Решение № 12-300/2019 от 18 ноября 2019 г. по делу № 12-300/2019

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск 19 ноября 2019 года

Судья Ленинского районного суда г. Иркутска Крюков А.А., в присутствии должностного лица Иркутского УФАС России ФИО1, защитника Ржневой Т.А., рассмотрев жалобу директора ООО «СДХ» ФИО2 на постановление руководителя Иркутского УФАС России К. от 25 июля 2019 года в отношении директора ООО «СДХ» ФИО2 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением Иркутского УФАС России К. <...> от 25 июля 2019 года директор ООО «СДХ» ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

В своей жалобе ФИО2 просит суд постановление руководителя Иркутского УФАС России К. от 25 июля 2019 года отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения, действия должностных лиц Иркутского УФАС России обжалуются в Арбитражном суде.

В судебном заседании директор ООО «СДХ» ФИО2, не участвовал, был уведомлен надлежащим образом, ходатайств об отложении судебного заседания не заявил, свои доводы изложил в жалобе, поэтому суд приходит к выводу, что право на защиту ФИО2 не нарушено, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Защитник Ржнева Т.А. просит жалобу удовлетворить, поскольку картельного сговора не было, должностное лицо пришло к неправильным выводам, решение Арбитражного суда Иркутской области не вступило в законную силу.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля ФИО1, приведя доводы, изложенные в постановлении Иркутского УФАС России К., просит жалобу оставить без удовлетворения, поскольку вина директора ООО «СДХ» ФИО2 подтверждается представленными материалами, основанием для привлечения ФИО2 к административной ответственности и вынесения обжалуемого постановления о назначении административного наказания явилось принятое антимонопольным органом решение от 09 октября 2018 года №. ООО «СДХ» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании указанного решения антимонопольного органа незаконным, по результатам рассмотрения которого арбитражным судом принято решение от 09 сентября 2019 года об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Таким образом, факт нарушения антимонопольного законодательства подтвержден Арбитражным судом Иркутской области. В свою очередь нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09 сентября 2019 года решение Иркутского УФАС России № от 09.10.2018 года по жалобе ООО «СДХ» признано законным.

Проверив дело в соответствии с требованиями ч.3 ст.30.6 КоАП РФ, в полном объеме, прихожу к следующему.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

При рассмотрении данного дела указанные требования закона руководителем Иркутского УФАС России выполнены в полном объеме.

Сведения, изложенные в обжалуемом постановлении, полностью подтверждаются представленными в суд материалами, а также данными, установленными в ходе расследования, произведенного отделом антимонопольного контроля Иркутского УФАС России на основании жалобы ООО «Д.» на действия членов комиссии по осуществлению закупок при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016 году.

По результатам расследования, произведенного отделом антимонопольного контроля Иркутского УФАС России установлено следующее.

29.04.2016г. на сайте <...> размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016 году, где заказчиком выступил Комитет городского обустройства администрации г. Иркутска, максимальная цена контракта - 43 027 013,84 руб. К участию в аукционе были допущены ООО «СДХ», МУП «И.», ООО ФСК «М.».

Согласно протоколу проведения аукциона от 26.05.2016 года, в ходе торгов ценовые предложения поступили от ООО ФСК "М.", предложение о цене контракта которого составило 42811878,77 руб., и МУП «И.», предложившее цену - 42811878,77 руб. Снижение начальной максимальной цены контракта составило 0,5%.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона № от 27.05.2016г., победителем электронного аукциона признано МУП «И.», предложение, о цене контракта которого признано лучшим, так как поступило раньше другого предложения с той же ценой (42 811 878,77 руб.), и заявка на участие в электронном аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

По итогам проведения аукциона 08.06.2016г. заключен муниципальный контракт № с МУП «И.».

