Апелляционное постановление № 22-547/2019 от 10 марта 2019 г. по делу № 22-547/2019

Дело № 22-547 судья Уткин Г. Н.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 марта 2019 года город Тула

Тульский областной суд в апелляционной инстанции в составе:

председательствующего судьи Шевелевой Л.В.,

при ведении протокола секретарем Бредихиным А.И.,

с участием прокурора Хафизовой Н.В.,

осужденного ФИО6 в режиме использования системы видеоконференц-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя на приговор Белевского районного суда Тульской области от 17 января 2019 года, по которому

ФИО6, <данные изъяты>, судимый:

по приговору Белевского районного суда Тульской области от 26 мая 2015 года по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на один год шесть месяцев лишения свободы, которые по постановлению Милославского районного суда Рязанской области от 21 июля 2016 года заменены на 1 месяц 12 дней исправительных работ с удержанием 10% заработной платы, отбытые со снятием с учета 28 сентября 2016 года,

по приговору, постановленному 20 октября 2016 года мировым судьей судебного участка № 6 Белевского судебного района Тульской области по п. «в» ч. 2 ст. 115 УК РФ на девять месяцев лишения свободы, освобождавшегося по отбытии наказания 19 июля 2017 года,

по приговору, постановленному 25 октября 2018 года мировым судьей судебного участка № 6 Белевского судебного района Тульской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ на десять месяцев лишения свободы,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ на два года лишения свободы с ограничением свободы на один год.

К назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору, постановленному мировым судьей судебного участка № 6 Белевского судебного района Тульской области от 25 октября 2018 года.По совокупности преступлений в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ ФИО6 назначено два года шесть месяцев лишения свободы в колонии строгого режима с ограничением свободы на один год.

ФИО6 установлены ограничения свободы:

не покидать место жительства или пребывания в период с 22 часов до 6 часов утра следующего дня, за исключением времени нахождения на работе,

два раза в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, для регистрации в установленное органов время,

не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы,

запретить выезд за пределы территории муниципального образования, в котором будет проживать или пребывать осужденный без согласия указанного специализированного указанного специализированного государственного органа.

Изменена мера пресечения, по настоящему делу ФИО6 взят под стражу в зале суда 17 января 2019 года.

Срок наказания исчисляется с 17 января 2019 года, с зачетом в отбытое наказание времени с 25 октября 2018 года(взятие под стражу в зале суда по приговору от 25 октября 2018 года) по 16 января 2019 года включительно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО6, при обстоятельствах, установленных в приговоре, осужден за то, что в период с 2 до 3 часов 8 октября 2018 года, находясь в г. Белеве у торговой палатки ООО «Традиции Белева», реализуя умысел на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, ножовкой по металлу перепилил на двери дужку навесного замка, незаконно проник внутрь помещения, откуда украл имущество на сумму 25093 рубля 50 копеек.

В суде первой инстанции осужденный отказался от своих признательных показаний, данных входе всего предварительного следствия, заявил об оговоре и применения незаконных методов в виде физического и психологического давления сотрудниками правоохранительных органов. Он утверждал о том, что ночью 8 октября 2018 года он спал в квартире ФИО1, а когда проснулся, то увидел на столе пряники и пастилу. Со слов ФИО2 узнал о том, что их ночью принес ФИО1, а так же говорила, что пакет со сладостями нашла у калитки дома ФИО1.

Осужденный ФИО6 в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой не обращался.

В апелляционном представлении государственный обвинитель указывает на необоснованное решение суда об исключении из числа доказательств:

протокола осмотра местапроисшествия, платки ООО «Традиции Белева», от 10 октября 2018 года,

заключения эксперта № 137,

протокола осмотра от 28.11. 2018 года в части осмотра навесного замка с вставленным ключом,

и в этой же части признания навесного замка с ключом вещественным доказательством.

Считает, что суд, делая выводы о недопустимости этих доказательств, учел только показания ФИО3, которые не содержат конкретных сведений об изъятии замка 8.10.2018 года, при этом не допросил понятых, следователя и саму ФИО3 с предъявлением ей протокола от 10.10.2018, в котором имеется её подпись.

