Постановление № 44-У-46/2019 44У-46/2019 4У-273/2019 от 24 марта 2019 г. по делу № 1-262/2017

44-У-46/2019


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Омского областного суда

г. Омск 25 марта 2019 года.

Президиум Омского областного суда в составе:

председательствующего – Храменок М.Г.,

членов президиума – Светенко Е.С., Холодовой М.П., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю.; при секретаре Маслий Т.Л.;

с участием заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М.;

защитников – адвокатов Вахрушевой Г.А., Данилова Р.Н.; Сковородко А.В., Мартыновой М.Н.;

осужденных ФИО1, ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника – адвоката Вахрушевой Г.А., поданной в интересах осужденного ФИО1, на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 27 июля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20 сентября 2017 года в отношении осужденного ФИО1 и осужденного ФИО2,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Первомайского районного суда г. Омска от 27 июля 2017 года

ФИО1, <...> ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.4 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, <...>, ранее не судимый,

осужден по п. «б» ч.4 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 27.07.2017, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 20.12.2016 по 26.07.2017.

Постановлено взыскать с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в пользу потерпевшего <...> в счет возмещения материального ущерба 5 850 000 руб., взыскано с каждого осужденного в пользу названного потерпевшего по 20 000 руб., компенсация морального вреда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Сохранен арест, наложенный на имущество ФИО2, в том числе: на 1/3 часть нежилого помещения общей площадью 40 кв.м, расположенного по адресу: г. Омск, <...>«А», пом. 2П, кадастровый номер <...>, а также арест, наложенный на имущество ФИО1, в виде двух колец и металла желтого цвета, для обеспечения приговора в части имущественных взысканий.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20 сентября 2017 года приговор в отношении ФИО1 изменен. Признано смягчающим наказание обстоятельством частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, путем изъятия и возврата похищенных денежных средств в сумме 200 000 рублей. В остальной части приговор в отношении осужденного ФИО1 и осужденного ФИО2 оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за совершение разбоя, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление осужденными совершено 1 декабря 2016 года в г. Омске. В частности они признаны виновными в совершении разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, по предварительному сговору группой лиц в отношении <...> с завладением деньгами на сумму 6 000 000 рублей, т.е. в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину не признавал, осужденный ФИО2 вину признал частично.

В кассационной жалобе защитник - адвокат Вахрушева Г.А. оспаривает приговор и апелляционное определение в части квалификации действий ФИО1, указывая, что судом не доказано совершение осужденным хищения в особо крупном размере, на сумму 6 000 000 рублей; договор займа, на который имеется ссылка в приговоре, нельзя признать допустимым доказательством; показания потерпевшего <...> и свидетеля <...> относительно составления договора противоречат друг другу; по мнению защитника, не нашел своего подтверждения, как считает адвокат, признак угрозы применения насилия опасного для жизни и здоровья. При этом автор жалобы обращает внимание, что сам потерпевший не говорил о высказывании в его адрес каких-либо угроз, а судом не приведено данных, свидетельствующих, что осужденные высказывали угрозы применения насилия в отношении <...> не доказано судом и наличие предварительного сговора между осужденными на совершения разбоя в отношении потерпевшего <...> утверждает, что ФИО1 лишь был предоставлен по просьбе осужденного по данному делу ФИО2, автомобиль для передвижения по городу. Помимо этого, адвокат считает, что ряд проведенных по делу следственных действий следует признать недопустимыми доказательствами, в том числе, протоколы опознания и протокол обыска жилище ФИО1, а также ссылается на суровость назначенного ФИО1 наказания.

По результатам проверки кассационной жалобы защитника – адвоката Вахрушевой Г.А. постановлением от 20 февраля 2019 года судьей Верховного Суда Российской Федерации Колышницыным А.С. кассационная жалоба защитника о пересмотре приговора Первомайского районного суда г. Омска от 27 июля 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20 сентября 2017 года в отношении осужденного ФИО1 передана на рассмотрение в судебном заседании президиума Омского областного суда. Мотивом передачи явилось использование судом при доказывании виновности осужденного недопустимого доказательства, наличие в приговоре противоречий, которые могли повлиять на исход дела.

Уголовное дело в отношении осужденного ФИО2 рассматривается президиумом в соответствии с полномочиями, предусмотренными ч.2 ст. 401.16 УПК РФ, и при отсутствии ограничений, предусмотренных частью 5 этой статьи УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Мамичева Ю.Н., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника – адвоката Вахрушевой Г.А., мотивы, послужившие основанием для передачи жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции судьей Верховного Суда Российской Федерации Колышницыным А.С.; выслушав: защитников – адвокатов Вахрушеву Г.А., Данилова Р.Н., осужденного ФИО1, защитников – адвокатов Сковородко А.В., Мартынову М.Н., осужденного ФИО2, просивших об отмене судебных решений, заместителя прокурора Омской области Тебенькову Е.М., полагавшую, что имеют место основания для изменения судебных решений, исключения показаний свидетеля <...> как недопустимого доказательства, в остальной части просившей судебные решения оставить без изменения, изучив материалы уголовного дела, президиум приходит к убеждению о наличии оснований для отмены апелляционного определения, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются только существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и мотивированным, то есть содержать ясные и не противоречивые выводы по всем вопросам, подлежащим разрешению при его постановлении.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из положений ст. 307 ч.1 п. 1 УПК РФ описательно- мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Как следует из материалов уголовного дела, определения суда апелляционной инстанции указанные требования закона при проверке законности, обоснованности и справедливости приговора, постановленного в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2, этим судом в полной мере не выполнены, что могло повлиять на выводы о фактических обстоятельствах, квалификации действий осужденных, и на справедливость назначенного каждому наказания.