После этого МУП «И.» самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по муниципальному контракту, заключив договоры субподряда с ООО «СДХ» и с ООО «ИДС», при этом «ИДС» подавало заявку на участие в аукционе №, однако первая часть заявки общества признана несоответствующей требованиям документации об аукционе, и обществу отказано в допуске к участию в торгах.

Из письменных пояснений ООО «СДХ» следует, что общество отказалось от подачи ценовых предложений в ходе торгов, поскольку в день проведения аукциона общество выиграло электронный аукцион №, а также в связи с победой в электронном аукционе №, который состоялся 20.05.2016г., в результате чего выполнение всех обязательств генподрядчика по результатам аукциона № было бы затруднительно для общества.

В соответствии с п.5 ч.2 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг, в том числе государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями при наличии правового акта, утвержденного в соответствии с частью 3 статьи 2 настоящего Федерального закона и размещенного до начала года в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с частью 1 статьи 4 настоящего Федерального закона.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (ч.1 ст.2 Закона о закупках).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2 ст.2 Закона о закупках).

Приказом директора МУП «И.» от 06.11.2014г. № утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд МУП «И.» в редакции №3 (далее – Положение о закупках).

Указанным Положением о закупках определены способы определения поставщика и порядок их применения, в том числе таким способом определения поставщика как закупка у единственного поставщика.

В соответствии с п.п. «к» п.п.28.5.2 п.28.5 Положения о закупках заказчик осуществляет закупку у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в случае заключения договора с соисполнителями работ или услуг, по которым Заказчик является основным поставщиком, исполнителем, подрядчиком.

Согласно п.28.5.3 Положения о закупках в целях закупки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд Заказчика путем проведения закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) необходимо:

а) подразделению-заказчику предоставить письменное обоснование потребности в товарах (работах, услугах);

б) согласовать с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условия договора;

в) заключить договор по результатам закупки;

г) составить протокол по результатам проведения процедуры закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

Решение о возможности закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) выносится Комиссией Заказчика, и оформляется протоколом заседания Комиссии, который подписывается всеми присутствующими на заседании членами Комиссии и утверждается директором (п.28.5.4 Положения о закупках).

Распоряжением заместителя мэра – председателя Комитета городского обустройства администрации г. Иркутска от 29.06.2016г. № одобрено совершение МУП «И.» крупной сделки по заключению договора субподряда с ООО «СДХ» по результатам закупки у единственного поставщика на следующих условиях:

- предмет договора: выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016г.;

- начальная (максимальная) цена контракта – 21405724,25 руб.;

- оплата подрядных работ – 10% от суммы выполненных работ;

- срок выполнения работ – начальный срок выполнения работ по договору – со дня подписания сторонами договора, конечный срок – не позднее 30.09.2016г.

Руководствуясь пп. «к» п.28.5.2 Положения о закупках и распоряжением от 29.06.2016г. № закупочная комиссия МУП «И.» протоколом № от 11.07.2016г. приняла решение осуществить закупку – заключение договора субподряда на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016 г. у единственного поставщика – ООО «СДХ».

Согласно условиям договора субподряда № от 18.07.2016г. с ООО «СДХ» субподрядчик обязуется выполнить работы по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016г. Согласно Приложениям № к настоящему договору и сдать их результата генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять и оплатить его в порядке и на условиях, определенных настоящим договором (п.1.1 договора). Цена договора составляет 21405724,25 руб. (п.2.1 договора).

Аналогичные условия предусмотрены в договоре субподряда № от 18.07.2016г. с ООО «ИДС».

Дополнительным соглашением № от 21.09.2016г. к договору субподряда № от 18.07.2016г. МУП «И.» и ООО «СДХ» пришли к соглашению добавить в раздел 2 договора пункт 2.4 следующего содержания: субподрядчик выплачивает генподрядчику генподрядное вознаграждение в размере 10% от суммы выполненных работ на основании выставленного генподрядчиком счета.

Аналогичное условие предусмотрено в дополнительном соглашении № от 19.09.2016г. к договору субподряда № от 18.07.2016г., заключенному с ООО «ИДС».

