Апелляционное постановление № 10-5/2019 от 5 февраля 2019 г. по делу № 10-5/2019

КОПИЯ

Судья Козлов В.В. дело № 10-5/2019


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Орск Оренбургской области 06 февраля 2019 года

Советский районный суд г. Орска Оренбургской области в составе председательствующего судьи Калининой О.Н.,

при секретаре Трошиной И.В.,

с участием помощника прокурора Советского района г. Орска Губернской Т.Ю.,

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Слизовой В.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор мирового судьи судебного участка № 9 Советского района г. Орска от 12.11.2018 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

<данные изъяты>

осужден по ч. 1 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 месяцев. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Зачтено в срок отбытия наказания время, отбытое ФИО3 по приговору ДД.ММ.ГГГГ, – с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно. Зачтено время нахождения ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, согласно требованиям ч.3.4 ст.72 УК РФ.

Зачтено время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

По делу разрешены исковые требования потерпевшей и судьба вещественного доказательства.

Выслушав мнение осужденного ФИО1, его защитника Слизовой В.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Губернской Т.Ю. об оставлении приговора без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка №9 Советского района г.Орска Оренбургской области от 12.11.2018 года ФИО1 признан виновным в хищении имущества потерпевшей путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном при обстоятельствах, изложенных в приговоре мирового судьи.

Не согласившись с приговором мирового судьи, осужденный ФИО1 обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой выражает несогласие с назначенным ему наказанием, указывая, что совокупность обстоятельств, относящихся к наказанию, установленная судом в отношении него, позволяла применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также назначить ему иной вид наказания, не связанный с изоляцией от общества.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Батыргалиева Э.К. просит приговор мирового судьи оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения, полагая, что суд обоснованно назначил ФИО1 наказание в виде лишения свободы, поскольку данные о его личности свидетельствуют о невозможности его исправления без изоляции от общества.

В судебном заседании осужденный ФИО1, защитник Слизова В.Н. доводы жалобы поддержали. В дополнениях к жалобе ФИО1 также просил смягчить постановленный в отношении него приговор, указал, что просит прощения у потерпевшей, в связи со сложившимися обстоятельствами не смог возместить ущерб.

Потерпевшая Потерпевший №1, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представила суду письменное ходатайство, в котором подтвердила показания, данные ею в суде первой инстанции, просила жалобу рассмотреть в её отсутствие, приговор оставить без изменения.

Помощник прокурора Губернская Т.Ю. возражала против удовлетворения жалобы, полагая, что приговор законный и мотивированный.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вина ФИО1 в совершении преступления, установленного приговором мирового судьи, подтверждается следующими представленными суду доказательствами.

ФИО1 в суде первой инстанции свою вину признал, в содеянном раскаялся, от дачи показаний отказался в порядке ст.51 Конституции РФ.

Согласно показаниям ФИО1, допрошенного в ходе дознания в качестве подозреваемого, примерно ДД.ММ.ГГГГ, когда он находился возле дома своего знакомого ФИО12 вместе с последним, к ним подошла ФИО13, которая попросила оказать помощь со временной регистрацией ее знакомой, он дал ей свой номер. ДД.ММ.ГГГГ ближе к вечеру ему позвонила женщина, представилась Е., с которой он договорился о встрече у нее дома по адресу: <адрес>, обговорили, что его услуга по поиску места временной регистрации на территории г. Орска будет стоить 5000 рублей, та согласилась. В тот же день, около <данные изъяты> он приехал к Потерпевший №1, где собственноручно написал расписку о получении им от Потерпевший №1 денежных средств в размере 5000 рублей за оказание данной услуги, указав ложные сведения о себе, изменив фамилию, дату рождения, паспортные данные, а также адрес проживания. В тот момент он решил, что не будет исполнять обещание, указанное в расписке, у него сразу возник умысел не возвращать деньги Потерпевший №1, и он заранее знал, что обещание не выполнит. Получив от Потерпевший №1 денежные средства в размере 5000 рублей одной купюрой, он передал указанную расписку. Потерпевший №1 попросила у него паспорт, но он сказал, что забыл его в машине. Потерпевший №1 поверила, что он действительно ФИО2, и передала ему копии своих документов: паспорта, миграционной карты, разрешения на временную регистрацию. Он обещал Потерпевший №1 зарегистрировать ее по адресу: <адрес>, хотя заранее знал, что свое обещание не выполнит. Более он с ней не виделся, общались только по телефону, и он обещал, что оформит ей регистрацию ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ он созвонился с Потерпевший №1 и пояснил, что не может оформить регистрацию по указанному адресу, будет искать другой. Также, примерно ДД.ММ.ГГГГ он по телефону обещал Потерпевший №1, что зарегистрирует ее по адресу: <адрес>, однако затем сообщил, что и там ее зарегистрировать не смог. Он несколько раз договаривался с Потерпевший №1 о встрече, о том, что вернет ей денежные средства, но не являлся, так как заранее знал, что деньги возвращать не собирается. Затем он перестал отвечать на звонки Потерпевший №1 Свою вину в совершении мошеннических действий в отношении Потерпевший №1 он признает полностью, в содеянном раскаивается (л.д.95-97, 98-99). Оглашенные показания подсудимый ФИО1 подтвердил.