Просит исключить из приговора ссылку как на доказательство – явку с повинной, от которой осужденный отказался и которая получена без адвоката.

Комментирует положения ч.1 ст. 53, ч. 2, ч.5 ст. 69 УК РФ указывает на неправильное изложение при назначении наказания ограничений, которые не указаны при назначении наказания за кражу, просит ограничения исключить.

Указывает на то, что присоединение не отбытой части наказания, как способ, предусмотренный ст. 70 УК РФ, к осужденному, у которого имеется совокупность преступлений, применен необоснованно.

Прокурор Хафизова Н.В. поддержала доводы апелляционного представления на приговор и на частное постановление, просила приговор изменить, частное постановление отменить по доводам апелляционных представлений, не находя грубых нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, а позицию осужденного о применении незаконных методов расследования, отсутствии достоверных, допустимых доказательств его вины в краже, необоснованной.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО6, соглашаясь с доводами апелляционных представлений и указывая, что апелляционной жалобы он не писал, просил приговор отметить, отрицая вину в краже. Заявлял о невиновности, недопустимости доказательств и самооговоре вследствие применения к нему физического насилия. Обращал внимание на то, что 25 октября 2018 года он был арестован по приговору мирового судьи, дал показания вследствие того, что был избит незнакомыми ему сотрудниками полиции. Протоколы допросов, в том числе на месте происшествия, подписывал, не читая содержания, автором которого являлся следователь. В суде отказался от особого порядка, полагая, что кражу совершили либо ФИО2, либо ФИО1. Адвокат при его допросах присутствовал, но находит его работу не эффективной.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности ФИО6 доказанными, но усматривает основания для внесения изменений в приговор по доводам апелляционного представления.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает отсутствие грубых нарушений норм УПК РФ, по которым необходимо приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство.

Как следует из материалов дела, протокола судебного заседания, приговора, вина ФИО6 в том, что при обстоятельствах, установленных в приговоре, им совершена кража, то есть тайное хищение чужого имущества с незаконным проникновением в помещение, доказана.

Суд обоснованно сослался на показания самого осужденного от 27,28 ноября 2018 года, протокол проверки показаний ФИО6 на месте преступления от 27 ноября 2018 года, в которых в присутствии адвоката ФИО6 сообщил следователю и детально показал в присутствии понятых на месте преступления обстоятельства совершенной им кражи из палатки пастилы, пряников и денежных средств.

Считать, что в этих показаниях осужденный себя оговорил вследствие оказанного на него давления, оснований не имеется.

Материалы уголовного дела объективных данных о применении насилия к ФИО6 не содержат.

Ссылка осужденного ФИО6 на то, что признательные показания он дал вследствие оказанного физического давления после помещения его под стражу в связи с приговором мирового судьи, а так же ссылка на материалы личного дела о наличии фотографии со следами насилия, не оказывают влияния насостоявший приговор.

Объективно из дела следует, что с 10.10.2018 года, когда было возбуждено уголовное дело по 25 октября 2018 года, когда он был взят под стражу по приговору, постановленному мировым судьей, осужденным показаний не давалось, а те которые им даны 27, 28 ноября 2018 года, в том числе на месте преступления в присутствии адвоката и понятых, сведений о насилии не содержат.

К тому же следует отметить, что частью протокола проверки показаний является фотоматериал, достоверно отражающий процедуру проведения данного следственного действия с участием адвоката, понятых,осужденного, у которого отсутствуют следы какого либо насилия, что не подтверждает его показания о разбитом лице для получения признательных показаний.

Доводы осужденного о побоях на лице как следствие получения признательных показаний, надуманы и в настоящем деле опровергнуты.

Протокол проверки показаний на месте от 27 ноября 2018 года с фотоматериалом является достаточным основанием, чтобы согласиться с решением суда о необоснованности позиции осужденного, связанной с применением насилия для получения признательных показаний.

Эти доводы проверены судом с достаточной полнотой, своего подтверждения не нашли.