При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (ч.11 ст.68 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже, чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи (ч.12 ст.68 Федерального закона №44-ФЗ).

ООО «ФСК М.» хоть и приняло непосредственное участие в торгах путем подачи ценового предложения, однако сделало его в соответствии с ч.12 ст.68 Федерального закона №44-ФЗ. Пассивное поведение ООО «ФСК М.», выразившееся в нежелании подавать ценовые предложения в ходе торгов, отказе от борьбы в ходе торгов, свидетельствует о незаинтересованности общества в победе в аукционе. Результатом такого поведения общества явилось заключение МУП «И.» контракта с минимальным снижением от начальной максимальной цены контракта (0,5%).

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В связи с наличием вышеуказанных обстоятельств приказом Иркутского УФАС России № от 05.02.2018г. возбуждено дело в отношении МУП «И.», ООО «СДХ», ООО «ФСК М.» по признакам нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившимся в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016г. (извещение №).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № Комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению данного дела установлено следующее.

Для рассмотрения дела № проведен анализ состояния конкуренции среды на товарном рынке в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, а также Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее – Порядок проведения анализа).

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа конкурентной среды установлено следующее.

Дело № возбуждено по результатам рассмотрения обращения ООО «Д.» на действия членов комиссии по осуществлению закупок при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016 г. (извещение №).

29.04.2016 г. на сайте <...> размещено извещение о проведении указанного выше аукциона. По итогам проведения аукциона 08.06.2016 заключен муниципальный контракт № с МУП «И.».

МУП «И.» 18.07.2016 г. заключил договор субподряда на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутск в 2016 г. с ООО «СДХ» № Дополнительное соглашение о генподрядном вознаграждении к договору № было заключено 21.09.2016.

Настоящий анализ проводится после проведения открытого аукциона. В соответствии с п. 2.2. Порядка проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке на дату совершения действий по проведению открытого аукциона и заключения договора аренды земельного участка.

Дата размещения информации о проведении аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016 г. ( извещение №) – 29.04.2016г.

Дата заключения дополнительного соглашения о генподрядном вознаграждении к договору № - 21.09.2016.

Таким образом, временной интервал настоящего исследования определен периодом с 29.04.2016. по 21.09.2016.

Определение предмета торгов

В соответствии с п.п. «б» п.10.9 Порядка предметом торгов электронного аукциона извещение № является – право выполнения работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016 году.

Определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах

Поскольку настоящий анализ проводится по результатам электронного аукциона, проведенного администрацией г. Иркутска в лице Комитета городского обустройства, определение субъектного состава торгов произведено исходя из участников электронного аукциона, подавших заявки на указанный выше аукцион.

На участие в торгах было подано 10 заявок, в частности заявки от ООО «К.», ООО «ИДС», ООО «Г.», ООО «СГ», ООО «ФСК М.», ООО «Д.», ООО «СДХ», ООО «С.», ОООО «СС», МУП «И.».

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе допущены следующие участники: ООО «СДХ», МУП «И.», ООО «ФСК М.».

Следовательно, несмотря на то, что к аукциону на втором этапе допущено три участника, потенциальными участниками торгов по извещению № будут являться все 10 участников, подавших заявки на участие в электронном аукционе.

Таким образом, состав участников электронного аукциона по извещению № на право выполнения работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016 году ограничен участниками, подавшими заявки на участие в торгах (электронном аукционе).

В ходе рассмотрения дела МУП «И.» представлены письменные пояснения (вх. № от 14.03.2018г.), согласно которым предприятие при подаче заявки на участие в аукционе планировало 70-80% работ по контракту передать в субподряд. На момент победы в аукционе и заключении контракта возникла неисправность единственной дорожной фрезы, кроме того, работники цеха асфальтобетонных работ были задействованы в работе по ремонту придомовых территорий многоквартирных домов и ямочном ремонте дорог города, в связи с чем было принято решение о передаче в субподряд всего объема работ. Выбор ООО «СДХ» и ООО «И.» в качестве субподрядных организаций был обусловлен максимальным размером генподрядного вознаграждения, предложенного именно этими обществами – 10%.

