившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, так и стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства. В случае принятия судом решения об оглашении показаний свидетеля обвиняемому в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон судопроизводства должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний, а также с помощью иных средств, способствующих предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений.

Таким образом, непредоставление осуждённому возможности в ходе судебного разбирательства допросить потерпевшего и свидетеля, а также оглашение их показаний без согласия стороны, является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах показания потерпевшего ТДА и свидетеля КОР следует признать оглашенными с нарушением закона, поэтому они не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению из судебного решения, что не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, постановленного на достаточной совокупности иных доказательств, отвечающих требованиям закона.

Доводы апелляционного представления о чрезмерной суровости назначенного наказания являются необоснованными.

Как видно из приговора, наказание осуждённому ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона (ст.6, 60 УК РФ), с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осуждённого, характеризующегося по месту жительства отрицательно, с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал наличие у осуждённого хронических заболеваний: <данные изъяты>, наличие малолетнего ребёнка, престарелой матери и её состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений.

Таким образом, все обстоятельства, имеющие значение при назначении наказания и влияющие на его справедливость, в том числе указанные в апелляционном представлении, судом учтены при назначении наказания осуждённому ФИО1

Суд апелляционной инстанции считает, что вид и размер назначенного осуждённому наказания в полной мере соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, личности осуждённого, требованиям закона, целям наказания, предусмотренным ст.43 УК РФ, и является справедливым.

Доводы апелляционного представления о непризнании судом обстоятельствами, смягчающими наказание, признание вины и раскаяние в содеянном, удовлетворению не подлежат, поскольку указанные обстоятельства не содержатся в перечне ч.1 ст.61 УК РФ и не являются обстоятельствами, которые суд обязан признать смягчающими наказание. Сами по себе эти обстоятельства суду при принятии решения по делу были известны (л.д.143).

Безосновательными находит суд апелляционной инстанции и утверждения в апелляционном представлении о наличии в действиях осуждённого признаков способствования раскрытию преступления.

Как видно из материалов уголовного дела, при производстве предварительного расследования ФИО1 вину в совершении преступления не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениями ст.51 Конституции РФ (л.д.46-47, 50), т.е. никоим образом не способствовал раскрытию преступления.

Органами предварительного расследования собраны по делу неопровержимые доказательства виновности осуждённого, в частности, видеозапись, на которой зафиксировано совершение ФИО1 преступления.

Оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ судом апелляционной не установлено.

Не имеется оснований и для применения ст.531 УК РФ, при этом суд апелляционной инстанции, учитывая данные о личности осуждённого, обстоятельства совершённого преступления, считает, что цели наказания-восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения им новых преступлений, не могут быть достигнуты без реального отбывания осуждённым наказания в местах лишения свободы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит приговор суда справедливым, а доводы апелляционного представления о чрезмерной суровости назначенного наказания подлежащими отклонению ввиду их несостоятельности.

Что касается доводов апелляционного представления относительно указания в вводной части приговора на погашенные судимости, то эти доводы являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с положениями п. «в» ч.3 ст.86 УК РФ судимость в отношении лиц, осуждённых к лишению свободы за преступления небольшой и средней тяжести, погашается по истечении трёх лет после отбытия наказания.

Приведённые требования уголовного закона судом не соблюдены.

Так, приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был осуждён по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы за совершение преступления небольшой тяжести (ч.3 ст.15 УК РФ).

Указанным приговором условно-досрочное освобождение по предыдущему приговору от ДД.ММ.ГГГГ было отменено на основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ и в соответствии со ст.70 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

Постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. неотбытая часть наказания была заменена исправительными работами сроком на 9 месяцев 22 дня с удержанием 10% из заработка в доход государства.

Постановлением <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ исправительные работы заменены лишением свободы на срок 1 месяц 5 дней (л.д.78-81). Согласно имеющимся в материалах дела сведениям, в места лишения свободы ФИО1 был водворен ДД.ММ.ГГГГ (л.д.65-66), поэтому окончание срока наказания приходится на ДД.ММ.ГГГГ

Учитывая, что при назначении наказания по последующим приговорам наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ не учитывалось, в соответствии с положениями п. «в» ч.3 ст.86 УК РФ судимость по указанному приговору погасилась ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (с учётом изменений, внесённых в приговор кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ) ФИО1 был осуждён по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы за совершение преступления средней тяжести.

Приговором <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был осуждён по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы за совершение преступления средней тяжести, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) окончательно назначено наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 освободился из мест лишения свободы по отбытии наказания.

Таким образом, судимость по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (наказание назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, поэтому приговоры образуют одну судимость) погасилась ДД.ММ.ГГГГ, тогда как преступление по настоящему уголовному делу совершено ДД.ММ.ГГГГ.

При таких обстоятельствах судимости по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ подлежат исключению из вводной части приговора.

Вносимое в приговор суда изменение не является основанием для снижения наказания, поскольку исключение из приговора погашенных судимостей существенно не уменьшает степень общественной опасности содеянного и не изменяет оценку личности осуждённого, а также не влияет на вывод суда о наличии в действиях осуждённого рецидива преступлений.

Приведённые в апелляционном постановлении обстоятельства являются основанием для изменения приговора в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона (п. п. 2, 3 ст.38915 УПК РФ).

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания потерпевшего ТДА и свидетеля КОР как на доказательства виновности ФИО1

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Судья подпись Е.А. Федусова

Копия верна:

Судья Е.А. Федусова