Суд исследовал указанные выше показания осужденного, полученные от последнего на досудебной стадии, и с достаточной полнотой выяснил, что допрос произведен в соответствии со ст.187-190 УПК РФ, а следственное действия– проверка показаний на месте- в соответствии со ст. 194 УПК РФ.

Признательные показания осужденным давались неоднократно, не содержали между собой противоречий, ошибок, которые могли бы свидетельствовать о недостоверности самих показаний, а так же о том, что автором этих показаний является следователь.

В показаниях имеются сведения, в числе которых показания ФИО6 о сожительнице, которые от следователя исходить не могли ввиду неосведомленности последнего.

Следует так же учесть тот факт, что ФИО6 о насилии, применяемом следователем, не сообщал.

А как следует из протоколов допросов ФИО6 в качестве подозреваемого, обвиняемого, на месте преступления допрос произведен следователем, а не незнакомыми осужденному сотрудниками правоохранительных органов.

Все протоколы окончены записями об ознакомлении с их содержанием и об отсутствии замечаний и заявлений. Протоколы подписаны осужденным, адвокатом и следователем.

Установив отсутствие оснований к признанию показаний ФИО6, полученных от него в статусе подозреваемого и обвиняемогопри адвокате, а на месте преступления и при понятых, суд обоснованно принял во внимание положения ст. 76, 77 УПК РФ.

При таких обстоятельствах выводы в приговоре, согласно которым суд не согласился с заявлением осужденного о самооговоре вследствие незаконных методов расследования, являются объективными.

Изменение осужденным ФИО6 показаний, как это следует из дела, осуществлено в ходе судебного заседания, после его осведомления о смерти свидетеля ФИО1., чьи показания при отсутствии возражений иных участников процесса в суде оглашены в соответствии с п.1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Позиция ФИО6 о непричастности к краже, как это видно из приговора и приведенных в нём доказательств, проверена с достаточной полнотой и обоснованно отвергнута.

Принцип проверки и оценки доказательств не нарушен, а в приговоре приведены нетолько признательные показания осужденного, но иные доказательства его вины.

В оглашенных показаниях свидетеля ФИО1 на листе дела 121-123 от 13 октября 2018 года он сообщил о краже пастилы, пряников и денежных средств, совершенной ФИО6, о чем узнал от последнего во время распития спиртных напитков. Свидетель так же сообщил, что 10.10.2018 к нему домой приезжали сотрудники полиции, которым ФИО6 так же сообщил о краже и выдал остатки краденного.

О том, что при ходе распития спиртных напитков присутствовала ФИО2., а он,ФИО1, с ФИО2 совершил кражу, свидетель не сообщал.

Показания свидетеля ФИО1 являются достоверными, несмотря на то, что они получены на следствии, а сам свидетель, ввиду смерти, в суде не допрошен.

На достоверность показаний указывают протокол допроса свидетеля, проведенного без нарушений, а так же отсутствие противоречий с показаниями свидетеля ФИО4., допрошенной в судебном заседании, в которых она подтвердила факт кражи пастилы, пряников и денежных средств ФИО6

О том, что при распитии спиртного находилось иное лицо, ФИО2., о ее причастности к краже, а так же о причастности к краже ФИО1, свидетель не сообщала.

Сообщенные ФИО6 сведения о том, что в момент допроса в суде свидетель ФИО4 плохо себя чувствовала, объективно не подтверждены и опровергнуты протоколом судебного заседания, в котором изложены обстоятельства допроса этого свидетеля, оглашение ее показаний осуществлено в связи с неточностями вследствие того, что сам свидетель указал не на плохое самочувствие, а на истечение времени, прошедшего с момента ее допроса на предварительном следствии.

Считать, что ФИО1 и ФИО4, указавшие на ФИО6 как на источник своей осведомленности о совершенной последним краже, при отсутствии оснований для оговора, сообщили недостоверные сведения, оснований не выявлено.