ООО «ФСК М.» представлены письменные пояснения (№ от 16.03.2018г.), согласно которым по условиям документации об аукционе в случае победы в торгах необходимо было внести обеспечение исполнение контракта. Поскольку у общества отсутствовали денежные средства для внесения обеспечения, ООО «ФСК М.» обращалось в финансовые организации для получения банковской гарантии. Перед принятием решения об участии в аукционе ООО «ФСК М.» обратилось к агенту – ООО «А.» для подтверждения возможности получения банковской гарантии и предварительного согласования условий. В письме исх. № от 24.05.2016г. ООО «А.» сообщило о предварительном согласовании выдачи банковской гарантии в случае победы ООО «ФСК М.» в аукционе (реестровый №) при условии снижения начальной (максимальной) цены контракта не более чем на 0,5%. Данное обстоятельство явилось основанием для определения размера предложений по цене, поданного ООО «ФСК М.», в ходе аукциона (реестровый №).

Согласно письменным пояснениям ООО «СДХ» (вх. № от 07.03.2018г.), общество не подавало ценовых предложений в ходе аукциона (реестровый №), поскольку утром того же дня общество признано победителем в другом аукционе №. Кроме того, 20.05.2016г. общество одержало победу в аукционе №. С учетом производственной загруженности, наличия материально-технических ресурсов ООО «СДХ» не подавало ценовых предложений в ходе аукциона №.

Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела № исследовав имеющиеся материалы дела, заслушав доводы сторон, приходит к следующим выводам.

В ходе рассмотрения дела представитель МУП «И.» пояснил, что предприятие не имело возможности выполнить работы по контракту в связи с поломкой единственной имеющейся у предприятия фрезы дорожной. В подтверждение довода МУП «И.» представлен договор поставки резцов дорожной фрезы № от 04.05.2016г., акт комиссионного осмотра имущества, закрепленного за предприятием от 09.06.2016г., служебная записка начальника цеха общестроительных работ от 09.06.2016г.

Эти доводы Комиссия Иркутского УФАС признало несостоятельными по следующим основаниям.

В материалах дела имеются оборотно-сальдовые ведомости МУП «И.» по счетам 01 и 02 за май, июнь, июль, сентябрь 2016г., согласно которым на балансе предприятия в составе основных средств числятся фреза для ямочного ремонта, фреза дорожная 231712202, фреза дорожная Delta, фреза дорожная HB 0980 PT 4808.

В соответствии с п.21 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина России от 30.03.2001г. №26н (далее – ПБУ 6/01), начисление амортизационных отчислений по объекту основных средств начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету, и производится до полного погашения стоимости этого объекта либо списания этого объекта с бухгалтерского учета.

В течение срока полезного использования объекта основных средств начисление амортизационных отчислений не приостанавливается, кроме случаев перевода его по решению руководителя организации на консервацию на срок более трех месяцев, а также в период восстановления объекта, продолжительность которого превышает 12 месяцев (п.23 ПБУ 6/01).

Анализ представленных МУП «И.» оборотно-сальдовых ведомостей по счету 02 за май, июнь, июль, сентябрь 2016г. свидетельствует о том, что в указанные периоды осуществлялось начисление амортизационных отчислений по таким объектам основных средств, как фреза дорожная Delta, фреза дорожная HB 0980 PT 4808.

Таким образом, довод МУП «И.» о том, что предприятие не имело возможности исполнить контракт, поскольку располагало единственной фрезой дорожной, которая была неисправна, опровергается имеющимися материалами дела.

Кроме того, МУП «И.» не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что предприятие пыталось арендовать дорожную фрезу у третьих лиц с целью самостоятельного выполнения работ по контракту.