Указанные обстоятельства также указаны им в протоколе явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.21-24).

Показания ФИО1 согласуются с показаниями потерпевшей Потерпевший №1, из которых следует, что она является гражданкой <данные изъяты>, переехала в <адрес> на постоянное место жительства, оформила временную регистрацию, но для получения гражданства ей была нужна постоянная прописка. ДД.ММ.ГГГГ она обратилась к своей сестре ФИО14, которая обещала помочь, затем перезвонила, и сказала, что ей обещал помочь с пропиской знакомый ФИО13 – Д., дала номер его телефона. ДД.ММ.ГГГГ вечером она позвонила Д., попросила помочь, тот согласился, сказал, что пропишет ее у себя по адресу: <адрес>, но услуга будет стоить 5000 рублей, она согласилась. ФИО1 приехал к ней домой в тот же день <данные изъяты>, она передала ему копии паспорта, миграционной карты, а также 5000 рублей, а тот, в свою очередь, дал ей расписку, в которой указал, что он ФИО2, сказал, что паспорта у него при себе нет, она ему поверила. ФИО1 сказал, что на следующий день решит все с регистрацией, сам оформит договор и другие документы, а ей будет необходимо проехать только в УФМС. ДД.ММ.ГГГГ он позвонил и сказал, что у него не получается прописать ее у себя, но есть другой вариант, и ДД.ММ.ГГГГ пропишет ее по <адрес> следующий день позвонил и сказал, что договориться не может, так как занят, предложил ей самой побеседовать с хозяйкой, на что она сказала, чтобы он вернул деньги. ФИО1 пообещал отдать деньги, несколько раз назначал встречу, но не приходил, затем перестал отвечать на ее звонки. Деньги ей не вернул.

Из показаний свидетеля ФИО14 следует, что в ДД.ММ.ГГГГ к ней обратилась ее сестра Потерпевший №1, попросила помочь с регистрацией на территории <адрес>. С вопросом о прописке она обратилась к своей коллеге ФИО13, которая проживала в общежитии. Через день ФИО13 дала ей номер телефона Д., а она передала его Потерпевший №1 Через день сестра сказала, что она в тот же день встретилась с Д., отдала ему документы и 5 000 рублей за то, что он ее пропишет, а тот написал ей расписку. Через неделю Потерпевший №1 позвонила и сказала, что Д. ее обманул. Со слов сестры она знает, что он предлагал прописать ее в общежитии, затем на «Майке», но не сделал этого, сестра просила его вернуть деньги, но он их так и не вернул.

В соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ, в связи с противоречиями, оглашены показания свидетеля ФИО14, данные в ходе дознания, согласно которым Потерпевший №1 показывала ей расписку, где Д. назвался ФИО2 (т.1 л.д.56).

Свидетель ФИО14 в суде первой инстанции подтвердила показания, данные ею в ходе дознания, указав, что фамилию ФИО1 она узнала от сотрудников полиции, ранее его фамилию не знала. При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом мирового судьи об отсутствии противоречий в показаниях свидетеля и принятии за основу ее показаний, данных в судебном заседании.

Согласно оглашенным в суде первой инстанции показаниям свидетеля ФИО13, в середине ДД.ММ.ГГГГ к ней обратилась ФИО14, спросила, может ли кто-нибудь из ее соседей по общежитию зарегистрировать у себя ее знакомую. В тот же вечер она встретила своего соседа ФИО12, который был с молодым человеком, представившимся Д.. Она рассказала о просьбе ФИО14, на что ФИО12 сказал, что Д. – риелтор и может заняться оформлением. Д. дал свой номер телефона, который она на следующий день передала ФИО14 Позже от ФИО14 ей стало известно, что ФИО1 обманул ее знакомую, присвоил себе деньги. Она звонила по имевшемуся у нее номеру ФИО1, советовала исполнить договоренность или вернуть деньги, тот пообещал ей, что вернет деньги, но после перестал отвечать на ее звонки. Деньги, как ей известно от ФИО14, тот так и не вернул (л.д.59).