Как следует из протокола судебного заседания, в котором обсуждался вопрос вызова в качестве свидетеля ФИО2, её место проживания неизвестно и не установлено, о вызове свидетеля осужденный и, с его согласия, адвокат ходатайства не заявляли, не возражали окончить судебное следствие при тех доказательствах, которые исследовались в указанном протоколе объеме.

При наличии указанных выше доказательств, проанализированных в приговоре, оснований считать, что отсутствие допроса неустановленной по делу ФИО2 влияет на выводы суда о виновности ФИО6, не имеется.

Об обстоятельствах кражи относительно места и времени её совершения в ночь на 8 октября 2018 года из помещения платки и сумме причиненного ущерба 25093рубля 50 копеек суд обоснованно сослался на показания представителя потерпевшего ООО «Традиции Белева» ФИО5 и свидетеля ФИО3

Показания представителя потерпевшего и свидетелей приведены в приговоре без искажений, а в совокупности сообщенных ими сведений нет противоречий с теми признательными показания осужденного, которые так же приведены в приговоре в качестве доказательств.

В числе письменных доказательств суд указал на протокол осмотра квартиры ФИО1 от 10.10.2018, в ходе которого обнаружены и изъяты коробка, на половину наполненная Белевской пастилой, два куска от Тульского пряника, акт ревизии и акт о недостачи на сумму 25093 рубля 50 копеек, протокол осмотра вещественных доказательств, изъятых у ФИО1

Изъятие у ФИО1 из его квартиры остатков краденного, по делу объяснено тем, что туда их принес ФИО6

Факт изъятие остатков краденного в ходе осмотра квартиры ФИО1 не является основанием считать ФИО6 невиновным.

Не обеспечивает осужденному алиби и заключение эксперта о том, что изъятые в ходе осмотра следы пальцев рук ФИО6 не принадлежат. Следы изъяты с наружных стен палатки, к которым доступ неопределенного круга лиц не ограничен.

Вывод эксперта об отсутствии биологического следа пальцев рук, принадлежащих ФИО6 на стенах торговой палатки, не ставит под сомнение на достоверность его показания, за исключением явки с повинной, на предварительном следствии, а так же показания свидетелей ФИО4. и ФИО1

Наличие приведенных в приговоре, за исключением явки с повинной и протокола осмотра места происшествия на листе дела 9-15 в томе1, доказательств, является достаточным для согласия с выводом суда о виновности ФИО6

Действия ФИО6 правильно квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с незаконным проникновением в помещение.

Оснований для оправдания осужденного ФИО6, а так же для отмены приговора и возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, не выявлено.

Вместе с тем, в состоявшийся приговор следует внести изменения.

Как видно из приговора, суд указал на протокол осмотра места происшествия от 10.10.2018 года на листе дела 9-15 в томе 1 как на доказательство, подтверждающее вину осужденного частично относительно фиксации,без уточнений, обстановки на месте происшествия, а так же в части отсутствия имущества.

В тоже время, со ссылкой на показания свидетеля ФИО3 этот же протокол суд признал недопустимым доказательством, полученным с нарушением норм уголовно-процессуального закона в части изъятия замка со следами повреждения дужкой.

Вместе с тем местонахождения замка, явные следы повреждений являются той обстановкой на месте преступления, сведения о которых, с одной стороны суд признал недостоверными, а с другой, наоборот.

Неясно изложив свое отношение к одному и тому же доказательству, суд противоречиво его оценил, что дает основание исключить этот протокол из числа доказательств, указанных в приговоре.

Нельзя согласиться и с основаниями, по которым самими суд пришел к выводам о признании недопустимыми части протокола осмотра места происшествия на листе дела 9-15 в томе 1 и производных из него доказательств:заключения эксперта № 137, протокола осмотра от 28.11. 2018 в части осмотра навесного замка с вставленным ключом, и в этой же части признания навесного замка с ключом вещественным доказательством.

Такие выводы суд сделал без достаточных к тому оснований и убедительных мотивов не привел.

К протоколу осмотра приобщены фотографии, на которых отображены помещение палатки, дверь и замок с перепиленной дужкой.