Как следует из письменных пояснений МУП «И.», выбор ООО «СДХ» в качестве субподрядной организации обусловлен максимальным предложенным последним размером генподрядного вознаграждения. В обоснование своей позиции предприятием были представлены коммерческие предложения ООО «Кран», ООО «СГ», ООО «СДХ», ООО «ИДС», содержащие условия заключения договора субподряда на выполнение работ по контракту, заключенному по итогам аукциона №.

Наличие иных, помимо ООО «СДХ», хозяйствующих субъектов, готовых выполнить работы по ремонту автомобильных дорог, свидетельствует о том, что данный товарный рынок является конкурентным. Следовательно, только в конкурентной борьбе (путем проведения конкурентных процедур) возможен выбор лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

МУП «И.», как субъект, подпадающий под действие Федерального закона от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», при проведении закупок должно руководствоваться целями вышеуказанного Закона, предусматривающими расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений. Однако предприятие, заключая договоры субподряда без поведения конкурентных процедур, действовало вопреки целям Закона о закупках, удовлетворяя лишь собственные финансовые интересы.

Нежелание МУП «И.» при выборе субподрядчика использовать конкурентные процедуры при отсутствии на то объективных препятствий и непосредственный выбор в качестве субподрядчика ООО «СДХ» в совокупности с иными установленными обстоятельствами свидетельствуют о том, что каждому из участников соглашения до проведения аукциона было заранее известно о последующих действиях второго участника.

Комиссия Иркутского УФАС России в ходе заседания, состоявшегося 06.08.2018г., путем анализа информации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок <...> установила, что последнее ценовое предложение в ходе аукциона № было сделано в 05:45 мск. В свою очередь, аукцион № завершился в 05:10 мск.

Таким образом, Комиссия установила, что на момент завершения аукциона № аукцион № еще продолжался, следовательно, довод ООО «СДХ» о том, что отказ общества от подачи ценового предложения в ходе аукциона № обусловлен, в том числе победой общества в аукционе №, опровергается фактическими обстоятельствами дела.

В качестве одного из доводов отказа от подачи ценовых предложений в ходе аукциона № ООО «СДХ» приводит производственную загруженность общества.

Вместе с тем, Комиссия Иркутского УФАС России считает необходимым отметить следующее.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст.2 ГК РФ).

Принимая решение об участии в торгах, добросовестный участник заранее рассчитывает свои возможности по исполнению контракта в случае победы в торгах, в том числе оценивает свои производственные мощности, человеческие ресурсы, рассматривает вопросы необходимости их увеличения в целях надлежащего исполнения контракта и предотвращения негативных последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков в случае его ненадлежащего исполнения или отказа от исполнения.

В рассматриваемой ситуации высокая производственная загруженность ООО «СДХ» в сезон выполнения работ по ремонту автомобильных дорог является закономерной. Общество действует с 2007 года, следовательно, как опытный участник рынка могло и должно было оценить свои возможности по исполнению контракта в случае победы в аукционе до момента подачи заявки на участие в торгах.

В письменных пояснениях ООО «СДХ» указывает, что документацией об аукционе № предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 12908104,15 руб., что повлекло бы для общества дополнительные финансовые затраты.

Вместе с тем, как отмечено Комиссией выше, добросовестный участник торгов должен рассчитывать свои возможности до момента подачи заявки на участие в торгах.

Более того, отказ от конкурентной борьбы в ходе аукциона № и дальнейшее заключение договора субподряда с МУП «И.», не предусматривающего внесение обеспечения исполнения договора, в совокупности с иными установленными обстоятельствами лишний раз подтверждает заинтересованность участия ООО «СДХ» в выявленном сговоре.

Анализируемое поведение МУП «И.» и ООО «СДХ» при проведении аукциона, заключении контракта и договора субподряда не может быть рационально объяснено в предположении об их независимости и отсутствии согласованной стратегии. Именно полный детерминизм группового поведения позволяет участникам уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия сговора была бы заведомо проигрышной.