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО12 следует, что у него есть знакомый ФИО1, который представляется всем риелтором. Вечером ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 пришел к нему домой, предложил поменять его комнату на другую, с доплатой. Когда они вышли на улицу, к ним подошла соседка ФИО13, сказала, что ее попросили найти комнату, где можно зарегистрироваться. Он сказал, что его знакомый Д., указав на ФИО1, как раз занимается его комнатой и, возможно, сможет помочь и ей. ФИО3 дал ФИО13 свой номер телефона. Позже от сотрудников полиции ему стало известно, что ФИО3 взял у женщины 5000 рублей за услугу регистрации, но свое обещание не выполнил, стал скрываться. После этого он ФИО1 более не видел (л.д.58).

Протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и иллюстрационной таблицей к нему зафиксировано изъятие по месту жительства Потерпевший №1 расписки о получении ФИО2 от Потерпевший №1 5000 рублей за оказание услуги по временной регистрации на территории г.Орска Оренбургской области (т. л.д.12-17).

Расписка, изъятая у Потерпевший №1 по месту ее жительства, осмотрена в ходе производства дознания, установлено ее содержание: «г.Орск ДД.ММ.ГГГГ, Расписка. Я, ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ рождения, паспорт №, проживающий по адресу: <адрес>, взял у Потерпевший №1, ДД.ММ.ГГГГ г.р. 5000 (пять тысяч рублей) в оплату услуг во временной регистрации на территории г.Орска Оренбургской области». Подпись (ФИО2)» (т.1 л.д.88).

Согласно заключению эксперта ДД.ММ.ГГГГ рукописные записи, начинающие словами «г.Орск ДД.ММ.ГГГГ г…» и заканчивающиеся словами «…Оренбургской области (ФИО2)» в расписке от имени ФИО2, датированной ДД.ММ.ГГГГ выполнены ФИО1 (т.1 л.д.71-73).

Исследованные в судебном заседании доказательства, сомнений в объективности которых у суда не имеется, полно и убедительно подтверждают вину ФИО1 в том, что он ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: <адрес>, не имея намерения выполнять своего обещания, а с целью завладения денежными средствами потерпевшей Потерпевший №1, обманул потерпевшую, сообщив не достоверные данные о себе, и, злоупотребив доверием потерпевшей, пообещал Потерпевший №1 оказать услугу по ее регистрации на территории г.Орска, получил от потерпевшей за данную услугу пять тысяч рублей, которыми распорядился по своему усмотрению, то есть ФИО1 путем обмана и злоупотребления доверием похитил у Потерпевший №1 5000 рублей.

Приходя к выводу о доказанности вины ФИО1, мировой судья указал, что обстоятельства инкриминируемого ему деяния подтверждаются признательными показаниями ФИО1, показаниями потерпевшей Потерпевший №1, свидетелей ФИО14, ФИО12, ФИО13, которые последовательны, непротиворечивы и подтверждены материалами дела, исследованными в судебном заседании.

Суд, проверив и оценив все исследованные доказательства, представленные сторонами по делу, пришел к выводу о том, что преступление ФИО1 совершил при обстоятельствах, установленных судом и указанных выше.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами, к которым пришел суд первой инстанции.

Судом первой инстанции исследовался вопрос о вменяемости подсудимого.

Согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов от ДД.ММ.ГГГГ №, ФИО1 хроническим психическим расстройством, лишающим его возможности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность <данные изъяты> у него обнаруживаются признаки алкогольной зависимости, средней стадии. Во время совершения инкриминируемого ему деяния не обнаруживал признаков какого-либо временного психического расстройства, при этом был в не помраченном сознании, сохранял ориентировку в окружающем, не обнаруживал ни бреда, ни галлюцинаций, помнит о своем поведении, его действия носили целенаправленный и последовательный характер и поэтому он мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий либо руководить ими. После совершения инкриминируемого ему деяния какого-либо психического расстройства не развилось и в настоящее время ФИО1 может в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий, либо руководить ими. По психическому состоянию в применении к нему мер принудительного характера не нуждается (т.1 л.д.80-83).

