Апелляционное постановление № 10-5/2018 от 10 сентября 2018 г. по делу № 10-5/2018

судья Манжуев Б.Г.


АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

11 сентября 2018 года г. Северобайкальск

Северобайкальский городской суд Республики Бурятия в составе председательствующего судьи Батаевой О.А.,

с участием государственного обвинителя заместителя Северобайкальского межрайонного прокурора Республики Бурятия Аригунова Б.В.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Соболева Р.В., представившего удостоверение "№ обезличен" и ордер "№ обезличен",

при секретаре Болотовой Э.Ч.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Северобайкальского межрайонного прокурора РБ на приговор мирового судьи судебного участка № 1 Северобайкальского района Республики Бурятия - и.о. мирового судьи судебного участка № 2 Северобайкальского района Республики Бурятия от 07 августа 2018 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>:

- 21 июля 2009 года Северобайкальским городским судом РеспубликиБурятия по п.п. «а, б» ч.2 ст. 158, п.п. «а, в» ч.2 ст. 161, п. «г» ч.2 ст. 161 УКРФ на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 2 годам лишениясвободы условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев.Постановлением Северобайкальского городского суда Республики Бурятияот 19 апреля 2012 года условное осуждение отменено, постановленоисполнить наказание в 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания ввоспитательной колонии. 18 февраля 2014 года освобождён по отбытию наказания,

- 15 августа 2016 года Северобайкальским городским судом РеспубликиБурятия по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно сиспытательным сроком 2 года. Постановлением Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 26 июня 2017 года условное осуждение отменено, постановлено исполнить наказание в 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- 25 января 2018 года Братским городским судом Иркутской области по п.«а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УКРФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частичноприсоединена неотбытая часть по приговору от 15 августа 2016 года,окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбываниемнаказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ к наказанию в виде 3 лет 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Выслушав доводы государственного обвинителя, поддержавшего представление и ходатайствующего об изменении приговора, доводы защитника Соболева Р.В., осужденного, полагавших, оставить приговор суда без изменения,

установил:

Приговором мирового судьи судебного участка № 1 Северобайкальского района Республики Бурятия - и.о. мирового судьи судебного участка № 2 Северобайкальского района Республики Бурятия ФИО1 признан виновным в том, что он незаконно добыл 29 экземпляров рыбы омуль, причинив государству материальный ущерб в сумме 9000 рублей.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании первой инстанции ФИО1 вину по предъявленному обвинению признал, однако заявление об особом порядке не поддержал, заявил, что уголовное дело необходимо рассмотреть в общем порядке, и мировым судьей приговор постановлен в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении заместитель Северобайкальского межрайонного прокурора РБ указал, что суд, назначая ФИО1 наказание, необоснованно признал отягчающим обстоятельством рецидив преступлений; по приговору Северобайкальского городского суда РБ от 21 июля 2009 г. он осужден в несовершеннолетнем возрасте; совершил преступление в период испытательного срока и до принятия судом решения об отмене условного осуждения по приговору Северобайкальского городского суда РБ от 15.08.2016 г. Кроме того, судом необоснованно при назначении наказания ФИО1 учтены положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, поскольку дело рассмотрено в общем порядке. Также, судом при назначении наказания ФИО1 не учтены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку ФИО1 добровольно возместил имущественный ущерб, причиненный в результате совершенного преступления.

Просит изменить приговор, исключить указание суда о признании отягчающим обстоятельством рецидива преступлений, ст. 68, ч. 5 ст. 62 УК РФ при назначении наказания, снизить ФИО1 наказание по п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ, определить вид исправительного учреждения колонию общего режима. При назначении наказания ФИО1 применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции государственный обвинитель Аригунов Б.В. доводы представления поддержал в полном объеме.

Защитник Соболев Р.В. доводы апелляционного представления поддержал и пояснил, что считает необходимым приговор изменить.

Осужденный ФИО1 отказался выразить свое мнение по доводам апелляционного представления.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления прокурора, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Виновность осужденного ФИО1 в совершении преступления установлена совокупностью доказательств, исследованных судом, которые суд в полном объеме оценил и привел в приговоре.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной безопасности, совершенного преступления, данных о личности, наличия смягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, при назначении наказания суд в нарушение ст. 18 УК РФ признал в качестве отягчающего наказания – рецидив преступлений и применил предусмотренный ч. 2 ст. 68 УК РФ порядок назначения наказания неправильно оценив следующие фактические данные.

В соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте до 18 лет, а также судимости за преступления, осуждение по которым признавалось условным.

В соответствии с п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» отмена условного осуждения образует рецидив, преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления.

Как следует из материалов, ФИО1 осуждался приговором суда от 21 июля 2009 года за преступление, совершенное в несовершеннолетнем возрасте.

Приговором Северобайкальского городского суда от 15 августа 2016 г. ФИО1 осужден к лишению свободы условно с испытательным сроком 2 года. Условное осуждение по приговору от 15 августа 2016 г. отменено 26 июня 2017 г. и ФИО1 направлен для отбывания наказания в места лишения свободы.

Преступление, предусмотренное п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ, совершено ФИО1 13 октября 2016 г., то есть в периодиспытательного срока и до принятия судом решения об отмене условногоосуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в месталишения свободы.

Поскольку судимости по приговорам суда от 21 июля 2009 года и от 15 августа 2015 года не образовывают рецидив преступлений, из приговора подлежит исключению решение суда о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений и о назначении наказания с применением положения ст. 68 УК РФ. В соответствии со ст. 58 УК РФ, отбывание наказания должно быть назначено в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, из приговора подлежит исключению решение суда о назначении наказания ФИО1 с применением положений ч. 5 ст. 62 УК РФ, поскольку уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в общем порядке, а положения ч. 5 ст. 62 УК РФ применяются при рассмотрении уголовного дела в порядке особого судопроизводства, предусмотренного главой 40 УПК РФ.

Не состоятелен довод представления о не применении в качестве смягчающего наказание обстоятельства в виде добровольного возмещения причиненного преступлением ущерба, поскольку наказание ФИО1 мировым судьей назначено с учетом указанного смягчающего наказание обстоятельства.

В остальной части приговор является законным и обоснованным, назначенное наказание в части его вида – лишения свободы является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной безопасности преступления, данным о личности осужденного, влиянию назначаемого наказания на его исправление и на условия жизни семьи.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 8 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.21, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционное представление заместителя Северобайкальского межрайонного прокурора Республики Бурятия удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка № 1 Северобайкальского района Республики Бурятия - и.о. мирового судьи судебного участка № 2 Северобайкальского района Республики Бурятия от 07 августа 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора решение суда о назначении наказания в порядке ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Исключить из приговора решение суда о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений и назначение наказания в порядке ст. 68 УК РФ.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по п. «в» ч. 1 ст. 256 УК РФ до 5 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Братского городского суда Иркутской области от 25 января 2018 года, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 7 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному ФИО1 необходимо исчислять с 11 сентября 2018 года.

Зачесть в срок наказания отбытое по приговору от 25 января 2018 года наказание с 25 января 2018 г. по 11 сентября 2018 г.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Верховный Суд Республики Бурятия.

Судья О.А. Батаева