Суд апелляционной инстанции не дал оценки имевшим место противоречиям в приговоре.

Согласно описательно-мотивировочной части приговора, при описании действий ФИО1 и ФИО2 и установленного следствием лица, связанных с нападением на потерпевшего <...> И.М. и хищением у последнего денег, суд указал, что после того как ФИО1 и ФИО2 и установленное лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, произвели столкновение в автомобилем <...> в результате чего последний потерял контроль над управлением и допустил наезд на мусорный контейнер, установленное лицо и ФИО2 подбежали к автомобилю потерпевшего и установленное лицо при помощи предмета, внешне схожего с пистолетом, разбило стекло передней правой двери автомобиля <...>, при этом данный предмет упал на переднее пассажирское сиденье, одновременно ФИО2 неустановленным способом разбил стекло задней правой пассажирской двери. Заметив на сидении автомобиля предмет, похожий на пистолет, <...>, ввиду агрессивного настроя нападавших, а также наличия у них оружия, воспринял их действия, как угрозу своей жизни и здоровью.

Таким образом, суд, установив, что при совершении нападения на потерпевшего <...> осужденные применили предмет, похожий на пистолет и именно в связи с наличием у осужденных оружия <...> воспринял действия ФИО1, ФИО2 и установленного лица как угрожающие его жизни и здоровью, тем не менее, исключил применение в отношении потерпевшего предметов, используемых в качестве оружия, поскольку применение таковых в отношении <...>, как указал суд в приговоре, не установлено, вреда здоровью потерпевшего не причинено, а применен был предмет только для остановки транспортного средства.

В связи с этим, изложенные в приговоре выводы суда относительно направленности и доказанности умысла осужденных при совершении действий, связанных с нападением на потерпевшего ФИО3, содержат противоречия.

Между тем, по смыслу закона, несоответствие резолютивной части обвинительного приговора другим его частям, а равно противоречия в выводах суда, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, относительно установленных в судебном заседании обстоятельств совершенного преступления и квалификации содеянного, может свидетельствовать о незаконности судебного решения, что не принято во внимание судом апелляционной инстанции.

Помимо этого, в соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту.

Признавая осужденных ФИО1 и ФИО2 виновными в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (тяжкие или особо тяжкие последствия, крупный или значительный ущерб, существенный вред, ответственное должностное положение подсудимого и другие), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно- мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Мотивируя свой вывод о совершении ФИО1 и ФИО2 нападения с угрозой применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего, суд сослался в приговоре на восприятие действий осужденных потерпевшим, а также на время совершения преступления.

По смыслу закона, как разбой следует квалифицировать нападение с целью завладения имуществом, совершенное с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент применения создавало реальную опасность для его жизни или здоровья. Таким образом, разбой сопровождается угрозой применения насилия или насилием, которое по своему характеру в момент применения создавало реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего.

При этом суд апелляционной инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что суд установил, что действиями осужденных вреда здоровью потерпевшему не причинено, и не приведено в приговоре и доказательств, свидетельствующих о намерении нападавших применить физическое насилие в отношении потерпевшего ФИО3.

Кроме того, суд в обоснование своего вывода об обстоятельствах преступления, о виновности осужденных в совершении преступления сослался в приговоре на показания свидетеля <...> - начальника отделения уголовного розыска об обстоятельствах совершенного осужденными и установленным следствием лицом хищения денег потерпевшего ФИО3, ставших ему известными со слов самого осужденного ФИО1, данных им в ходе составления явки с повинной.

Вместе с тем, по смыслу закона, оперуполномоченный полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении № 44-0 от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (статья 51, часть 1 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, исходя и приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетеля (оперативного сотрудника) относительно сведений, которые стали ему известны из объяснений ФИО1 при составлении явки с повинной, сведения, которые осужденным не были подтверждены, не могли быть использованы в качестве доказательств его виновности, что не учтено судом апелляционной инстанции при проверке законности приговора.

В связи с названными существенными нарушениями уголовно – процессуального закона, предусмотренными частью 1 статьи 401.15 УПК РФ, которые могли повлиять на исход дела, апелляционное определение подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении суду необходимо рассмотреть уголовное дело с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства и принять решение, основанное на требованиях уголовного и уголовно – процессуального закона.

Другие доводы защитника о несогласии с приговором могут быть проверены при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что ФИО1 и ФИО2 осуждены к лишению свободы за особо тяжкое преступление, каждый из них может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, президиум в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14, ст.401.15, ст.401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 20 сентября 2017 года в отношении осужденного ФИО1 и осужденного ФИО2 отменить.

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Избрать в отношении ФИО2 и ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на срок два месяца, т.е. до 25 мая 2019 года.

Председательствующий

президиума М.Г. Храменок

Копия верна:

Судья Ю.Н. Мамичев