Мировым судьей действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение имущества путем обмана и злоупотребления доверием.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что мировой судья рассмотрел дело с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, исследовал все представленные сторонами обвинения и защиты доказательства и в соответствии с ними, оценив их в совокупности, обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора мирового судьи в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст. 73 УПК РФ, учтены мировым судьей и отражены в приговоре.

При назначении наказания ФИО1 мировым судьей учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Мировым судьей верно учтено, что подсудимым ФИО1 совершено умышленное преступление небольшой тяжести, установлено, что по месту отбывания наказания в <данные изъяты> ФИО1 охарактеризован положительно, по месту жительства УУП ОП-№ МУ МВД России «Орское» и соседями - посредственно, социально адаптирован, имеет семью, постоянное место работы, сожительствует с ФИО15 и занимается воспитанием и содержанием ее <данные изъяты> детей, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 по направлению от военкомата проходил обследование в <данные изъяты>, в иных специализированных медицинских учреждениях на учете не состоит.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, мировым судьей признано наличие у него <данные изъяты> детей, явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, мировой судья обоснованно признал рецидив преступлений, поскольку осужденный имеет непогашенные судимости за совершение умышленных преступлений средней тяжести и тяжкого.

Мировым судьей в приговоре приведены мотивы, по которым он счел невозможным назначение наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку ФИО1 совершено преступление против собственности при наличии в его действиях рецидива преступлений. На основании тех же обстоятельств суд пришел к выводу о необходимости применения при определении размера наказания положений ч.2 ст.68 УК РФ, согласно которым срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Исключительных обстоятельств для назначения наказания ФИО1 с применением ст.53.1, ст.64, ч. 3 ст.68, ст.73 УК РФ судом не установлено.

Принимая во внимание наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, а также тот факт, что ФИО1 через непродолжительное время после отбытия наказания по предыдущему приговору суда вновь совершил умышленное преступление против собственности, суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для применения при назначении наказания ст.ст. 53.1, 64, ч.3 ст.68, 73 УК РФ.

Учитывая, что преступление совершено ФИО1 при наличии отягчающего обстоятельства, оснований для применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ не имеется.

При назначении окончательного наказания мировым судьей верно применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку ФИО1 преступление совершено до вынесения приговора ДД.ММ.ГГГГ.

Вид исправительного учреждения судьей верно назначен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку ФИО1 совершил преступление при рецидиве, ранее отбывал наказание в виде лишения свободы.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора при рассмотрении дела мировым судьей не допущено.

Вместе с тем, при зачете в срок наказания времени нахождения ФИО1 под домашним арестом, а также содержания под стражей по приговору ДД.ММ.ГГГГ, мировым судьей не верно применен уголовный закон.

Так, в приговоре суда первой инстанции указано на зачет времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей, согласно требованиям ч.3.4 ст.72 УК РФ, с учетом изменений, внесенных в ст. 72 УК РФ Федеральным законом от 03.07.2018 года №186-ФЗ. Вместе с тем, указанный Федеральный закон, вступивший в законную силу 14.07.2018 года, ухудшает положение ФИО1, которому данная мера пресечения была избрана до его вступления, в связи с чем положения Уголовного Кодекса с учетом данных изменений применению не подлежат. При таких обстоятельствах, указанный срок подлежит зачету в соответствии с редакцией закона, действовавшей в период избрания и содержания ФИО1 под домашним арестом, в связи с чем резолютивная часть приговора подлежит изменению.

Также подлежит изменению резолютивная часть приговора в части двойного учета периодов, подлежащих зачету.

Указанные нарушения не влияют на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, а также на вид и размер назначенного наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № 9 Советского района г. Орска Оренбургской области от 12.11.2018 в отношении ФИО1 изменить.

Изложить резолютивную часть приговора в части зачета наказания, отбытого ФИО1 по приговору Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, следующим образом:

«Зачесть в срок наказания наказание, отбытое ФИО1 по приговору ДД.ММ.ГГГГ:

- время задержания - ДД.ММ.ГГГГ - из расчета 1 день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст.72 УК РФ;

- период содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, - из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст.72 УК РФ.

Зачесть период содержания ФИО1 под стражей со дня постановления приговора - с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор мирового судьи в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Оренбургский областной суд в порядке, предусмотренном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Судья: (подпись) О.Н. Калинина