При наличии единственного победителя торгов – МУП «И.» - результаты проведенного аукциона № удовлетворяют материальным интересам как самого предприятия (генподрядные проценты), так и ООО «СДХ» (доход от выполнения работ по договорам субподряда). При этом отказ ООО «СДХ» от подачи ценового предложения в ходе аукциона по причине недостаточности собственных ресурсов для выполнения всего объема работ по контракту лишь подтверждает согласованность действий участников соглашения, поскольку общество, в случае победы в торгах, могло передать часть работ, выполнение которых требовало дополнительных ресурсов, на субподряд, однако общество отказалось от участия в торгах, при этом стало субподрядчиком МУП «И.» без проведения каких-либо публичных процедур по выбору субподрядной организации.

Определением № от 15.06.2018г. к рассмотрению дела в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, привлечено ООО «А.».

В ходе заседания Комиссии 06.08.2018г. представитель ООО «А.» пояснил, что общество оказывает услуги брокера. Указанное общество оказывало посреднические услуги при получении ООО «ФСК М.» банковской гарантии для участия в аукционе №. Банки, при решения вопроса о выдаче банковской гарантии, исходят из финансовой состоятельности организаций. Оценив возможности ООО «ФСК «М.» и риски, указанным обществом банковская гарантия могла быть получена только при условии снижения начальной (максимальной) цены контракта обществом в ходе аукциона № не более чем на 0,5%.

Следует отметить, что никаких доказательств, свидетельствующих о том, что такое условие получения ООО «ФСК М.» банковской гарантии было предложено банком, ни ООО «ФСК М.», ни ООО «А.» не представлено.

Более того, в письменных пояснениях (вх. № от 14.06.2018г.) ООО «ФСК М.» указало, что в период действия договора на оказание информационных услуг №г. от 04.04.2016г., заключенного между обществом и ООО «А.», последнее выполняло поиск и выбор банков для получения банковской гарантии; анализ финансово-хозяйственной деятельности заказчика; заполнение и предоставление документов по результатам анализа финансово-хозяйственной деятельности заказчика; консультация и дача рекомендаций в связи с оформлением банковской гарантии; выступало уполномоченным лицом заказчика при оформлении банковской гарантии. Вознаграждение за оказанные услуги ООО «А.» получало от банков, выдавших гарантию.

В качестве примера банковских гарантий, выданных ООО «ФСК М.» при участии ООО «А.», ООО «ФСК М.» представлены независимая банковская гарантия № от 01.07.2016г., выданная КБ «<...>), и банковская гарантия № от 05.08.2016г., выданная ООО Банк «<...>».

Вместе с тем, согласно письменным пояснениям ООО Банк «<...>» (вх. № от 02.07.2018г.), между Банком и ООО «А.» в период с 01.01.2016г. по настоящее время не заключались агентские договоры, банковская гарантия № выдана ООО «ФСК М.» по заявке клиента, подписанной электронной подписью и направленной от имени клиента в адрес Банка.

Из письменных пояснений Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов», осуществляющей функции конкурсного управляющего КБ «<...>» (ПАО), в данных бухгалтерского учета Банка отсутствует информация об агентских отношениях между Банком и ООО «А.». Независимая банковская гарантия № от 01.07.2016г. была выдана ООО «ФСК М.».

При указанных обстоятельствах можно сделать вывод о том, что ООО «А.» не получало вознаграждение от банков за оказанные ООО «ФСК М.» услуги по договору № от 04.04.2016г.

Таким образом, довод ООО «ФСК М.» о том, что подача единственного ценового предложения в ходе аукциона № связана с определенными банком условиями получения банковской гарантии не нашел своего подтверждения.

Кроме того, из представленных ООО «ФСК М.» документов следует, что до момента проведения аукциона № общество не выполняло работы по ремонту автомобильных дорог. В ходе рассмотрения дела представитель общества также подтвердил, что общество участвовало в аукционе с таким предметом впервые.