Этот протокол подписан, в числе прочих лиц, свидетелем ФИО3

Из показаний ФИО3 не следует, что фотографирование объектов производилось 8.10.2018 года, как и не следует с достаточной полнотой иных данных, на которых суд сделал в этой части необоснованные выводы.

Другие лица, участвующие в осмотре не допрошены, а по делу нет никаких данных о том, что 10.10.2018 года протокол осмотра места происшествия не составлялся.

Таким образом, из приговора следует исключить необоснованные выводы суда о недопустимости заключения эксперта 137, протокола осмотра от 28.11. 2018 года в части осмотра навесного замка с ключом и в этой части признании их вещественными доказательствами,протокола осмотра от 10.10.2018 на листе дела 9-15 в томе 1.

Указание суда в приговоре на последнее доказательство, как на частично подтверждающее вину осужденного, подлежит исключению из приговора вследствие противоречивой оценки по обстоятельствам, изложенным выше.

В этой связи необходимо отменить частное постановление, вынесенное с необоснованными выводами суда по результатам рассмотрения настоящего уголовного дела.

Эти исключения не нарушают целостность и объективность приговора, а так же принципа достаточности доказательств без тех, которые в приговоре по указанным выше мотивам как доказательства не приведены.

Нельзя признать обоснованным и ссылку суда как на доказательство на явку с повинной ФИО6

Сам ФИО6 от неё отказался, а изложенные в этой явке письменные сведения о причастности к краже, получены от ФИО6 без адвоката.

Эта ссылка на явку с повинной как на доказательство вины, без ущерба для приговора, так же подлежит исключению.

Назначая основное наказание по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы, суд этот вид наказания мотивировал, учел характер и степень общественной опасности, личность осужденного, смягчающие и отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений.

Вместе с тем, приходя к выводу о назначении с основным наказанием дополнительного в виде ограничений, суд их привел только при назначении наказания за совокупность преступлений со ссылкой на ч. 5 ст. 69 УК РФ, что не соответствует требованиям ч. 1 ст. 53 УК РФ.

Суд неправильно применил уголовный закон, связанный с назначением дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

В данном деле ограничения должны были быть назначены при определении наказания по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а затем по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору, постановленному мировым судьей, в виде лишения свободы.

Применение дополнительного наказания в виде ограничения свободы и сами ограничения подлежат исключению из приговора.

Следует отметить, что обоснованно ссылаясь на ч. 5 ст. 69 УК РФ, суд указал не на частичное сложение наказаний, а на частичное присоединение наказаний, что предусматривается при применении положений ст. 70 УК РФ.

В этой связи следует уточнить принцип частичного сложения наказания, соотносимый с ч. 2,5 ст. 69 УК РФ, а само основное наказание в виде лишения свободы за совокупность преступлений назначить с учетом этих обстоятельств.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Белевского районного суда Тульской области от 17 января 2019 года в отношении ФИО6 изменить,

исключить из приговора ссылки как на доказательства – протокол осмотра места происшествия от 10.10.2018 на листе дела 9-15 в томе 1, явку с повинной,

исключить из приговора выводы суда о недопустимости протокола осмотра места происшествия от 10.10.2018 на листе дела 9-15 в томе 1, заключение эксперта № 137, протокол осмотра от 28.11. 2018 в части осмотра навесного замка с вставленным ключом, и в этой же части признание навесного замка с ключом вещественным доказательством,

из назначенного по ч. п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказания исключить дополнительное наказание в виде одного года ограничения свободы,

по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору, постановленному мировым судьей судебного участка № 6 Белевского судебного района Тульской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ, окончательно назначить два года пять месяцев лишения свободы в колонии строгого режима, исключив установленные ограничения:

не покидать место жительства или пребывания в период с 22 часов до 6 часов утра следующего дня, за исключением времени нахождения на работе,

два раза в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, для регистрации в установленное органов время,

не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы,

запретить выезд за пределы территории муниципального образования, в котором будет проживать или пребывать осужденный без согласия указанного специализированного указанного специализированного государственного органа.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий судья