Необходимо отметить, что в соответствии с подпунктами 1, 2, 3 пункта 20 главы V документации об аукционе № заказчиком установлено требование об обеспечении заявок на участие в электронном аукционе. Размер обеспечения заявок на участие в электронном аукционе указан в Информационной карте. Обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств. Требование об обеспечении заявки на участие в электронном аукционе в равной мере относится ко всем участникам закупки.

Информационной картой аукциона № установлен размер обеспечения заявки на участие в аукционе - 2 151 350,69 руб.

Обеспечение заявки - это денежные средства, вносимые участниками торгов в качестве гарантии их участия и достоверности предоставляемой информации.

Таким образом, внесение ООО «СДХ», ООО «ФСК М.» обеспечения заявки и дальнейший отказ от конкурентной борьбы в ходе торгов также является подтверждением отсутствия намерения одержать победу в аукционе изначально и наличия антиконкурентного соглашения между указанными лицами и МУП «И.» с целью поддержания цены на торгах и заключения последним контракта по максимально возможной цене.

Как следует из п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года.

Факт наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию, устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

МУП «И.», ООО «СДХ», ООО «ФСК М.» являются между собой конкурентами, следовательно, на них распространяется запрет, на ограничивающие конкуренцию соглашения, предусмотренный ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п.2 ст.8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Вышеуказанные общества не входят в одну группу лиц, являются полностью независимыми друг от друга, соответственно, при добросовестном поведении каждого из них в ходе торгов должна наблюдаться конкурентная борьба за право заключения контракта.

Вместе с тем, материалами дела установлено:

- отказ от конкурентной борьбы между участниками аукциона № с целью поддержания цены на торгах и заключения контракта по максимально возможной цене в отсутствие объективных причин;

- передача победителем – МУП «И.» - половины работ по контракту другому участнику – ООО «СДХ», отказавшемуся от конкурентной борьбы в ходе аукциона;

- создание ООО «ФСК М.» мнимой конкуренции в ходе торгов путем подачи ценового предложения в соответствии с ч.12 ст.68 Федерального закона №44-ФЗ (то есть после завершения аукциона).

Вышеперечисленные факты свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения между МУП «И.», ООО «СДХ», ООО «ФСК М.», которое привело к поддержанию цены на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016г. (извещение №).

На основании изложенного Комиссия Иркутского УФАС России приходит к выводу о необходимости квалифицировать действия МУП «И.», ООО «СДХ», ООО «ФСК М.» по признакам нарушения п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Лицам, привлеченным к участию в рассмотрении дела, направлено заключение Комиссии об обстоятельствах дела от 07.09.2018г. №.

ООО «СДХ», МУП «И.» письменно возражений на заключение об обстоятельствах дела не представлено. В ходе заседания Комиссии по рассмотрению дела № 25.09.2018г. представители указанных лиц в устной форме заявители возражения на заключение, доводы которых идентичны позиции данных лиц, изложенной в письменных пояснениях, представленных в ходе рассмотрения дела ранее.

ООО «ФСК М.» представлены письменные возражения на заключение об обстоятельствах дела № (вх. № от 25.09.2018г.), доводы которых также идентичны позиции общества в ходе рассмотрения дела.

Комиссия Иркутского УФАС России по рассмотрению дела № о нарушении антимонопольного законодательства, учитывая совокупность имеющихся доказательств, приходит к выводу о наличии в действиях МУП «И.», ООО «СДХ», ООО «ФСК М.» признаков нарушения п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г.Иркутске в 2016г. (извещение №).

Основания для выдачи ответчикам предписаний об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту заключения антиконкурентного соглашения и участия в нём отсутствуют в связи с завершением реализации соглашения.

Решением Иркутского УФАС России № от 09.10.2018г. МУП «И.» (ИНН №, ОГРН №), ООО «СДХ» (ИНН №, ОГРН №), ООО «ФСК «М.» (ИНН №, ОГРН №) признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» в связи с заключением соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016г. (извещение №)».

Расследование отдела антимонопольного контроля Иркутского УФАС России проведено полно, всесторонне, объективно, надлежащим должностным лицом, установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела. Выводы должностных лиц мотивированы, суждения, изложенные в протоколе об административном правонарушении и постановлении, логичны, подтверждаются доказательствами.

Согласно протоколу об административном правонарушении № от 10 июля 2019 года, с 26.05.2016 года по 18.07.2016 года директор ООО «СДХ» ФИО2 участвовал в заключении и реализации соглашения, направленного на поддержание цены на торгах при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги от Московского тракта до <адрес> в г. Иркутске в 2016 года, совершив тем самым правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Протокол в отношении ФИО2 составлен правильно, надлежащим должностным лицом, содержат все необходимые сведения, подписан должностным лицом, сведения соответствуют результатам расследования, оснований не доверять этим сведениям у суда не имеется.

Все доказательства, которые были исследованы должностным лицом, достаточны для рассмотрения дела по существу, им дана правильная оценка, оснований для их переоценки у суда не имеется. Все доводы стороны защиты и заинтересованных лиц рассмотрены руководителем Иркутского УФАС России К. в соответствии с законом, решения по ним мотивированы. Нарушений процессуальных прав ФИО2 при производстве по делу не установлено, ему были созданы все условия для реализации своих прав.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ) заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ внесены изменения в КоАП РФ, согласно которым заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них является нарушением части 2 статьи 14.32 КоАП.

Решением единственного участника ООО «СДХ» от 06.05.2015г. ФИО2 избран на должность директора ООО «СДХ», сроком на 5 (пять) лет.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ, ФИО2 осуществляет полномочия директора ООО «СДХ» с 14.05.2015г. по настоящее время.

Поэтому действия директора ООО «СДХ» ФИО2 правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Постановление о привлечении ФИО2 к административной ответственности вынесено с соблюдением требований, предусмотренных ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, основано на достоверных и допустимых доказательствах, которые сомнений не вызывают, поскольку они последовательны, согласуются между собой и дополняют друг друга, получены с соблюдением процессуальных требований КоАП РФ.

Каких-либо данных, свидетельствующих о предвзятости должностных лиц при рассмотрении дела, не имеется, ФИО2 правильно признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Его доводы о невиновности были проверены должностным лицом и обоснованно отвергнуты как не нашедшие подтверждения, каких-либо неустранимых сомнений по делу, которые должны быть истолкованы в пользу ФИО2, не усматривается.

Существенных доводов, ставящих под сомнение законность и обоснованность вынесенного постановления и нуждающихся в дополнительной проверке, жалоба не содержит. При таких обстоятельствах нарушений принципов презумпции невиновности и законности, закрепленных в ст. ст. 1.5, 1.6 КоАП РФ, должностным лицом при рассмотрении дела не допущено. Постановление о привлечении ФИО2 к административной ответственности вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ для данной категории дел. Административное наказание назначено ФИО2 в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и с учетом требований ст. ст. 3.5 и 4.1 КоАП РФ. На момент рассмотрения жалобы оснований к прекращению производства по делу в отношении ФИО2, предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ и ст. 24.5 КоАП РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы директора ООО «СДХ» ФИО2 и отмены вынесенного по делу постановления должностного лица суд не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л:

Постановление руководителя Иркутского УФАС России К. от 25 июля 2019 года в отношении директора ООО «СДХ» ФИО2 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ в отношении директора ООО «СДХ» ФИО2 - оставить без изменения, а жалобу директора ООО «СДХ» ФИО2 – без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в Иркутский областной суд в порядке, предусмотренном ст.ст.30.12 – 30.14 КоАП РФ.

Судья А.А. Крюков